4.1. Условия установления персональной юрисдикции в отношении иностранного лица (jurisdiction to adjudicate)

В контексте тематики споров, возникающих в сети «Интернет», нас прежде всего интересуют специальные положения процессуального законодательства, посвященные основаниям и порядку рассмотрения споров с участием иностранных лиц (которые в американской доктрине именуются «long-arm statutes»). Данные положения применяются в дополнение к положениям процессуального законодательства, определяющего подведомственность и подсудность соответствующего спора. Иными словами, для того, чтобы решить вопрос о возможности рассмотрения в суде спора в отношении конкретного иностранного лица, необходимо предварительно положительно решить вопрос о подведомственности и подсудности такого спора по существу (т. е. безотносительно к национальной принадлежности ответчика) данному суду.

В соответствии со ст. 402 ГПК РФ суды в Российской Федерации рассматривают дела с участием иностранных лиц, если организация-ответчик находится на территории Российской Федерации или гражданин-ответчик имеет место жительства в Российской Федерации. При этом положения гл. 44 ГПК РФ «Подсудность дел с участием иностранных лиц судам Российской Федерации» имеют приоритет над общими положениями ГПК РФ о подсудности, содержащимися в гл. 3 (ч. 1 ст. 402 ГПК РФ).

В ч. 3 ст. 402 ГПК РФ содержатся специальные основания для рассмотрения споров с участием иностранных лиц, из которых потенциально применимыми к сфере электронной коммерции являются следующие:

1) орган управления, филиал или представительство иностранного лица находится на территории Российской Федерации;

2) ответчик имеет имущество, находящееся на территории Российской Федерации, и (или) распространяет рекламу в Интернете, направленную на привлечение внимания потребителей, находящихся на территории Российской Федерации;

5) по делу о возмещении вреда, причиненного имуществу, действие или иное обстоятельство, послужившие основанием для предъявления требования о возмещении вреда, имело место на территории Российской Федерации;

6) иск вытекает из договора, по которому полное или частичное исполнение должно иметь место или имело место на территории Российской Федерации;

7) иск вытекает из неосновательного обогащения, имевшего место на территории Российской Федерации;

9) по делу о защите чести, достоинства и деловой репутации истец имеет место жительства в Российской Федерации.

10) по делу о защите прав субъекта персональных данных, в том числе о возмещении убытков и (или) компенсации морального вреда, истец имеет место жительства в Российской Федерации.

11) по делу о прекращении выдачи оператором поисковой системы ссылок, позволяющих получить доступ к информации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», истец имеет место жительства в Российской Федерации.

Особое внимание следует обратить на положение, приведенное в п. 2, согласно которому российский суд общей юрисдикции компетентен рассматривать споры в отношении иностранного лица, которое распространяет в Интернете рекламу, направленную на российских потребителей. Данное положение, равно как и п. 11 данного перечня, было включено в ГПК РФ в рамках имплементации в российское законодательство концепции «права быть забытым», основные положения которой содержатся в ст. 10.3 Закона об информации[256]. Однако положения п. 2 ч. 3 ст. 402 ГПК РФ сформулированы весьма широко и выходят за рамки собственно «обслуживания» первоначальной цели, особенно если их рассматривать вместе с ч. 7 ст. 29 ГПК РФ и ст. 17 Закона о защите потребителей, устанавливающих право потребителя на предъявление иска по месту своего жительства или пребывания[257]. В совокупности данные положения ГПК РФ по существу представляют собой отечественную версию критерия направленности, отраженного в Регламенте Брюссель I. Только в отличие от европейского подхода, не конкретизирующего формы направленности и оставляющего определение факта ее наличия в каждом конкретном случае на усмотрение правоприменительного органа, при российском подходе формулируется конкретный и единственный критерий: распространение рекламы в Интернете, направленной на российских пользователей.

Выработать критерии направленности рекламы в Интернете на российских пользователей еще только предстоит. Однако уже сейчас можно ожидать, что в числе основных критериев будет изложение такой рекламы на русском языке, а также распространение соответствующей рекламы на веб-сайтах рунета, т. е. зарегистрированных в доменной зоне «.ru», «.рф», «.su» и иных доменах, тесно связанных с территорией РФ, например, «.moscow»[258]. По всей вероятности, в качестве возможного ориентира могут быть использованы подходы, выработанные применительно к определению сферы действия законодательства о персональных данных (см. далее).

