5. Деятельность Организации экономического сотрудничества и развития

5. Деятельность Организации экономического сотрудничества и развития

Начать рассмотрение данной альтернативной тенденции можно с уже упоминавшейся Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР)[336]. В связи с тем что деятельность данной международной организации не ограничивается определенным регионом, а разрабатываемые этой организацией документы зачастую рассматриваются в качестве общих международных стандартов, исследование этих вопросов представляется более уместным в разделе о всемирном международно-правовом регулировании, а не об унификации на уровне отдельно взятых экономических или политических объединений государств.

12 декабря 1961 г. ОЭСР были утверждены Кодекс либерализации текущих невидимых операций (code on the Liberalization of Current Invisible Operations) и Кодекс либерализации движения капиталов (code on the Liberalization of Capital Movements). В последующем в эти документы неоднократно вносились изменения. Кодексы имеют статус решений ОЭСР и являются обязательными для стран— членов данной организации. Основной принцип, который заложен в документах ОЭСР и с помощью которого достигается либерализация в данной сфере, — взаимный запрет на введение на национальном уровне ограничений в отношении сделок и операций, охватываемых содержанием рассматриваемых Кодексов. При этом необходимо отметить, что указанный запрет не является абсолютным. Так, ст. 3 каждого из Кодексов указывает, что договаривающееся государство имеет право сделать отступление от этого принципа в следующих случаях:

— для поддержания публичного порядка, защиты здоровья, морали и безопасности;

— для защиты национальной безопасности;

— для выполнения обязательств по поддержанию международного мира и безопасности.

Более того, договаривающееся государство может частично отступить от требований Кодексов, если этого требуют насущные экономические и финансовые интересы данной страны. В случае если договаривающееся государство сохраняет за собой возможность применения некоторых ограничений в сфере, охватываемой действием Кодексов, такие ограничения должны отменяться постепенно, чтобы не вызвать негативных экономических последствий. Причем то обстоятельство, что государство сохраняет за собой возможность временного частичного отступления от положений Кодексов, не препятствует этому государству использовать выгоды, предоставляемые данными документами в отношении других государств-членов, если при этом была соблюдена установленная процедура уведомления и проверки такого рода отступлений. Контроль за выполнением условий Кодексов осуществляется специальным Комитетом ОЭСР (официальное название— Committee on Capital Movements and Invisible Transactions). После завершения проверки Комитет делает доклад Совету ОЭСР (OECD Council), который может потребовать отмены или изменения установленного ограничения путем принятия юридически обязательного решения либо может выдать юридически необязательные рекомендации о дальнейших мерах по либерализации законодательства того или иного государства — члена ОЭСР.

В отношении вопросов прямых иностранных инвестиций основную роль играет Кодекс либерализации движения капиталов. В Приложении А к Кодексу прямые инвестиции определяются как «вложения капитала с целью установления долгосрочных экономических отношений с местным предприятием, которые, в частности, дают возможность оказывать существенное влияние на управление таким предприятием»[337]. Кодекс распространяет свое действие как на внутренние, так и на иностранные инвестиции, осуществляемые путем создания или расширения полностью контролируемого предприятия, отделения или филиала, приобретения полного контроля над существующим предприятием, участии в создании нового или в уже существующем предприятии, а также долгосрочных займов на срок 5 лет и более.

В 1984 г. Кодекс либерализации движения капиталов был дополнен положениями о «праве на поселение»[338] (праве на создание предприятий на территории иностранного государства). Таким образом, Приложение А было продолжено следующей нормой:

«Государственные органы Договаривающихся Государств не должны сохранять или вводить в действие нормативные акты или административную практику, применяемую при выдаче лицензий, концессий или других подобных разрешений, включая условия и требования, выдвигаемые для получения таких разрешений и влияющие на коммерческие операции предприятий, которые устанавливают специальные барьеры или ограничения в отношении инвесторов-нерезидентов (в сравнении с резидентами) и которые направлены или могут быть направлены на недопущение или существенное ограничение прямых иностранных инвестиций нерезидентов».

Это определение «права на поселение» достаточно широко и позволяет охватить большую часть мер, которые могут ограничить или поставить под условие доступ иностранных инвесторов в экономику другого государства.

