4.2. Определение применимого права к отношениям в сети «Интернет» (jurisdiction to prescribe)

Прежде чем перейти к вопросам, связанным с определением применимого права к трансграничным отношениям в сети «Интернет», необходимо еще раз подчеркнуть необходимость четкого отграничения вопросов определения юрисдикции суда по рассмотрению спора (jurisdiction to adjudicate) от вопросов, связанных с определением права, применимого к такому спору. Некоторые авторы, к сожалению, имеют неверные представления о том, что первично: юрисдикция или применимое право. Так, Н.А. Дмитрик пишет, что «для договорных отношений в сети «Интернет» более важным является вопрос о применимом к таким отношениям праве, т. е. о действии закона в пространстве и по кругу лиц. Вопрос о подведомственности и подсудности возникающих споров также важен, но он производен (выделено мной. – А.С.) от вопроса о применимом праве»[288]. Сразу возникает вопрос, как можно определить применимое право, если предварительно не решен вопрос о том, кто же его будет определять и применять. Но дело даже в другом. Данные вопросы решаются в соответствии с различными принципами. При этом «разграничение принципов установления подлежащего применению права и правил определения компетентного суда выступает основой современной концепции международного частного права»[289]. При решении вопроса о своей компетентности по рассмотрению спора суд руководствуется правом своей страны (lex fori), при решении вопроса о применимом праве суд руководствуется в том числе и правилами коллизионного регулирования, допускающими широкую автономию воли по выбору иностранного права. Установление судом своей юрисдикции в отношении спора само по себе не влечет применения законодательства страны суда к такому спору[290].

Положения о выборе применимого права, которыми будет руководствоваться российский суд, положительно решивший вопрос о наличии своей юрисдикции по рассмотрению спора с участием иностранного лица, содержатся в разд. VI части третьей «Международное частное право» ГК РФ. Не ставя перед собой цель переписывания основ международного частного права, следует обозначить основные подходы к выбору применимого права к договорным и внедоговорным отношениям, которые могут иметь значение в контексте сети «Интернет».

Право, применимое к договорным обязательствам

Основным принципом выбора применимого права к договорам, осложненным иностранным элементом, является принцип автономии воли. Согласно ст. 1210 ГК РФ стороны вправе выбрать право, применимое к их правам и обязанностям по договору. Такое право должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела. Так, при решении вопроса о наличии соглашения сторон о выборе применимого права, вытекающего из условий договора, суд может принять во внимание имеющиеся в договоре ссылки на нормы права определенной страны; использование терминологии, характерной для определенной правовой системы, в некоторых случаях – валюту и язык договора. Соглашение сторон о выборе применимого права может следовать и из иных, кроме собственной условий договора, обстоятельств дела. В частности, из сложившейся договорной практики сторон (ранее заключенные договоры содержали оговорку о выборе применимого права); ссылки сторон на нормы одного и того же правопорядка в ходе судебного разбирательства[291], связь договора с иными договорами, содержащими условие о применимом праве[292].

Таким образом, по общему правилу оговорки о применимом праве, сделанные в договорах, заключаемых посредством Интернета, в том числе click-wrap-соглашениях, подлежат признанию со стороны российских судов[293]. Российское гражданское право не ограничивает выбор применимого права требованиями о наличии разумной связи между таким правом и регулируемым им правоотношением, как это отчасти имеет место в США.

Однако существуют определенные ограничители свободы усмотрения сторон в выборе применимого права. Одним из таких ограничителей является норма п. 5 ст. 1210 ГК РФ, согласно которой «если в момент выбора сторонами договора подлежащего применению права все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства связаны только с одной страной, выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм права той страны, с которой связаны все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства». Данное правило направлено на противодействие обходу закона посредством выбора применимого права к отношениям с искусственно «притянутым за уши» иностранным элементом, например, в виде ссылок в договоре на то, что он был подписан за рубежом.