Основания для установления юрисдикции российских арбитражных судов в отношении споров с участием иностранных лиц закреплены в ч. 1 ст. 247 АПК РФ, из которых особого упоминания заслуживают следующие:

1) ответчик находится или проживает на территории Российской Федерации либо на этой территории находится имущество ответчика;

2) орган управления, филиал или представительство иностранного лица находится на территории Российской Федерации;

3) спор возник из договора, по которому исполнение должно иметь место или имело место на территории Российской Федерации;

4) требование возникло из причинения вреда имуществу действием или иным обстоятельством, имевшими место на территории Российской Федерации либо при наступлении вреда на территории России;

5) спор возник из неосновательного обогащения, имевшего место на территории Российской Федерации;

6) истец по делу о защите деловой репутации находится в Российской Федерации;

9) спор возник из отношений, связанных с государственной регистрацией имен и других объектов и оказанием услуг в международной ассоциации информационно-телекоммуникационных сетей «Интернет» на территории Российской Федерации;

10) в других случаях при наличии тесной связи спорного правоотношения с территорией Российской Федерации.

Рассмотрим подробнее, как данные положения могут быть применены к решению вопроса о юрисдикции российских судов применительно к спорам, возникшим в связи с использованием Интернета.

Договорные отношения

Как видно из положений подп. 6 ч. 3 ст. 402 ГПК РФ и подп. 3 ч. 1 ст. 247 АПК РФ, иск к иностранному лицу может быть предъявлен в российский суд не только по местужительства (местонахождению) такого лица, но и по месту исполнения договора. Аналогичный подход имеет место в Европе (ст. 7 (1) Регламента Брюссель I) и при определенных условиях – в США (доктрина минимальных контактов).

Наибольший интерес в контексте договорных отношений в сети «Интернет» представляет, как отмечалось ранее, вопрос о месте исполнения обязательства по предоставлению цифрового контента, поскольку его решение непосредственно влияет на возможность установления российским судом своей юрисдикции в отношении иностранного лица, не имеющего местонахождения (местажительства) на территории России. Поскольку вопросы исполнения обязательства относятся к «компетенции» гражданского права, необходимо обратиться к соответствующим положениям ГК РФ.

Поскольку специальные положения на сей счет отсутствуют и в части второй, и в части четвертой ГК РФ, место исполнения обязательства по предоставлению цифрового контента должно определяться по общим правилам исполнения обязательства, указанным в ст. 316 ГК РФ, из которой методом исключения следует, что таким местом является место жительства должника (или его местонахождение, если должником является юридическое лицо)[259]. Другой вопрос, насколько российский суд вправе применять положения ГК РФ, регламентирующие место исполнения обязательства для целей решения вопроса о наличии компетенции по рассмотрению спора с участием иностранного лица, в то время как в качестве применимого может выступать иное право (не российское). Принимая во внимание, что вопросы компетентности суда рассматривать определенный спор носят публично-правовой характер и решаются в силу этого по правилам lex fori, применение положений ГК РФ является вполне обоснованным. В любом случае вопрос о применимом праве не решается ранее, чем будет решен вопрос о юрисдикции. Таким образом, если стороны прямо в договоре не указали, что местом исполнения обязательства по предоставлению цифрового контента является местонахождение (место жительства) его приобретателя, данное специальное основание для установления юрисдикции не добавляет ничего принципиально нового по сравнению с общим правилом о предъявлении иска в суд по месту жительства (местонахождению) ответчика.

В случае если в качестве стороны договора, заключенного в сети «Интернет» выступает потребитель, то в соответствии с п. 7 ст. 29 ГПК РФ и п. 2 ст. 17 Закона РФ о защите прав потребителей иск может быть предъявлен в суд по месту жительства (месту пребывания) истца, по месту заключения или месту исполнения договора. Потребитель не может быть лишен или ограничен в реализации данного права договором[260]. Как отмечалось ранее, с недавних пор российское процессуальное законодательство ввело критерий направленности деятельности в виде распространения рекламы в Интернете, рассчитанной на российских пользователей, как условия установления компетенции российского суда в отношении иностранного лица. Таким образом, для обоснования юрисдикции российского суда в отношении иностранного интернет-магазина, необходимо доказать факт распространения таким интернет-магазином рекламы в Интернете, направленной на российских пользователей. Такая реклама может распространяться в форме баннеров, сообщений электронной почты, поисковой (контекстной) рекламы. Как отмечалось ранее, пока практикой не выработано конкретных критериев направленности, однако, как представляется, о ее наличии могут свидетельствовать факты распространения рекламы на русском языке и (или) на веб-сайтах рунета.

