§ 1. Понятие рекламы и требования, предъявляемые к ней

Понятие рекламы и ее разновидности. С углублением рыночных отношений и изменением в этой связи условий продвижения товаров, работ и услуг к потребителям значительно повысилась роль сведений об этих товарах, работах, услугах и их производителях. В дореформенный период проблемы убеждения потребителей в необходимости сделать тот или иной выбор конкретного товара не существовало, сегодня же популяризация производимой продукции посредством информирования ее потенциальных потребителей выступает одним из важнейших элементов, обеспечивающих связь между производством и потреблением. Содержательно сжатые и эмоционально окрашенные сведения, отражающие наиболее существенные характеристики товаров, работ и услуг, оказывают на потребителя эмоционально-психическое воздействие и побуждают его сделать свой выбор. Эти сведения, подаваемые с необходимой степенью убедительности и служащие для привлечения внимания потребителей к тому или иному объекту, предназначенному для потребления, и будут являться рекламой. Соответственно, действия по продуцированию таких сведений и их распространению надлежит рассматривать в качестве рекламной деятельности.

Базовым нормативно-правовым актом, регулирующим сферу общественных отношений, возникающих по поводу производства, размещения и распространения рекламы на рынках товаров, работ и услуг является Федеральный закон «О рекламе»[150], который в качестве основных целей провозглашает защиту от недобросовестной конкуренции в области рекламы, предотвращение и пресечение ненадлежащей рекламы, способной ввести потребителей рекламы в заблуждение.

Помимо названного Закона отношения по поводу рекламы могут регулироваться принятыми в соответствии с ним иными федеральными законами.

Отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы, могут регулироваться также указами Президента РФ и нормативными правовыми актами федеральных органов исполнительной власти, издаваемыми в соответствии с Федеральным законом «О рекламе»[151].

Согласно ст. 2 названного Закона под рекламой понимается распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний.

Из этого определения следует ряд признаков, присущих рекламе.

I. Реклама идентифицируется в качестве специфической информации, обладающей целевым характером доводимых с ее помощью знаний. Целевой характер рекламной информации не позволяет рассматривать любую информацию в качестве рекламы. В то же время любая реклама является информацией[152].

II. Рекламная информация должна содержать определенный набор сведений, т. е. ей присущ признак определенности. Законодатель закрепляет этот набор сведений как информацию о лицах, товарах, идеях и начинаниях. При этом к рекламной информации не относятся объявления физических лиц, в том числе в средствах массовой информации, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности.

III. Рекламная информация должна предназначаться неопределенному кругу лиц, и ее следует рассматривать как приглашение делать оферту. Предназначение рекламной информации для неопределенного круга лиц, а не для любого и каждого исключает возможность ее отнесения к публичной оферте (п. 2 ст. 437 ГК РФ), ибо в последнем случае первый, кто отзовется, акцептует публичную оферту и тем самым снимает ее.

IV. Рекламная информация должна формировать или поддерживать интерес к конкретным лицам, товарам, идеям и начинаниям, т. е. активно воздействовать на потребителей, ориентируя их на рынках товаров, работ и услуг.

Следует различать два основных вида рекламы: надлежащую рекламу и рекламу ненадлежащую.

Надлежащей рекламой является реклама, которая по содержанию, времени, месту и способу распространения соответствует требованиям, установленным законодательством Российской Федерации.

Ненадлежащей рекламой считается реклама, которая по содержанию, времени, месту и способу распространения не соответствует требованиям, установленным законодательством Российской Федерации, и не допускается.

Ненадлежащая реклама, в свою очередь, подразделяется на недобросовестную, недостоверную, неэтичную, заведомо ложную и скрытую рекламу.

Недобросовестной является реклама, которая:

– дискредитирует юридических и физических лиц, не пользующихся рекламируемыми товарами;

– содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с товаром (товарами) других юридических или физических лиц, а так же содержит высказывания, образы, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию конкурента (конкурентов);

– вводит потребителей в заблуждение относительно рекламируемого товара посредством имитации (копирования или подражания) общего проекта, текста, рекламных формул, изображений, музыкальных или звуковых эффектов, используемых в рекламе других товаров, либо посредством злоупотребления доверием физических лиц или недостатком у них опыта, знаний, в том числе в связи с отсутствием в рекламе части существенной информации.