Кодекс текущих «невидимых» операций гарантирует «право на поселение» и осуществление дальнейшей коммерческой деятельности для обособленных подразделений и агентств иностранных страховых компаний. Принимающие государства сохраняют возможность регулирования деятельности иностранных страховщиков на своей территории, однако это регулирование должно проводиться в соответствии с общим принципом единого правового режима для отечественных страховщиков и страховщиков из других стран— членов ОЭСР (принцип национального режима) таким образом, чтобы иностранные страховые компании не были ущемлены в своих правах по сравнению с отечественными. В частности, обязанности страховых компаний по предоставлению финансовых гарантий и резервированию денежных средств должны быть максимально возможно необременительными и едиными для обоих типов страховщиков.

Следующим документом ОЭСР, относящимся к теме настоящей работы, является Руководство по многонациональным предприятиям[339](oecd guidelines on Multinational Enterprises), которое было одобрено 21 июня 1976 г. в качестве приложения к Декларации ОЭСР о международных инвестициях и многонациональных предприятиях. Помимо Руководства в тот же день были приняты еще три решения Совета ОЭСР, которые касались следующих вопросов:

— принцип национального режима;

— инвестиционные поощрительные и ограничительные меры;

— межгосударственные консультационные процедуры в отношении Руководства по многонациональным предприятиям (МНП).

Взятые воедино перечисленные документы составляют стандарты ОЭСР по правовому регулированию деятельности многонациональных предприятий принимающими государствами.

В качестве цели своего принятия преамбула Руководства провозглашает поощрение положительного вклада МНП в экономическое и социальное развитие принимающего государства, а также сведение к минимуму проблем, которые могут возникать в связи с деятельностью МНП.

Параграф 6 введения к Руководству устанавливает, что Руководство содержит нормы рекомендательного характера, адресованные государствами — членами ОЭСР тем МНП, которые осуществляют деятельность на их территории или имеют на этой территории свой центр управления. Соблюдение Руководства является добровольным и юридически необязательным. Руководство призвано помочь убедиться в том, что деятельность МНП не противоречит национальной политике принимающих государств, а также служит целям укрепления взаимного доверия между ТНК и государствами. По мнению западных исследователей, Руководство является примером «мягкого права» (soft law), которое может превратиться в обязательные нормы международного права в качестве международного обычая в случае, если оно будет принято за основу правительствами большинства стран мира.

Параграф 7 Руководства содержит следующее положение: «Каждое государство имеет право устанавливать условия, в соответствии с которыми МНП обязаны осуществлять свою деятельность в пределах территориальной юрисдикции, при условии соблюдения положений международного права и международных соглашений, участником которых оно является. Подразделения МНП, расположенные в различных странах, подчиняются законодательству таких стран». Данная норма свидетельствует о том, что Руководство не призвано заменить национальное законодательство стран — членов ОЭСР. Оно лишь предлагает дополнительные стандарты поведения (не имеющие при этом обязательной юридической силы) в отношении международных операций МНП. Таким образом, Руководство не может рассматриваться в качестве документа, направленного на полную унификацию национально-правовых норм, относящихся к деятельности МНП. Тем не менее Руководство может помочь задать общий вектор развития национального законодательства и предотвратить принятие различными государствами норм, которые противоречат друг другу (случаи так называемого экстерриториального применения национальных норм, которые подробно описывались выше по тексту настоящей работы).

Напомним, что в названии рассматриваемого документа фигурируют именно МНП. В чем же состоит специфика деятельности МНП, которая выделяется в тексте Руководства?

Параграф 8 введения к Руководству дает понятие МНП, которое нельзя не признать чрезвычайно широким, поскольку оно включает не только предприятия, находящиеся в различных государствах и пребывающие под единым управленческим контролем вследствие преобладающего участия в уставном капитале, но и любые другие предприятия, которые связаны друг с другом тем, что одно или несколько из них могут оказывать существенное влияние на деятельность других предприятий, в частности путем передачи друг другу технологий и материальных ресурсов.