Необходимо отметить, что в силу древности российских законов о защите прав потребителей отношения, связанные с распространением цифрового контента, при излишне формальном толковании таких законов могут «выпасть» из-под сферы их применения, а вместе с ними – и положения о возможности предъявления иска по месту жительства потребителя (см. подробнее § 7 гл. 6 настоящей книги).

Однако даже при самом пессимистичном сценарии – нежелании российского суда распространять нормы законодательства о защите прав потребителей на отношения, связанные с приобретением цифрового контента, – у потребителя сохраняется возможность в некоторых случаях «затащить» иностранное лицо в российский суд в случае переквалификации спора с потребительского на спор о незаконной обработке персональных данных. Такая возможность существует в силу того, что большая часть зарубежных интернет-магазинов осуществляет обработку персональных данных своих клиентов, и при нарушении условий договора со стороны предпринимателя (например, непредоставления цифрового контента или блокировании аккаунта пользователя) можно сослаться на нарушение законодательства о персональных данных (требований к получению согласия, локализации процессов обработки данных и пр.), при условии, что на отношения по обработке персональных данных будет распространяться российское законодательство[261].

Рассматривая вопрос о юрисдикции судов по спорам, связанным с договорными отношениями, следует принимать во внимание, что подавляющее большинство договоров, заключаемых в сети «Интернет», будут так или иначе иметь соглашение о выборе суда (пророгационное соглашение) или арбитража (арбитражная оговорка), в котором подлежат рассмотрению споры, возникающие из такого договора. В связи с этим необходимо рассмотреть те правила, которые применимы к такого рода соглашениям по российскому праву.

Согласно ст. 249 АПК РФ, если стороны, хотя бы одна из которых является иностранным лицом, заключили письменное соглашение, где определили, что арбитражный суд России обладает компетенцией по рассмотрению возникшего или могущего возникнуть спора, связанного с осуществлением ими предпринимательской и иной экономической деятельности, арбитражный суд России будет обладать исключительной компетенцией по его рассмотрению, при условии что такое соглашение не изменяет исключительную компетенцию иностранного суда. При этом не обязательно, чтобы одной из сторон такого пророгационного соглашения выступало российское лицо, оно может быть заключено и между двумя иностранными лицами[262], например, зарубежными аффилированными лицами российских компаний.

Российская судебная практика выработала ряд положений, направленных на обеспечение баланса интересов сторон при заключении пророгационных соглашений. Так, такие соглашения не могут носить «ассимметричный» характер, т. е. не могут одну сторону наделять альтернативным арбитражному разбирательству правом на обращение в суд, а другую – нет. Несмотря на наличие арбитражной оговорки, сторона всегда может подать иск в государственный суд, если таким правом наделена другая сторона[263]. Как отмечается, в основу этой правовой позиции были положены ст. 1 ГК РФ, закрепляющая принцип равенства, а также ст. 168 ГК РФ, согласно которой признается ничтожной сделка, не соответствующая требованиям закона[264]. Позиция ВАС РФ по данному вопросу представляется небесспорной, тем более что подходы к решению вопроса о правомерности применения асимметричных арбитражных оговорок различаются в разных странах[265]. Возможно, в силу отсутствия в указанном постановлении ВАС РФ четкой и убедительной аргументации приведенной позиции в последнее время стали появляться судебные решения, в которых российские арбитражные суды признают действительной такую асимметричную юрисдикционную оговорку, если она допустима в соответствии с правом, применимым к договору[266]. Но в любом случае можно утверждать, что подобного рода оговорки находятся в зоне риска возможного непризнания их российским судом.