Недостоверной является реклама, в которой присутствуют не соответствующие действительности сведения в отношении товаров, их характеристик, результатов интеллектуальной деятельности, результатов исследований и испытаний, статистических данных, ссылок, гарантийных обязательств. Перечень сведений, которые могут по основанию их несоответствия действительности рассматриваться в качестве недостоверной рекламы, определен в ст. 7 Федерального закона «О рекламе». К ним, в частности, отнесены сведения в отношении:

– наличия товара на рынке, возможности его приобретения в указанных объемах, периоде времени и месте;

– стоимости (цены) товара на момент распространения рекламы;

– гарантийных обязательств, сроков службы, сроков годности;

– исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации;

– официального признания, получения медалей, призов, дипломов и иных наград; результатов исследований и испытаний, научных терминов, цитат из технических, научных и иных публикаций;

– ссылок на какие-либо рекомендации либо на одобрение юридических или физических лиц, в том числе на устаревшие;

– использования терминов в превосходной степени, в том числе путем употребления слов «самый», «только», «лучший», «абсолютный», «единственный» и т. п., если их невозможно подтвердить документально;

– информации о самом рекламодателе. Неэтичной является реклама, которая, в частности:

– содержит текстовую, зрительную, звуковую информацию, нарушающую общепринятые нормы гуманности и морали путем употребления оскорбительных слов, сравнений, образов;

– порочит объекты искусства, составляющие национальное или мировое культурное достояние;

– порочит какое-либо лицо, деятельность, профессию, товар.

Заведомо ложной является реклама, с помощью которой рекламодатель (рекламопроизводитель, рекламораспространитель) умышленно вводит в заблуждение потребителя рекламы.

Под скрытой рекламой понимается реклама, которая оказывает не осознаваемое потребителем воздействие на его восприятие, в том числе путем использования специальных видеовставок, например, двойной звукозаписи и т. п.

Общие требования к рекламе. Требования к рекламе общего характера определены законодателем в ст. 5 Федерального закона «О рекламе». В их числе выделены:

– распознаваемость рекламы;

– приоритет русского языка при распространении рекламы;

– соответствие рекламы характеру деятельности рекламодателя или рекламируемого товара;

– мирный характер рекламы.

Первое общее требование заключается в том, что реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств. Независимо от формы или от используемого средства распространения рекламная информация должна узнаваться как реклама непосредственно в момент ее представления потребителю. Признается недопустимым использование в радио-, теле-, видео-, аудио– и кинопродукции, а равно в печатной продукции нерекламного характера целенаправленного обращения внимания потребителей рекламы на конкретную марку (модель, артикул) товара либо на изготовителя, исполнителя, продавца для формирования и поддержания интереса к ним без надлежащего предварительного сообщения об этом, например, путем пометки «на правах рекламы».

Если названная выше продукция распространяется частями либо сериями, то сообщения о рекламе также должны повторяться соответственно количеству частей или серий.

Второе общее требование состоит в том, что реклама на территории Российской Федерации должна распространяться на русском языке и по усмотрению рекламодателей дополнительно на государственных языках республик и родных языках народов Российской Федерации. Указанное требование не распространяется на радиовещание, телевизионное вещание и печатные издания, которые осуществляются или выходят в свет исключительно на государственных языках республик, родных языках народов РФ и иностранных языках, а также на словесные элементы зарегистрированных товарных знаков и знаков обслуживания.

Третье общее требование касается основной деятельности рекламодателя и рекламируемых товаров. Не допускается реклама товаров, реклама о самом рекламодателе, если осуществляемая им деятельность требует лицензирования, но лицензия не получена, а также реклама товаров, запрещенных к производству и реализации. Если деятельность рекламодателя подлежит лицензированию, то в рекламе должны быть указаны номер лицензии и наименование органа, выдавшего эту лицензию. Если рекламируемые товары подлежат обязательной сертификации, то их реклама должна сопровождаться пометкой «подлежит обязательной сертификации». Применение мер ответственности за несоблюдение требования о наличии соответствующей пометки разъяснено письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда № 37 от 25 декабря 1998 г. «Обзор рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе»[153]. Согласно п. 12 названного документа при распространении рекламы товара без пометки об обязательной сертификации к рекламодателю применяются меры административного воздействия, кроме случаев отсутствия его вины в этом нарушении.

