§ 2. Нотариус как юридическая профессия в современном мире

§ 2. Нотариус как юридическая профессия в современном мире

1. Закон от 25 вантоза XI года и современный нотариат

Нотариус занимает особое место среди других юридических профессий. Читателю, скорее всего, уже известны профессии судьи, адвоката, судебного пристава-исполнителя, следователя, прокурора, частного юриста, преподавателя права, специалиста-эксперта в сфере законотворчества. Все указанные профессии основываются (по крайней мере, в идеале) на том положении, что их носители – конкретные люди, имеющие юридическое образование, при этом профессионально и непрерывно занимающиеся правом.

Несмотря на древность профессии нотариуса, исторически современный облик нотариата сложился во Франции 200 лет назад в соответствии со знаменитым Законом от 25 вантоза XI года[9], которым, собственно, и была создана модель латинского нотариуса. Значение данного Закона вантоза отмечают многие иностранные специалисты-нотариусы[10]. В связи с этим роль профессии нотариуса наиболее удачно выразил советник Реаль в своих многократно в дальнейшем цитировавшихся словах при представлении Закона вантоза в Государственном совете Франции в 1803 г.:

"Наряду с другими должностными лицами, которые разрешают споры, общественное спокойствие требует наличия и иных должностных лиц, которые, будучи незаинтересованными советниками сторон и беспристрастными выразителями их воли, ставят стороны в известность о значении договорных обязательств, в которые они вступают, ясно выражая их содержание, придают им характер аутентичного акта и силу судебного решения, не подлежащего обжалованию, сохраняя память о них навечно и верно, препятствуют возникновению конфликтов между добросовестными людьми и лишают людей алчных, рассчитывающих на успех, желания возбуждения несправедливого притязания.

Этими незаинтересованными советниками, этими беспристрастными составителями, этими своеобразными добровольными судьями, бесповоротно обязывающими стороны соглашения, являются нотариусы, а этим институтом – нотариат"[11].

2. Основные мировые системы нотариата. Латинский нотариат

Международный союз латинского нотариата

Существует две основные системы нотариата – латинского и англосаксонского типа. В систему Международного союза латинского нотариата[12], объединяющего в своем составе более 60 нотариатов всех континентов (за исключением Австралии), входят из числа наиболее крупных нотариаты ФРГ, Франции, Испании, Италии, Австрии, Швейцарии, Бельгии, Люксембурга, Нидерландов, Латинской Америки, провинции Квебек (Канада). В числе новых стран системы латинского нотариата есть и государства Африки. Кроме того, в 90-х годах ХХ в. после реформ в восточной Европе нотариат латинского типа сложился в Эстонии, Латвии, Литве, Польше, Словакии и у нас в России. Интересно, что система латинского нотариата появилась и в США, и в Соединенном Королевстве – государствах системы общего права. В частности, в штате Флорида и Лондоне действуют нотариусы, работающие по принципам латинского нотариата. В 2003 г. к Международному союзу латинского нотариата присоединился Китай.

Международный союз латинского нотариата был образован в 1948 г. в Буэнос-Айресе и имеет целью содействовать распространению в мире законодательства стран – членов союза и знакомству с его институтами[13]. Международный союз периодически проводит свои конгрессы[14], а также работает через комиссии, например по европейским делам и Средиземноморью[15].

В системе латинского нотариата нотариус выступает, во-первых, в качестве независимого представителя государства, наделенного от имени государства полномочиями совершать нотариальные действия, во-вторых, одновременно несущим личную ответственность за совершение нотариальных действий. Независимость нотариуса обеспечивает придание соглашениям сторон «публичной формы и публичного доверия», поскольку нотариус исполняет задачи публичной власти[16]. Контроль за деятельностью нотариуса осуществляется государством в лице органов юстиции и нотариальными палатами[17].

Следует иметь в виду, что в ряде стран латинского нотариата параллельно существуют государственный и свободный нотариат, например, только государственный нотариат действует в земле Баден-Вюртемберг в ФРГ и примерно в половине кантонов Швейцарии. В Португалии нотариусы также являются государственными чиновниками[18].