Нередко click-wrap соглашения и иные договоры, заключаемые в сфере электронной коммерции, содержат пророгационное соглашение в пользу иностранного суда. Если в качестве одной из сторон такого выступает потребитель, то подобные положения не лишают его возможности предъявления иска по своему месту жительства. Если такое соглашение содержится в договоре между предпринимателями, возникает вопрос, препятствует ли наличие такого пророгационного соглашения в пользу иностранного суда установлению компетенции отечественного суда. Формальное толкование положений ст. 249 АПК РФ позволяет сделать вывод об отсутствии препятствий для российского арбитражного суда признать себя компетентным рассматривать данный спор по общим правилам определения международной подсудности даже при наличии пророгации в пользу иностранного суда. Такой подход, как отмечается, с одной стороны, расширяет пределы юрисдикции Российской Федерации, но, с другой стороны, противоречит принципу автономии воли сторон и дестабилизирует хозяйственный оборот, поскольку лишает стороны элемента предсказуемости в вопросе о компетентной юрисдикции.

Данные соображения были приняты во внимание ВАС РФ, который установил, что «арбитражный суд не признает себя компетентным, если по заявлению стороны установит, что между сторонами правоотношения заключено исполнимое и юридически действительное соглашение о рассмотрении спора исключительно судом иностранного государства». В качестве основания для такого решения была применена аналогия закона п. 5 ч. 1 ст. 148 АПК РФ (о праве арбитражного суда оставить заявление без рассмотрения при наличии соглашения о рассмотрении такого спора в третейском суде)[267].

Таким образом, российское законодательство допускает широкую степень усмотрения сторон предпринимательского договора по выбору компетентного суда: они могут выбрать как российский арбитражный суд, так и зарубежный суд. В обоих случаях, за редким исключением, российский арбитражный суд будет придерживаться волеизъявления сторон. В связи с этим вряд ли стоит упускать возможность урегулировать данный вопрос субъектам электронной коммерции, осуществляющим деятельность в B2B-сегменте. Соответствующие положения могут быть, в частности, включены в стандартные договоры, размещенные на сайте (click-wrap-соглашения).

Что же касается арбитражных оговорок, то они не вызывают каких-либо особых проблем в предпринимательских договорах, напротив, наличие специального международного соглашения о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, участницами которого являются 156 стран, включая Россию, существенно облегчает рассмотрение вопросов принудительного исполнения решения, вынесенного арбитражем на территории разных стран мира[268]. Правда, необходимо проявлять достаточную степень внимательности при формулировании соответствующих арбитражных оговорок, в том числе в части конкретизации споров, которые могут быть переданы на рассмотрение арбитража. В противном случае, как показывает практика, вместо запланированного Лондонского международного арбитражного суда (The London Court of International Arbitration) можно оказаться в Советском районном суде г. Нижнего Новгорода[269].

Одним из актуальных вопросов является допустимость арбитражных оговорок в договорах с участием потребителей. С одной стороны, законодательство о защите прав потребителей не содержит никаких специальных запретов на рассмотрение споров из потребительских договоров в третейских судах. С другой стороны, подобное рассмотрение споров может быть сопряжено с дополнительными обременениями для потребителя: необходимостью несения расходов (при рассмотрении спора в государственном суде потребитель освобожден от уплаты госпошлины), поездок к месту рассмотрения спора. Кроме того, существуют риски необъективного рассмотрения спора в случае, если арбитраж каким-либо образом аффилирован с предпринимателем.

По мнению Верховного Суда РФ, арбитражные оговорки в потребительских договорах по общему правилу допустимы[270]. Однако если арбитражная оговорка включена в договор присоединения, то она будет иметь правовое значение, если потребитель впоследствии признает действительность этого условия и будет настаивать на рассмотрении спора именно в третейском суде[271]. Таким образом, арбитражная оговорка, включенная в click-wrap-соглашение с потребителем, не лишает его возможности предъявления иска в суд по своему месту жительства, а предоставляет ему возможность выбора оптимального места для рассмотрения спора[272]. Если после возникновения спора потребитель подтвердит свою волю на рассмотрение спора в третейском суде, то результаты последующего разбирательства будут иметь юридическую силу и могут быть принудительно исполнены в порядке, установленном гл. 47 ГПК РФ. Правда, следует отметить, что существует практика арбитражных судов, согласно которой включение в потребительский договор, заключаемый по модели присоединения, условия о рассмотрении споров в третейском суде может влечь административную ответственность за включение в договор условия, ущемляющего права потребителя (ст. 14.8 КоАП РФ)[273].