Другим ограничителем являются сопутствующие выбору применимого права обременения, связанные с последующим определением и доказыванием содержания такого иностранного права в суде. Бремя такого доказывания может быть возложено судом на стороны соответствующим определением в соответствии с ч. 2 ст. 14 АПК РФ и п. 2 ст. 1191 ГК РФ. Чем более экзотическим является выбранное право, тем сложнее (и дороже) установить его содержание. Неисполнение же сторонами обязанностей по определению содержания иностранного права может повлечь применение судом российского права. При этом сторона, не исполнявшая возложенную на нее судом обязанность по представлению сведений о содержании норм иностранного права, не вправе впоследствии ссылаться на неустановление арбитражным судом содержания иностранного права, если арбитражный суд предпринял достаточные меры для его установления[294]. Поэтому сторонам (или стороне, разрабатывающей форму договора присоединения) имеет смысл максимально трезво оценивать свои возможности при выборе применимого права и выбирать лишь то иностранное право, которое хорошо известно или по крайней мере может быть установлено без особых сложностей и затрат[295].

Правом, применимым к договору (договорным статутом), определяются в соответствии со ст. 1215 ГК РФ вопросы его толкования, права и обязанности сторон, исполнение договора, последствия его неисполнения или ненадлежащего исполнения, прекращение договора, последствия его недействительности. За рамками договорного статута решаются вопросы, связанные с формой договора (определяемой по правилам ст. 1209 ГК РФ), право- и дееспособности сторон (определяемые личным законом: ст. 1195, 1202 ГК РФ и др.). По этой причине ст. 1215 ГК РФ не содержит в числе вопросов, определяемых договорным статутом, оснований недействительности договора, поскольку они настолько многообразны, что могут быть обусловлены причинами, связанными со статусом сторон договора, несоблюдением его формы и т. п.

В отсутствие соглашения сторон о выборе применимого права к договору до недавних изменений, внесенных в ст. 1211 ГК РФ, применялось право страны, с которой договор наиболее тесно связан. При этом по общему правилу правом страны, с которой договор наиболее тесно связан, считалось право страны, где находилось место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора.

С 1 ноября 2013 г. вступили в силу ряд изменений в части третьей ГК РФ[296], в числе которых и новая редакция ст. 1211 ГК РФ, которая упростила критерии выбора права в случае отсутствия соглашения сторон о выборе применимого права. В соответствии с новой редакцией, «если иное не предусмотрено настоящим Кодексом или другим законом, при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны, где на момент заключения договора находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора». Таким образом, отпадал достаточно дискуссионный вопрос о соотношении критериев тесной связи и решающего исполнения при решении вопроса о выборе применимого права[297].

Как уже отмечалось ранее, применительно к положениям Регламента Рим I под исполнением, имеющим решающее значение для договора, обычно понимается обязательство, которое дает договору его имя и за которое причитается оплата. ГК РФ содержит конкретизацию того, как данное правило применяется к определенным видам договоров (п. 3 ст. 1211 ГК РФ). Так, по общему правилу такое исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, осуществляет, в частности, продавец по договору купли-продажи; даритель – в договоре дарения; подрядчик – в договоре подряда; агент – в агентском договоре и т. д.

Изменения в ст. 1211 ГК РФ также устранили пробел относительно того, кто является стороной, осуществляющей исполнение, имеющее решающее значение, в договоре возмездного оказания услуг. В соответствии с подп. 16 п. 3 ст. 1211 ГК РФ такой стороной является исполнитель[298].

Определенные изменения коснулись и правил определения применимого права к лицензионному договору. Вместо права страны лицензиара как стороны, осуществляющей исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, к лицензионному договору применяется право страны, на территории которой лицензиату разрешается использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Однако, если такое использование разрешается на территории одновременно нескольких стран, как и ранее, применяется право страны, где находится место жительства или основное место деятельности лицензиара (п. 8 ст. 1211 ГК РФ). Таким образом, если лицензионный договор предусматривает так называемую всемирную (worldwide) лицензию, то в отсутствие оговорки о применимом праве будет подлежать применению право страны лицензиара. Поскольку многие стандартные программные продукты и иные объекты авторских прав, распространяемые посредством Интернета, предполагают обычно именно всемирную лицензию, то предлагаемые в проекте изменения не затронут сложившегося status quo в части определения права, применимого к лицензионным договорам. И хотя большинство коммерческих лицензионных соглашений так или иначе будут содержать оговорку о применимом праве, нормы ст. 1211 ГК РФ, содержащие восполняющее регулирование на случай ее отсутствия, могут быть весьма актуальными для многих свободных (open source) лицензий, которые не содержат такой оговорки.