Кроме того, в странах латинского нотариата организация и система свободного нотариата отличается значительной гибкостью. Например, в ряде земель ФРГ допускается совмещение профессий адвоката и нотариуса, когда одно и то же лицо может одновременно выполнять указанные функции. Такое совмещение возможно в землях бывшей Пруссии: для Берлина, Бремена, Гессена, Нижней Саксонии, отчасти для Северного Рейна-Вестфалии и Шлезвиг-Гольштейна[19], а также в ряде кантонов (немецкоязычных) Швейцарии. Во Франции с 1990 г. для молодых дипломированных специалистов допускается работа нотариусом по найму в нотариальной конторе до тех пор, пока они не станут самостоятельными нотариусами либо ассоциированными нотариусами в товариществах нотариусов[20].

Жизнеспособность латинского нотариата объясняется его реформированием вместе с изменяющимися социально-правовыми условиями и гражданским оборотом. Например, в связи с изменением законодательства нотариусы Нидерландов и Франции удостоверяют соглашения об определении правового положения однополых лиц, проживающих совместно (PACS). Во Франции Высший совет нотариата занимается исследованием вопросов взаимосвязи электронных средств передачи информации и возможностей нотариата в этой области. Различны и модели организации нотариата, например, во Франции нотариус достаточно мобилен и активен в своей деятельности, в то время как в ФРГ он более соответствует традиционной модели чиновника.

В конечном счете можно руководствоваться при определении типа нотариата и отнесении его к нотариату латинского типа Базовыми принципами системы латинского нотариата, утвержденными 18 января 1986 г. Бюро при Комиссии по международному сотрудничеству МСЛН и Постоянным советом в Гааге 13 – 15 марта 1986 г.[21].

Национальные модели нотариата

В качестве примера можно привести правовое регулирование организации и деятельности нотариата во Франции и Германии. Во Франции, как отмечает К. Вербар, нотариус – это установленная государством должность, обладатель которой наделен правом удостоверять юридические акты. Нотариусу поручается оформление сделок, которым стороны обязаны или хотят придать аутентичную юридическую форму[22]. Под аутентичностью во Франции понимается удостоверение нотариусом подлинности актов и соглашений, которые ему предоставляются[23]. Согласно ст. 1319 ГК Франции аутентичный акт считается полностью достоверным в части соглашения, которое он содержит. Система гражданского оборота и гражданского процесса Франции отдает приоритет письменному доказательству в отличие от свидетельских показаний, которые хотя и могут использоваться, но допустимость их использования ограничена законом.

В силу высокой престижности должности нотариуса во Франции установлены довольно сложные правила доступа к нотариальной профессии. Для того чтобы стать нотариусом во Франции, необходимо выполнить следующие условия:

1) быть французским гражданином;

2) не быть участником деяний, приведших к уголовному наказанию за действия, противные чести, порядочности или нормам морали;

3) не быть участником деяний, повлекших увольнение или дисциплинарное или административное наказание отстранением от должности, исключением из реестра какой-либо организации или корпорации, отзывом агремана или разрешения;

4) не быть личным банкротом или не быть ранее объявленным банкротом или подверженным судебному разбору расчетов с кредитором;

5) иметь степень магистра права или обладать иным дипломом, признанным равнозначным в части занятия профессией нотариуса совместным решением министра юстиции и министра, ведающего высшим образованием.

Кроме того, необходимо прохождение стажировки в течение двух лет, в том числе около полугода при иных специалистах (адвокатах, бухгалтерах-ревизорах), в государственных учреждениях, юридических службах компаний и т.д. Прохождение стажировки вне нотариата рассматривается как достаточно полезное. Кроме того, поощряется прохождение части стажировки и за рубежом, в том числе и в странах системы общего права, с целью знакомства стажера с правовыми системами различных стран объединенной Европы. Для лиц, приобретших рабочие навыки для исполнения профессии нотариуса, но не имеющих университетского диплома, также есть возможность доступа к должности нотариуса. Для этого необходимо проработать не менее 9 лет при нотариусе, в том числе не менее 6 лет первым клерком. Существуют и другие способы получения доступа к нотариальной профессии.