Четвертое общее требование связано с обеспечением мирного характера рекламы. Реклама не должна побуждать граждан к насилию, агрессии, возбуждать панику, а также побуждать к опасным действиям, способным нанести вред здоровью граждан или угрожающим их безопасности. Общие требования к рекламе, специально выделенные законодателем, могут, разумеется, быть дополнены еще рядом общих установок, отвечающих смыслу и назначению рекламы. Это, прежде всего, требование о ненадлежащем характере рекламы, которая в данном контексте должна быть добросовестной, достоверной и этичной.

Особенности рекламы в отдельных сферах деятельности. Одной из функций рекламы является обеспечение информационной связи между производителями товаров, работ и услуг и их потребителями. Важнейшими предпосылками реализации этой функции выступают оптимальный выбор рекламных средств и соответствующее этому выбору их применение и использование в зависимости от той или иной сферы деятельности.

Законодательством о рекламе установлен ряд особенностей использования рекламы применительно к отдельным сферам деятельности.

Так, в ст. 11 Федерального закона «О рекламе» определены особенности рекламы в радио– и телепрограммах. К этим особенностям отнесен, в частности, запрет на прерывание рекламой и совмещение с рекламой, включая рекламу в виде наложений, в том числе способом «бегущей строки»:

– детских, образовательных и религиозных передач;

– радиопостановок и художественных фильмов без согласия правообладателей;

– транслируемых в прямом эфире передач, перечень которых установлен Федеральным законом «О порядке освещения деятельности органов государственной власти в государственных средствах массовой информации» (обращения и заявления Президента РФ, Совета Федерации и Государственной Думы, Правительства РФ, торжественные церемонии вступления в должность Президента РФ, открытия первых заседаний Совета Федерации, Государственной Думы, нового Правительства РФ и т. д.);

– иных передач, продолжительность трансляции которых составляет менее чем 15 минут (иные передачи, продолжительностью более чем 15 минут, а также радиопостановки и художественные фильмы не могут совмещаться с рекламой чаще чем через каждые 15 минут или могут прерываться столько раз, сколько 15-минутных периодов включают эти передачи, радиопостановки и художественные фильмы).

При трансляции рекламы ее звук не может быть громче звука транслируемой программы.

Распространение одной и той же по содержанию рекламы одного и того же товара или рекламы о рекламодателе не должно осуществляться более, чем два раза общей продолжительностью не более чем 2 минуты в течение часа эфирного времени радио – и телепрограммы на одной частоте вещания. В радио – и телепрограммах, не зарегистрированных в качестве специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера, реклама не должна превышать 20 процентов эфирного времени.

В периодических печатных изданиях, не специализирующихся на сообщениях рекламного характера, согласно ст. 12 Федерального закона «О рекламе» реклама не должна превышать 40 процентов объема одного номера периодического печатного издания.

Особенности наружной рекламы установлены в ст. 14 Федерального закона «О рекламе». Под наружной рекламой по смыслу п. 1 ст. 14 названного Закона следует понимать рекламу, размещаемую в виде плакатов, стендов, световых табло, иных технических средств стабильного территориального размещения. Распространение наружной рекламы в городских, сельских поселениях и на других территориях может осуществляться в порядке, предусмотренном законодательством о рекламе при наличии разрешения соответствующего органа местного самоуправления, согласованного в зависимости от места размещения рекламы с тем или иным органом исполнительной власти.

В полосе отвода и придорожной зоне автомобильных дорог (за пределами территории городских и сельских поселений) согласование осуществляют соответствующий орган управления автомобильных дорог и территориальное подразделение государственной автомобильной инспекции федерального исполнительного органа внутренних дел.

На территории городских и сельских поселений согласование разрешения осуществляет территориальное подразделение государственной автомобильной инспекции федерального исполнительного органа внутренних дел.

В полосе отвода железных дорог – соответствующий орган управления железными дорогами.

За выдачу разрешений на распространение наружной рекламы взимается плата в порядке и размерах, устанавливаемых соответствующим органом местного самоуправления по согласованию с органами, осуществляющими согласование разрешений на размещение рекламы. При этом размер платы не должен превышать величину расходов на проведение работ по выдаче разрешений на распространение наружной рекламы, определению мест ее распространения и контролю за состоянием наружной рекламы и технических средств ее стабильного территориального размещения.

Распространение наружной рекламы путем установки на территории, в том числе территориях памятников культуры, ритуальных объектов, охраняемых природных комплексов, здании, сооружении и ином объекте, осуществляется на основании договора с собственником объекта либо лицом, обладающим вещным правом на данный объект и при наличии разрешения соответствующего органа местного самоуправления. В договоре должны быть определены размер и порядок внесения платы за распространение наружной рекламы.