Подавляющее большинство положений Руководства на поверку оказывается вполне применимым и для обычных иностранных юридических лиц, которые не обладают признаками МНП. Даже в отношении такого актуального вопроса, как ответственность материнской компании по долгам дочерних компаний, Руководство ограничивается указанием на то, что такого рода ответственность является признаком правильной управленческой практики, не возводя при этом данный принцип в разряд общеприменимых. В этой связи иностранные авторы справедливо задаются вопросом: почему создатели Руководства выставили на первый план отношения именно с участием МНП? — по своему характеру и содержащимся положениям этот документ вполне мог называться «Кодекс правильного поведения в международном и отечественном бизнесе» (Code of good conduct in international and domestic business)[340].

Основой выстраиваемой ОЭСР системы отношений между иностранными инвесторами и принимающими государствами является принцип национального режима. Вот как он формулируется в Декларации от 21 июня 1976 г.: «Страны-члены должны при условии соответствия требованиям поддержания публичного порядка, существенных интересов национальной безопасности и выполнения обязательств по поддержанию международного мира и безопасности применять к предприятиям, действующим на их территории и полностью или частично, прямо или косвенно контролируемым иностранными лицами (далее— „Предприятия под иностранным контролем“), режим, установленный собственными законами, подзаконными актами и административной практикой при условии соблюдения положений международного права и предоставления режима, не менее благоприятного, чем тот, которым в аналогичных ситуациях пользуются отечественные предприятия („Национальный режим“)». При этом в Декларации подчеркивается, что она не затрагивает право договаривающегося государства устанавливать условия допуска иностранных инвестиций и порядок открытия иностранных предприятий.

Понятие и сфера применения принципа национального режима регулярно пересматриваются специальным Комитетом ОЭСР по иностранным инвестициям и многонациональным предприятиям, который получил соответствующие полномочия на основании Решения Совета ОЭСР. Толкования содержания принципа национального режима, даваемые указанным Комитетом ОЭСР, относятся в литературе к одному из наиболее авторитетных источников. В соответствии с мнением Комитета ОЭСР, выраженным в его периодических отчетах, ключевая фраза Декларации — «режим, не менее благоприятный, чем тот, которым в аналогичных ситуациях пользуются отечественные предприятия» — должна пониматься следующим образом. Во-первых, факт наличия государственной монополии в определенных областях экономики не является исключением из принципа национального режима. Во-вторых, если функционирующее на территории страны-члена предприятие под иностранным контролем с течением времени получает менее благоприятный режим, то это может составлять нарушение принципа национального режима, если другие условия дела также указывают на наличие такого нарушения. Однако если изменившийся правовой режим все равно является столь же благоприятным, что и режим, которым пользуются отечественные предприятия, то ни при каких условиях такая ситуация не может квалифицироваться как нарушение принципа национального режима. В-третьих, если отечественные предприятия пользуются неодинаковым правовым режимом, то если находящееся под иностранным контролем предприятие получает режим менее благоприятный, чем наименее выгодный режим отечественного предприятия, то необходимо констатировать нарушение принципа национального режима. Если же режим иностранного предприятия соответствует наименее выгодному режиму отечественного предприятия, но уступает наиболее выгодному режиму отечественного предприятия, то вывод о нарушении принципа национального режима может быть сделан только на основе исследования всех обстоятельств дела и сравнения предприятий, цаходящихся в аналогичных экономических условиях[341].

Согласно Третьему пересмотренному Решению Совета ОЭСР о национальном режиме (the Third Revised Council Decision on National Treatment) на страны-члены была наложена дополнительная обязанность уведомлять Комитет ОЭСР по иностранным инвестициям и многонациональным предприятиям о всех мерах, которые являются исключениями из принципа национального режима.

По свидетельству указанного Комитета ОЭСР, можно выделить пять основных сфер, в которых государствами особенно часто нарушается принцип национального режима. Это государственная помощь и субсидии, налогообложение, закупка товаров (работ, услуг) для государственных нужд, процедура инвестирования со стороны иностранных организаций, доступ к местным банковским кредитам и финансовым рынкам.