Представляется, что подход ВС РФ является более сбалансированным, чем позиция ВАС РФ, и будет преобладать при рассмотрении вопросов о правовой оценке условий пользовательских соглашений и иных договоров в сфере электронной коммерции. В том числе и потому, что он создает определенные условия для применения в России альтернативных способов разрешения споров в сфере потребительских договоров, хотя до европейского уровня в данном вопросе нам еще далеко.

Деликтные отношения

Юрисдикция российских судов применительно к спорам с участием иностранных лиц, возникшим из деликтов, определяется различным образом применительно к арбитражным судам и судам общей юрисдикции. В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 247 АПК РФ российский арбитражный суд вправе рассматривать подобного рода споры, если требование возникло из причинения вреда имуществу действием или иным обстоятельством, имевшими место на территории Российской Федерации либо при наступлении вреда на территории России. В соответствии с п. 5 ч. 3 ст. 402 ГПК РФ суд общей юрисдикции принимает к рассмотрению спорыв случаях, если действие или иное обстоятельство, послужившие основанием для предъявления требования о возмещении вреда, имели место на территории Российской Федерации. В отличие от АПК РФ ГПК РФ не предусматривает возможности установления судом общей юрисдикции своей компетенции в отношении иностранного ответчика в случае, если вред наступил на территории Российской Федерации, но само действие, повлекшее такой вред, было совершено за рубежом.

Проиллюстрируем данное различие на примере иска о взыскании российским правообладателем компенсации за нарушение его исключительного права. Как известно, внедоговорное использование объектов интеллектуальной собственности является деликтом[274]. В случае если соответствующее нарушение имело место посредством распространения контрафактных экземпляров произведения с сервера, расположенного за пределами территории России, то суд общей юрисдикции не сможет на основании п. 5 ч. 3 ст. 402 ГПК РФ принять к рассмотрению такой иск. Ведь на территории России наступили лишь вредоносные последствия, в то время как само действие, повлекшее вред, было совершено за рубежом. Напротив, арбитражный суд может в такой ситуации принять к рассмотрению иск в отношении иностранного ответчика, поскольку АПК РФ допускает установление юрисдикции в силу факта наступления вреда на территории Российской Федерации.

В определенной степени данное ограничение по защите прав правообладателей, существующее у судов общей юрисдикции, компенсируется положениями Антипиратского закона[275]. Данный Закон предусматривает исключительную юрисдикцию Мосгорсуда по рассмотрению по первой инстанции споров правообладателей о защите авторских и (или) смежных прав (кроме фотографий) в сети «Интернет», если при этом были приняты предварительные обеспечительные меры в порядке ст. 144.1 ГПК РФ об ограничении доступа к интернет-ресурсам, на которых осуществляется распространение объектов авторского и (или) смежного права без согласия правообладателя или иного законного основания[276]. Причем Мосгорсуд компетентен рассматривать подобного рода споры безотносительно к наличию или отсутствию у правообладателя предпринимательского статуса.

При решении вопросов о наличии юрисдикции российских судов по рассмотрению споров, связанных с интеллектуальной собственностью, не следует забывать о положениях ст. 248 АПК РФ, согласно которым споры, связанные с регистрацией или выдачей патентов, регистрацией и выдачей свидетельств на товарные знаки, промышленные образцы, полезные модели или регистрацией других прав на результаты интеллектуальной деятельности, которые требуют регистрации или выдачи патента либо свидетельства в Российской Федерации, относятся к исключительной юрисдикции арбитражных судов России. Так, например, иск корпорации «Microsoft» к российскому лицу в связи с неправомерным использованием им товарного знака «Windows», зарегистрированного в России, относится к исключительной юрисдикции российского арбитражного суда[277]. Исключительная компетенция предполагает в данном случае не только невозможность ее изменения соглашением сторон, но и невозможность передачи рассмотрения данного спора в третейский суд. Если иностранный суд или арбитраж все же вынесет решение по такому вопросу, арбитражный суд отказывает в признании и приведении в исполнение этого решения на территории Российской Федерации (п. 3 ч. 1 ст. 244 АПК РФ).