Наружная реклама не должна иметь сходства с дорожными знаками и указателями, ухудшать их видимость, а также снижать безопасность движения.

Специальные требования предъявляются и к рекламе, распространяемой на транспортных средствах и почтовых отправлениях. Эти требования в общем виде сформулированы в ст. 15 Федерального закона «О рекламе». По общему правилу, распространение рекламы на транспортных средствах осуществляется на основании договоров с собственниками транспортных средств или с лицами, обладающими вещными правами на эти средства. Запрещение распространения рекламы на транспортных средствах и ограничение такого распространения может быть осуществлено органами, на которые возложены функции по контролю за безопасностью движения и только в целях обеспечения последнего.

В целях реализации Федерального закона «О рекламе» и, в частности, конкретизации требований его ст. 15 приказом Министерства внутренних дел России от 7 июля 1998 г. № 410 утверждена Инструкция о размещении и распространении наружной рекламы на транспортных средствах[154], которая определяет основные требования к размещению рекламы, а также порядок осуществления контроля за размещением рекламы на транспортных средствах, подлежащих регистрации в Государственной инспекции безопасности дорожного движения МВД России.

В числе основных требований к размещению рекламы на транспортных средствах данный документ называет место размещения рекламы, ее площадь и случаи запрета на размещение.

Размещение рекламы на транспортных средствах ограничивается: крышами транспортных средств; боковыми поверхностями кузовов легковых автомобилей, микроавтобусов и автобусов – до линии окон; боковыми поверхностями кузовов (в том числе фургонов) грузовых (грузопассажирских) автомобилей (кроме автомобилей с наклонными белыми полосами на бортах), прицепами и полуприцепами к транспортным средствам; топливными баками и крышками инструментальных ящиков мотоциклов. Рекламу следует размещать на площади, не превышающей 50 процентов от окрашенной поверхности кузовных деталей транспортных средств, на которых она нанесена. Запрещается, в частности, использовать рекламу на транспортных средствах, предназначенных для перевозки опасных грузов, оборудованных специальными световыми и звуковыми сигналами, наносить на транспортные средства рекламу, которая по изображению, цвету, месту расположения имеет сходство с цветографическими схемами окраски транспортных средств специальных и оперативных служб.

Что касается рекламы на почтовых отправлениях, то ее распространение возможно только с разрешения федерального органа исполнительной власти, в компетенцию которого входят вопросы почтовой связи. Этим органом устанавливаются порядок выдачи разрешений на распространение рекламы и размер взимаемой за это платы. Указанная плата подлежит внесению в федеральный бюджет в полном объеме и не должна превышать величину расходов на проведение работ по выдаче разрешения на распространение рекламы.

Законодательством о рекламе установлен перечень отдельных видов товаров, реклама которых должна подчиняться специальным правилам. К числу таких товаров причислены: алкогольные напитки, табак и табачные изделия, медикаменты, изделия медицинского назначения, медицинская техника, оружие, вооружение и военная техника.

Так, реклама алкогольных напитков, табака и табачных изделий, распространяемая любыми способами, не должна, в частности: содержать демонстрацию процессов курения и потребления алкогольных напитков, а также не должна создавать впечатление, что употребление алкоголя или курение имеют важное значение для достижения общественного, спортивного или личного успеха; дискредитировать воздержание от употребления алкоголя или от курения, содержать информацию о положительных терапевтических свойствах алкоголя, табака и табачных изделий; распространяться в радио– и телепрограммах с 7 до 22 часов местного времени; распространяться на первой и последней полосах газет, а также на первой и последней страницах и обложках журналов.

Во всех случаях распространение рекламы табака и табачных изделий должно сопровождаться предупреждением о вреде курения.

Согласно абз. 8 п. 1. ст. 16 Федерального закона «О рекламе» реклама алкогольных напитков, табака и табачных изделий, распространяемая любыми способами, не должна распространяться в детских, учебных, медицинских, спортивных, культурных организациях, а также ближе 100 метров от них.

В соответствии со ст. 17 Федерального закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции»[155] реклама алкогольной продукции с содержанием этилового спирта более 15 процентов объема готовой продукции допускается только в организациях, осуществляющих деятельность по производству и обороту алкогольной продукции, с соблюдением требований, предусмотренных законодательством РФ о рекламе. При рекламе алкогольной продукции с содержанием этилового спирта не более 15 процентов объема готовой продукции должно использоваться не менее половины рекламного времени (площади) для информации о вредных последствиях употребления алкогольных напитков и способах определения их фальсификации.