Компетенция нотариуса во Франции достаточно велика. Нотариусы играют ведущую роль в правовом сопровождении сделок с недвижимостью, самостоятельно занимаясь проверкой всего фактического состава, необходимого для совершения сделки. Значительна роль нотариуса в оформлении и защите имущественных прав в семье, наследственных прав и т.д.

Нотариусы объединяются в региональные советы на уровне отдельных апелляционных судов, которые в свою очередь образуют Высший совет нотариата Франции. Существенна регуляция имущественной и дисциплинарной ответственности нотариусов, самоограничений, которые необходимо соблюдать нотариусу. Государство в лице прежде всего Министерства юстиции активно участвует в регулировании вопросов организации нотариальной деятельности, определении численности нотариального корпуса и решении ряда других вопросов, не вмешиваясь вместе с тем в существо нотариального производства. Такая оптимальная форма взаимоотношений государства и нотариата складывалась во Франции в течение многих столетий[24].

Современная система нотариата в Германии также является результатом длительного развития. Нотариус в Германии занимается подготовкой и удостоверением документов, обладающих большей доказательственной силой, нежели документы, подписанные частными лицами. Право на занятие должности нотариуса имеет гражданин Германии, удовлетворяющий целому ряду требований: наличие академической подготовки, университетского диплома, успешное окончание подготовительных курсов с двумя сданными квалификационными экзаменами. Кроме того, для занятия должности только нотариуса необходимо, как правило, в течение трех лет пройти испытание в качестве нотариуса-асессора[25]. Компетенция нотариуса в Германии достаточно обширна и отражена в целом ряде законодательных актов, прежде всего в Германском гражданском уложении. Нотариусы заверяют и свидетельствуют документы, а также подписи лиц и копии с документов; удостоверяют подлинность управомочия на представительство; принимают клятву, клятвенное заверение, снимают показания под присягой; занимаются хранением и доставкой документов и ценностей третьим лицам, совершают ряд других нотариальных действий. Наибольший объем работы нотариуса занимает правовое обеспечение сделок с недвижимостью, удостоверение брачных договоров, удостоверение предварительных договоров, в том числе договоров о создании акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью, и т.д.

Нотариусы подлежат обязательному страхованию своей ответственности, без осуществления чего они не вправе заниматься нотариальной деятельностью.

Нотариусы объединяются в нотариальные палаты, которые являются корпорациями публичного права. Отдельные нотариальные палаты объединяются на федеральном уровне в Федеральную нотариальную палату Германии. Палаты создаются в силу закона, поэтому они не могут быть распущены решением своих членов. Внутренняя деятельность палаты регламентируется ее уставом, который принимается членами нотариальной палаты. Нотариальная палата рассматривается как часть системы государственного управления, поскольку ей переданы публичные полномочия, в силу этого палата подлежит государственному контролю. С целью обеспечения государственного контроля палата ежегодно представляет отчет о своей деятельности органам юстиции. Кроме того, органы юстиции вправе потребовать отчета о каких-либо частных вопросах, когда это вызывается необходимостью осуществления контрольных государственных полномочий.

Нотариальная палата является как контрольным, так и сословным органом, представляя собой объединение нотариусов. Поэтому ее задачами является не только осуществление контрольных полномочий, но и решение ряда вопросов общепрофессиональной деятельности[26].

Нотариат в странах общего права

Англосаксонская правовая модель основана преимущественно на судебном прецеденте, в силу чего основное внимание уделяется свидетельским показаниям как средству доказывания, в том числе и при исследовании письменных доказательств. Нотариус в правовой системе и нотариальные, как и иные письменные документы не играют той роли, какая отведена им в странах латинского нотариата. Поэтому любые письменные документы в гражданском процессе стран общего права могут быть опровергнуты с помощью свидетелей[27].

Основная группа профессиональных юристов в США – это адвокаты, которые не исполняют публичных функций, а являются представителями конкретной стороны. Нотариусы выполняют сугубо удостоверительные функции, например, в отношении копий, подписей, свидетельских показаний под присягой и т.д. При этом допускается смешение нотариальных и адвокатских функций, например, солиситорами в Англии[28]. Подобное качественное отличие систем латинского нотариата и нотариата в англосаксонской правовой системе отмечалось известным ученым-компаративистом Р. Давидом[29].