Что касается компетенции российских судов по рассмотрению споров, связанных с распространением сведений, порочащих честь, достоинство и деловую репутацию в сети «Интернет», следует отметить, что и ГПК РФ, и АПК РФ содержат специальные положения на сей счет, допускающие установление юрисдикции суда по местужительства (местонахождению) истца (п. 9 ч. 3 ст. 402 ГПК РФ, п. 6 ч. 1 ст. 247 АПК РФ). Таким образом, если соответствующий материал был размещен в Интернете иностранным лицом, требование к такому лицу может быть предъявлено в российский суд (суд общей юрисдикции, если речь идет о защите чести и достоинства, арбитражный суд, если иск заявлен по поводу защиты деловой репутации). При этом в отличие от подхода, демонстрируемого некоторыми американскими судами, не важно, направлял ли ответчик свою деятельность на территорию России. Значение имеют исключительно формальные моменты: расположение истца на территории Российской Федерации и характер предъявленного требования. В отличие от общеевропейского законодательства отдельно доказывать факт причинения вреда на территории России не требуется (хотя это и не так сложно, учитывая характер причиненного вреда и его тесную связь с личностью истца).

Рассматривая вопросы, возникающие с юрисдикцией споров, связанных с сетью Интернет, особо следует упомянуть два положения АПК РФ, которые могут быть потенциально применимы к такого рода отношениям.

В п. 9 ч. 1 ст. 247 АПК РФ устанавливается, что в компетенцию арбитражных судов входит рассмотрение дел по экономическим и иным делам, связанным с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности иностранных лиц, международных организаций, в том случае, если спор возник из отношений, связанных с государственной регистрацией имен и других объектов и оказанием услуг в международной ассоциации сетей Интернет на территории Российской Федерации.

Формулировка данного положения является весьма неудачной. Обозначение сети «Интернет» в качестве международной ассоциации (обозначения, свойственного больше субъектам права, коим Интернет не является) уже не может не вызывать нареканий, как и словосочетание «государственная регистрация имен …в международной ассоциации информационно-телекоммуникационных сетей Интернет». Как известно, доменные имена как главные и единственные кандидаты на применение данной формулировки регистрируются негосударственными организациями. Так, в России такая регистрация осуществляется аккредитованными регистраторами доменных имен в доменах RU и РФ, которые являются коммерческими организациями[278]. Так что, формально говоря, формулировка данного пункта – не самая удачная для целей обоснования юрисдикции российских арбитражных судов в отношении споров, связанных с регистрацией доменных имен на территории Российской Федерации. Хотя на практике суды ее активно используют для обоснования юрисдикции российских арбитражных судов по спорам, связанным с запретом использования товарного знака, фирменного наименования в доменном имени, зарегистрированном в зоне «.ru», и о передаче права администрирования доменного имени[279].

Упоминание в п. 9 ч. 1 ст. 247 АПК РФ возможности существования государственной регистрации иных объектов в сети «Интернет» также вызывает недоумение. Если имелась в виду государственная регистрация каких-либо объектов, которые так или иначе могут фигурировать в Интернете, то основной кандидат в виде товарного знака уже охвачен в этой части специальным регулированием (ст. 248 АПК РФ).

За вычетом вышеуказанных положений в «сухом остатке» п. 9 ч. 1 ст. 247 АПК РФ остается упоминание о юрисдикции арбитражных судов в отношении услуг, оказываемых в Интернете на территории Российской Федерации. Однако и здесь возникает ряд вопросов. Во-первых, почему упоминаются только услуги? Товары и тем более права на объекты интеллектуальной собственности также выступают объектом оборота в сети «Интернет». Во-вторых, что реально добавляет это правило к тому, что уже и так есть: ведь если договор оказания услуг, заключенный в Интернете, подлежит исполнению на территории Российской Федерации, то в соответствии с положениями п. 3 ч. 1 ст. 247 АПК РФ иск может быть и так предъявлен по месту исполнения договора безотносительно к использованию Интернета при его заключении. Если же договор оказания услуг, заключенный в сети «Интернет», подлежит исполнению за пределами Российской Федерации, то такая ситуация противоречит формулировке п. 9 ч. 1 ст. 247 АПК РФ, в которой прямо говорится о территории Российской Федерации. Но даже если эта ситуация и охватывалась бы данной нормой, то обосновать такое специальное основание юрисдикции можно было бы лишь наличием тесной связи договора с территорией Российской Федерации, в противном случае получалась бы абсурдная ситуация при которой любые предпринимательские споры, связанные с оказанием услуг в Интернете, оказались бы подведомственными российским арбитражным судам. Но для ситуаций, при которых имеет место тесная связь договора с территорией Российской Федерации, существует специальное основание для установления юрисдикции (п. 10 ч. 1 ст. 247 АПК РФ). Указанные соображения позволяют сделать вывод о том, что положения п. 9 ч. 1 ст. 247 АПК РФ в том виде, в каком они сформулированы сейчас, не обладают какой-либо самостоятельной ценностью и не расширяют перечень оснований для установления юрисдикции арбитражных судов в отношении споров с участием иностранных лиц, содержащихся в иных положениях АПК РФ.