Что касается собственно содержания Руководства ОЭСР о многонациональных предприятиях, то оно состоит из восьми разделов:

1) общая политика — указывается на четыре основные обязанности

МНП по отношению к принимающему государству:

— обязанность учитывать экономические и социальные интересы принимающего государства, включая вопросы индустриального развития, защиты окружающей среды, прав потребителей, создание новых рабочих мест, внедрение новейших технологий;

— недискриминация по принципу национальности при подборе кандидатур на ответственные должности на территории страны, где осуществляется деятельность МНП;

— обязанность воздерживаться от дачи взяток или предоставления других незаконных преимуществ для государственных служащих принимающего государства;

— обязанность воздерживаться от незаконной политической деятельности, включая поддержку определенных кандидатур на государственные должности;

2) раскрытие информации — Руководство устанавливает рекомендуемые стандарты «прозрачности» операций МНП;

3) конкуренция — закрепляются традиционные основы антимонопольного регулирования. Особый акцент делается на обязанность воздерживаться от дискриминационного ценообразования и манипуляций с внутренними ценами как разновидностями недобросовестной конкуренции, а также на запрет создания международных картелей;

4) финансовые операции — указано на необходимость учета интересов принимающего государства, связанных со структурой платежного баланса и кредитной политикой;

5) налогообложение — зафиксирована обязанность предоставления местным налоговым органам информации (в том числе о зарубежных операциях), необходимой для правильного определения налоговых обязанностей МНП, а также обязанность воздерживаться от использования недобросовестных методов уклонения от налогообложения (например, путем применения внутренних трансфертных цен);

6) занятость и трудовые отношения;

7) защита окружающей среды (раздел включен в 1991 г.);

8) наука и технологии — учет интересов принимающих государств в получении доступа к новейшим технологиям при условии соблюдения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности.

Далее, принятая в июне 1976 г. Декларация об инвестиционном стимулировании и дестимулировании (Declaration on Investment ncentives and Disincentives) направлена на недопущение конкуренции между различными государствами в привлечении на свою территорию иностранных инвестиций, и прежде всего путем предоставления льготного или особо льготного режима для иностранных инвесторов в сравнении с отечественными предпринимателями. Такая политика неизбежно истощает экономику принимающего государства и влечет серьезные диспропорции международной экономической системы.

Наконец, необходимо упомянуть о том, что в 1995 г. в рамках ОЭСР начались переговоры по подготовке Многостороннего соглашения по инвестициям. Ключевыми положениями этого Многостороннего соглашения должны были стать следующие:

— принцип открытости всех нормативных актов, касающихся регулирования инвестиций;

— принцип национального режима;

— принцип наибольшего благоприятствования;

— гарантии свободного перевода средств;

— запрещение определенных видов инвестиционных мер торгового характера;

— ограничения в отношении экспроприации (национализации) инвестиций;

— регламентация процедуры разрешения спора между инвесторами и принимающими государствами.

В тексте проекта также были предусмотрены основания для введения исключений из обозначенных выше принципов обращения с инвестициями:

1) меры, направленные на обеспечение безопасности;

2) временные ограничения в целях недопущения кризисных ситуаций с платежным балансом;

3) индивидуальные оговорки при присоединении к Многостороннему соглашению, позволяющие данному государству продолжать применять правила своего внутреннего законодательства[342].

Из описанного выше содержания Многостороннего соглашения видно, что оно находится в общем русле двусторонних договоров о поощрении и взаимной защите иностранных капиталовложений. Основная цель, которую перед собой ставили авторы этого документа, — перевести данные положения на многостороннюю унифицированную основу.

Однако обсуждение проекта Многостороннего соглашения так и не привело к его утверждению. Итогом дискуссий стало решение министров стран — участниц ОЭСР о необходимости переноса подготовки соответствующего документа во Всемирную торговую организацию как наиболее представительный современный форум по международным экономическим вопросам[343].

Подводя итог рассмотрению деятельности ОЭСР, необходимо отметить, что данная международная организация предложила правовые решения, обозначающие баланс интересов принимающих государств по контролю за деятельностью МНП на принадлежащей им территории и интересов самих МНП по устранению препятствий их экономической деятельности в иностранных государствах. Будучи созданными в качестве альтернативы для модели, разрабатываемой ООН и ее специализированными учреждениями в 70-е годы, документы ОЭСР представляют собой консенсус по вопросам деятельности иностранных юридических лиц, достигнутый ведущими западными странами. Несмотря на то, что большая часть документов ОЭСР имеет рекомендательный характер, эти правила учитываются странами-членами и национальными МНП в своей практической деятельности. В качестве примера можно привести Общие принципы ведения бизнеса, разработанные многонациональной группой компаний «Royal Dutch/Shell», в основу которых положены описанные выше принципы[344].