Так, в США организация и порядок деятельности нотариусов регулируются законодательством штатов. Как правило, нотариальные функции выполняют две категории лиц: нотариусы, назначаемые законодательными органами штата либо высшими должностными лицами штата, а также комиссионеры по вопросам установления факта[30].

Поэтому вполне можно согласиться с Ж.-Ф. Пиепу и Ж. Ягром в том, что в организации и работе юристов в странах англосаксонской правовой системы больше свободы, но дух системы латинского нотариата требует, чтобы составитель соглашения не превращался в того, кто будет его оспаривать или защищать при возникновении разногласий между сторонами[31].

Интересно при этом отметить различную экономическую эффективность и стоимость разных систем нотариата и в целом юридической инфраструктуры для стран системы гражданского и общего права. Так, результаты проведенных исследований показали, что затраты в англосаксонской правовой системе, в частности в США, на содержание судов, ввиду неразвитости системы нотариата, превышают такие же затраты в континентальных европейских гражданско-правовых системах приблизительно в 3 – 7 раз[32]. В США расходы общества на правовую помощь составляют 3,0% от совокупного общественного продукта, в то время как в государствах с развитой системой нотариата – примерно 0,7 – 0,8%[33]. Это связано с договорным ценообразованием услуг адвокатов в отличие от нотариальных тарифов, устанавливаемых государством.

Нотариат и глобализация

Международный союз латинского нотариата в аспекте международного частного права и процесса пытается активно влиять на гармонизацию и унификацию гражданского права в странах Европы. В его рамках работают многочисленные комиссии, занимающиеся самыми разными проблемами, например, Комиссия по европейским делам Международного союза латинского нотариата работает над созданием системы евроипотеки, которая основана на закладной. Данная система не призвана заменить другие ипотеки национального характера, а рассматривается как альтернативный вариант к имеющимся[34].

В связи с решениями встречи руководителей Европейского союза в Тампере 15 и 16 октября 1999 г. о создании в Европе пространства свободы, защищенности и правосудия Комиссия по делам Европейского союза занимается участием нотариата во внесудебном разрешении семейных конфликтов как посредника и примирителя в целях предупреждения конфликтов[35].

Кроме того, во многих странах системы латинского нотариата, например во Франции, Италии и Германии, нотариальные акты могут иметь непосредственную исполнительную силу, которая основана на соглашении сторон. Например, во Франции документ, именуемый исполнительной копией, выданной нотариусом (copie executoire) на основе нотариального акта, является основанием для совершения исполнительных действий судебным исполнителем без решения суда[36]. Поэтому Международный союз латинского нотариата предложил придать таким нотариальным актам с исполнительной силой транснациональный характер, включив их в проект разрабатываемой международной Конвенции о признании судебных решений в гражданских и коммерческих делах[37]. Представляет в связи с этим интерес Резолюция Европейского парламента А3-0422/93 «О положении и организации нотариата в 12 государствах – членах Сообщества», в которой сформулировано предложение использовать правовые инструменты Договора о ЕС и Брюссельской конвенции 1968 г. о взаимном признании и исполнении судебных постановлений для обеспечения без излишних формальностей взаимного признания нотариальных актов[38].

В связи с принятием Федеральной нотариальной палаты РФ в Международный союз латинского нотариата (представляющий собой неправительственную организацию) система нотариального производства России должна соответствовать общепризнанным международным стандартам, обеспечивающим равную защиту нотариально удостоверенного права собственности на территории любого государства данного Союза[39].

3. Основные характеристики профессии нотариуса

На основании изложенного ранее можно заключить, что профессию нотариуса отличает целый ряд признаков в отличие от представителей других юридических профессий. Во-первых, нотариус работает в сфере доказательственного права, занимаясь обеспечением квалифицированных доказательств в сфере гражданского (в широком смысле) оборота. Нотариальные акты имеют особую доказательственную силу, что прямо отражается в последствиях несоблюдения нотариальной формы сделки в соответствии со ст. 165 ГК.