Следующая норма, которая заслуживает упоминания, – это п. 10 ч. 1 ст. 247 АПК РФ, согласно которой установление юрисдикции российским арбитражным судом допустимо в «иных случаях при наличии тесной связи спорного правоотношения с территорией Российской Федерации». Критерий тесной связи обычно используется при решении вопроса о выборе применимого права, но не для определения юрисдикции, в связи с этим подход российского АПК отличается значительной оригинальностью[280]. Исходя из формулировки рассматриваемого пункта все иные основания для установления юрисдикции, упомянутые в п. 1–9 ч. 1 ст. 247 АПК РФ, являются лишь частными случаями реализации данного принципа. Принцип «тесной связи» позволяет уйти от исчерпывающего перечня оснований международной подсудности. Такой перечень, каким бы подробным и детальным он ни был, всегда будет несовершенным. С учетом динамики гражданского оборота, широкого применения в нем принципа диспозитивности заранее очертить круг споров, могущих возникнуть из цивилистических отношений, практически невозможно[281].

Анализ небогатой судебной практики, в которой данное основание фигурировало в качестве относительно самостоятельного (а не в качестве «подкрепления» иных оснований, указанных в ст. 247 АПК РФ), позволяет обозначить те критерии, которые принимают во внимание арбитражные суды при установлении наличия тесной связи спора с территорией Российской Федерации: 1) субъектный состав спора; 2) местонахождение основных доказательств по делу; 3) место исполнения судебного решения[282]. В одном из споров фигурировал в качестве возможного критерия и русский язык как язык договора[283]. Кроме того, может приниматься во внимание акцессорный характер обязательства, в связи с которым возник спор, по отношению к основному обязательству, должником по которому является российское лицо[284]. При этом должны также приниматься во внимание и прагматические соображения. Тесная связь должна иметь какое-либо практическое обоснование: облегченный порядок исполнения будущего решения, сбора доказательств, защиту слабой стороны, предъявление иска по связи дел, которая распространяет подсудность одного требования на все другие, если их разъединение невозможно (например подача встречного иска, подача иска к нескольким ответчикам, находящимся на территории разных государств) и т. д.[285]

И наоборот. Если судом установлено, что заявленные исковые требования вытекали из деятельности иностранной компании за рубежом, исполнение по спорному договору осуществлялось на территории иностранного государства, большинство доказательств расположено на территории иностранного государства, а правом, применимым к договору, было право иностранного государства, то оснований для применения положений п. 10 ч. 1 ст. 247 АПК РФ нет[286].

В качестве возможной иллюстрации применения данного критерия можно привести ситуации, когда вред от деятельности иностранного лица в сети «Интернет» еще не наступил, в силу чего применение п. 4 ч. 1 ст. 247 АПК РФ как специального основания для установления юрисдикции по деликтным спорам невозможно, но в то же время существует реальная угроза наступления такого вреда на территории Российской Федерации. Как отметил суд в одном из своих решений, «сам факт предполагаемого причинения убытков на территории Российской Федерации свидетельствует о наличии тесной связи спорного правоотношения с указанной территорией»[287].

Также критерий тесной связи может быть использован применительно к договорам, по которым распространяются электронные экземпляры произведений. Ранее уже говорилось о том, что в данном случае применение специального основания для установления юрисдикции суда в виде исполнения договора на территории Российской Федерации является проблематичным в силу положений ст. 316 ГК РФ о месте исполнения обязательства. Тем не менее факт места нахождения или местожительства приобретателя в России может служить основанием для вывода о тесной связи договора с территорией Российской Федерации в отсутствие пророгационных или третейских соглашений в соответствующем договоре.