Реклама медикаментов, изделий медицинского назначения, медицинской техники не допускается, если отсутствует разрешение на их производство и (или) реализацию.

Отсутствие разрешения на оказание услуг по применению методов лечения, профилактики, диагностики, реабилитации также является основанием запрета на рекламу данных услуг. При этом наличие патентов на изобретения в названных областях не является обстоятельством, снимающим запрет рекламы. Соответствующие разрешения выдаются федеральным органом исполнительной власти в области здравоохранения.

Реклама лекарственных средств, отпускаемых по рецепту врача, а также реклама изделий медицинского назначения и медицинской техники, использование которых требует специальной подготовки, допускается с учетом требований, предъявляемых к рекламе алкогольных напитков и табачных изделий и только в печатных изданиях, предназначенных для медицинских и фармацевтических работников.

Согласно ст. 44 Федерального закона «О лекарственных средствах»[156] в средствах массовой информации допускается реклама лекарственных средств, отпускаемых только без рецепта врача. Независимо от формы реклама должна соответствовать фармакологическим данным о лекарственных средствах, полученным при клинических исследованиях лекарственных средств, и требованиям государственного информационного стандарта. Реклама не должна представлять лекарственное средство как уникальное, наиболее эффективное, наиболее безопасное, исключительное по отсутствию побочных эффектов, не должна вводить в заблуждение относительно состава, происхождения, новизны или патентованности лекарственного средства, не должна подрывать репутацию производителей лекарственных средств и веру потребителей в действие последних. Кроме того, при рекламе лекарственного средства не допускается его сравнение с другими лекарственными средствами в целях усиления рекламного эффекта. Реклама лекарственного средства также не должна создавать впечатление ненужности медицинских консультаций или хирургических операций и не должна содержать утверждений о том, что действие лекарственного средства гарантировано.

Реклама всех видов оружия, вооружения и военной техники по общему правилу не допускается. Исключения сделаны в отношении рекламы боевого и служебного оружия, вооружения и военной техники, внесенных в перечень продукции военного назначения, экспорт и импорт которой в Российской Федерации осуществляется по лицензиям, а так же разрешенного гражданского оружия, в том числе охотничьего и спортивного. Указанные исключения могут быть реализованы при условии, что реклама не раскрывает прямо или косвенно технологию производства, способы боевого и специального применения оружия, вооружения и военной техники.

Распространение рекламы разрешенного гражданского оружия, в том числе охотничьего и спортивного, допускается только в периодических печатных изданиях, предназначенных для пользователей разрешенного гражданского оружия, и в местах применения охотничьего и спортивного оружия. Местами такого применения являются: тиры, стрельбища, стрелково-стендовые комплексы предприятий, занимающихся изготовлением данной категории оружия и патронов к нему, юридических лиц с особыми уставными задачами, спортивных организаций, организаций, ведущих охотничье хозяйство, образовательных учреждений, организаций, занимающихся оленеводством в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, специализированных предприятий, ведущих охотничий или морской промысел.

Реклама боевого и служебного оружия, а также вооружения и военной техники, внесенных в соответствующий перечень, допускается только в изданиях, указанных в Законе РФ «Об оружии», а также на специализированных выставках или на ярмарках-продажах, проводимых в порядке, устанавливаемом Правительством РФ.

Свои особенности имеет реклама финансовых, страховых, инвестиционных услуг и ценных бумаг. Эти особенности установлены в ст. 17 Федерального закона «О рекламе», главе 9 Федерального закона «О рынке ценных бумаг»[157], ст. 4 Федерального закона «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг»[158]. Согласно названным нормам при производстве, размещении и распространении рекламы финансовых (в том числе банковских), страховых, инвестиционных услуг и иных услуг, связанных с пользованием денежными средствами юридических и физических лиц, а также ценных бумаг не допускается: приводить в рекламе количественную информацию, не имеющую непосредственного отношения к рекламируемым услугам или ценным бумагам; гарантировать размеры дивидендов по простым именным акциям; рекламировать ценные бумаги до регистрации проспектов их эмиссий; предоставлять любого рода гарантии, обещания или предположения будущей эффективности деятельности, в том числе путем объявления роста курсовой стоимости ценных бумаг; умалчивать хотя бы об одном из условий договора, если в рекламе сообщается об условиях договора.