Во-вторых, нотариальная деятельность в системе органов гражданской юрисдикции осуществляется в бесспорной форме[40]. Нотариус работает в несостязательной сфере, его область – это бесспорная юрисдикция. При возникновении конфликтной ситуации, когда предпринятые нотариусом меры к сближению позиций сторон оказались напрасными, нотариус обязан устраниться от разрешения данного дела и рекомендовать сторонам обратиться в суд за разрешением спора, поскольку разрешение споров в сфере гражданской юрисдикции – прерогатива суда.

В-третьих, установлен особый доступ к нотариальной профессии, связанный с повышенными квалификационными требованиями к нотариусу и характеру его подготовки к исполнению своей профессии. В разных странах существуют разные модели подготовки к нотариальной профессии, однако практически везде они сложны, связаны с получением дополнительного образования и практических навыков, не охватываемых общим стандартом высшего юридического образования.

В-четвертых, нотариус осуществляет публично-правовые функции от имени государства – Российской Федерации, что отражает его правовой статус как лица, находящегося на службе государства и общества. В силу этого нотариус не вправе выбирать, с кем он желает работать, поскольку обязан работать с любым лицом, которое обратилось за совершением нотариального действия.

В-пятых, нотариусов, занимающихся частной практикой, в системе латинского нотариата характеризует работа в режиме самофинансирования и самостоятельная организация своей деятельности. Вместе с тем нотариусы подотчетны и подконтрольны как государственным органам, так и органам нотариального сообщества. Основные условия работы нотариуса определяются федеральными законами, которые определяют как компетенцию нотариуса, так и основные составляющие его деятельности.

В-шестых, профессия нотариуса относится к ряду тех, которые характеризуются презумпцией знания российского законодательства. Такие же требования по закону установлены только в отношении судей и судебных приставов-исполнителей. Нотариус, как и представители указанных юридических профессий, не вправе уклониться от разрешения конкретного вопроса, поставленного перед ним лицами, обратившимися за совершением нотариального действия. Профессия нотариуса не знает специализации, которая характерна для следователей, адвокатов, только в последнее время – судей и ряда других юридических профессий. Презумпция знания права определяет повышенные требования к уровню квалификации нотариуса, о чем уже шла речь ранее.

В-седьмых, для работы в качестве нотариуса необходимы определенные психологические характеристики и соблюдение режима ряда личных ограничений как правового, так и этического свойства. Сама профессия требует беспристрастности, способности выслушать до конца и дать ответ. Кроме того, нотариус должен уметь говорить твердое «нет» в тех случаях, когда, несмотря на материальную выгодность того либо иного нотариального действия, оно является незаконным либо содержит в себе какое-либо зерно сомнения или будущей конфликтности, которую нотариус не в силах предотвратить. По правилам профессиональной этики нотариус должен также воздерживаться от совершения нотариальных действий, в которых он лично прямо или косвенно заинтересован.

Таким образом, профессия нотариуса в какой-то мере объединяет черты самых различных юридических профессий, составляя в интегрированном целом ту специфику деятельности, которая называется нотариальной. Нотариус при совершении нотариального действия должен в равной мере учитывать все стороны сделки, фактически являясь поверенным всех сторон, что роднит его с адвокатом. При исследовании всего материала и документов, представленных для совершения нотариального действия, нотариус должен подробно разобраться в обстоятельствах дела, стремясь понять мотивы действий его участников, что сближает его со следователем.

Важная функция нотариуса – предупреждение гражданских правонарушений и споров в судах, склонение сторон к соглашению, что сближает профессию нотариуса с профессией судьи.

Нотариальные акты вступают в законную силу немедленно и подлежат добровольному исполнению самими сторонами спора. В случае возникновения спора его разрешение и будущее исполнение судебного решения в значительной степени зависит от того, как нотариус помог ранее сторонам сформулировать его условия. Кроме того, целый ряд нотариальных актов имеют исполнительную силу, например соглашения об уплате алиментов, исполнительные надписи. Все это сближает профессию нотариуса с профессией судебного пристава-исполнителя.

Таким образом, нотариальная профессия генетически вобрала в себя черты, присущие и другим юридическим профессиям, образовав тот характерный сплав, именуемый профессией нотариуса.