§ 7. Возможные меры по минимизации юрисдикционных рисков

Применение критерия направленности деятельности позволяет предпринимателям в сфере электронной коммерции осуществлять определенное планирование и заранее предпринимать меры по минимизации риска привлечения их в качестве ответчика в судах нежелательных стран. Для этого необходимо иметь доказательства того, что их деятельность в сети «Интернет» не была направлена на соответствующую территорию. Существующая в США и Европейском союзе судебная практика допускает использование следующих аргументов в обоснование данной позиции:

1) наличие специальных оговорок на сайте, из которых можно сделать вывод о том, что он рассчитан лишь на граждан (юридических лиц) из определенных государств, а клиенты из других государств не обслуживаются;

2) использование систем географической идентификации пользователей по IP-адресу и (или) банковским картам с блокированием возможности совершения заказа клиентами из нежелательных стран;

3) отсутствие локализации веб-сайта применительно к определенным странам (например, если предприниматель не желает продавать товар клиентам из Англии, веб-сайт не должен предусматривать возможность исчисления цены товара в фунтах стерлингов).

Если бизнес-план предполагает включение определенных стран в сферу деятельности веб-магазина, но такие страны содержат особое регулирование, которое необходимо учитывать в ходе осуществления онлайн-деятельности, то целесообразно зарегистрировать для таких стран отдельный веб-сайт. Такой сайт должен быть под географическим доменом такой страны и обеспечить переадресацию клиентов из такой страны с главного веб-сайта на локальный. Это позволит учесть специфику законодательства такой страны и, например, исключить возможность приобретения товаров, которые запрещены к продаже в такой стране, при сохранении возможности их продажи через другие сайты для клиентов из других стран.

Наконец, необходимо помнить о том, что даже если суд какой-либо страны и инициирует процесс против владельца веб-сайта, реальная угроза возникает лишь в том случае, когда на территории данной страны находятся какие-либо активы, на которые можно обратить взыскание для исполнения решения, либо имеет место международное соглашение о взаимном признании судебных решений между данной страной и страной, где такие активы расположены. В отсутствие данных условий перспективы реального исполнения судебного решения, вынесенного в такой стране, весьма туманны, что обусловливает относительно невысокие риски возникновения судебных исков в них. В связи с этим грамотное планирование мест размещения активов компании, ведущей свою деятельность в сфере электронной коммерции, также играет важную роль в минимизации юрисдикционных рисков.

Помимо использования средств веб-дизайна, позволяющих обосновывать отсутствие направленности сайта на определенную территорию, необходимо также максимально использовать возможности, предоставляемые договорным правом, для конкретизации применимого права и места рассмотрения возможных споров. Именно средства договорного права признаются на данный момент наиболее эффективным средством решения коллизионных проблем в сети «Интернет»[350]. Заключаемые в Интернете соглашения должны иметь как соглашение о применимом праве, так и пророгационное соглашение или третейскую оговорку. Причем в отсутствие международных соглашений, ратифицированных большим количеством государств по вопросу взаимного признания решений государственных судов, третейская оговорка может быть более предпочтительным вариантом в B2B-контрактах, так как Нью-Йоркская конвенция 1958 г. предоставляет дополнительные гарантии возможности принудительного исполнения вынесенного решения в отношении ответчика. Что же касается потребительских договоров, наличие пророгационного соглашения или третейской оговорки также не будет лишним, но необходимо быть готовым к тому, что такие условия могут быть оспорены как нарушающие права потребителя[351]. Чтобы минимизировать такой риск (по крайней мере применительно к США), целесообразно выбрать такой юрисдикционный орган, который был бы удобен и для другой стороны и имеет определенную связь с элементами правоотношения, а также следует обеспечить возможность предварительного ознакомления с содержимым оговорки и сохранения ее для последующих ссылок[352].

Указанные меры, принятые в совокупности, должны позволить эффективно минимизировать риски неожиданного возникновения споров в судах США и странах Европейского Союза. Разумеется, они не препятствуют возможности установления иностранными судами юрисдикции на основании традиционных критериев (по местонахождению сервера, по месту осуществления деятельности администратора сайта и т. п.), но могут существенно снизить риски возникновения спора в данных правопорядках лишь на основании того факта, что веб-сайт был доступен на их территории.

В завершение необходимо отметить, что в свете происходящих в российском законодательстве и правоприменительной практике изменений, направленных на ужесточение контроля над российским сегментом сети «Интернет», при выборе доменного имени и хостингового провайдера для интернет-сервиса или интернет-магазина целесообразно анализировать потенциальные риски, связанные с его возможным подпаданием под российскую юрисдикцию. Как отмечалось ранее, регистрация интернет-ресурса в доменной зоне «.ru» («.рф», «.su» и т. д.) может рассматриваться в качестве обстоятельства, свидетельствующего о наличии направленной деятельности на территорию России, что влечет: 1) возможность предъявления иска к его владельцу в российском арбитражном суде по спорам, связанным с использованием средств индивидуализации в доменном имени, а в некоторых случаях – также по иным спорам по причине «тесной связи» с территорией России; 2) распространение на такой ресурс российского законодательства о персональных данных и о рекламе; 3) возможность распространения на B2C отношения российского законодательства о защите прав потребителей законодательства (ст. 1212 ГК РФ). Кроме того, не исключено, что доменные имена, контролируемые Координационным центром национального домена сети «Интернет», могут впоследствии быть разделегированы без решения суда. Появились сообщения о том, что региональная общественная организация «Центр интернет-технологий» (РОЦИТ), занимающаяся защитой прав пользователей российского сегмента сети, договорилась о совместном противодействии мошенникам с Координационным центром национального домена сети «Интернет» (КЦ), в частности, о таком, которое позволит КЦ разделегировать домены мошеннических интернет-магазинов по жалобе РОЦИТ[353]. Безусловно, все это увеличивает риски, связанные с существованием интернет-ресурса в российском сегменте сети «Интернет», и обусловливает целесообразность внимательного подхода к выбору доменного имени.