Рассматривая вопрос о праве, применимом к лицензионным договорам, не следует забывать, что особенностью данного типа договоров, как, впрочем, и всех договоров, связанных с распоряжением правами на интеллектуальную собственность, является тесная взаимосвязь договорного статута и статута исключительного права, которому подчиняются вопросы, определяющие пределы действия исключительного права. При этом автономия воли, как это признается в доктрине и практике, ограничена лишь рамками договорного статута[299], поэтому статут исключительного права носит преимущественно императивный характер, о чем следует помнить. Подробнее вопрос о сфере действия статута исключительного права будет рассмотрен далее.

В контексте электронной коммерции представляет интерес положение п. 5 ст. 1211 ГК РФ, согласно которому в отношении договора, заключенного на аукционе, применяется право страны, где проводится аукцион. Возникает вопрос, насколько данное правило применимо к договорам, заключаемым на различного рода интернет-аукционах. С одной стороны, ГК РФ содержит достаточно широкое понятие аукциона, под которым в соответствии с п. 4 ст. 448 ГК РФ признается форма торгов, где выигравшим признается лицо, которое предложило наиболее высокую цену. Процесс заключения договора на аукционе вроде eBay вполне укладывается в данные рамки. С другой стороны, как отмечается в литературе, смысл правила подп. 3 п. 4 ст. 1211 ГК РФ обусловлен тем, что эффективное функционирование аукциона возможно лишь в том случае, когда все совершаемые сделки подчиняются одному праву[300]. Представляется, что данный аргумент справедлив в отношении классических аукционов вроде Sotheby's, но вряд ли применим ко всем интернет-аукционам. Так, если речь идет о предоставлении площадки, где происходит аукцион, но ее владелец не управляет ходом ведения аукциона (типичный пример – eBay), а продавец сам отбирает и оценивает заявки, то безоговорочное применение рассматриваемой коллизионной нормы (применение к заключаемым договорам права места проведения аукциона) вряд ли обоснованно. Тем более что в электронной среде достаточно сложно, если не невозможно, определить, что же следует понимать под «местом проведения аукциона».

К сожалению, новая редакция ст. 1211 ГК РФ исключила диспозитивность коллизионной привязки (ранее в таких случаях при определении применимого права допускалось принятие во внимание существа, условий обязательства и совокупности обстоятельств дела), поэтому учесть специфику заключения договоров на аукционах в сети «Интернет» уже не получится. В связи с этим при заключении договора на интернет-аукционе целесообразно прямо прописывать применимое право во избежание последующих неожиданностей в данном вопросе.

Необходимо подчеркнуть, что вышеуказанные презумпции являются ориентиром и подлежат применению, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела. Поэтому сторона договора, не согласная с применением права, определенного в соответствии с данными презумпциями, может привести доказательства того, что договор наиболее тесно связан с другой страной и вследствие этого должно применяться именно ее право.

В случае, если одной из сторон по договору, осложненному иностранным элементом, является потребитель, то свобода определения применимого права договором ограничена защитными положениями ст. 1212 ГК РФ.

Согласно ст. 1212 ГК РФ в редакции, действующей с 1 ноября 2013 г.[301], выбор права, подлежащего применению к договору, стороной которого является потребитель, не может повлечь за собой лишение потребителя защиты его прав, предоставляемой императивными нормами права страны места его жительства, если контрагент потребителя (профессиональная сторона) осуществляет свою деятельность в стране места жительства потребителя либо любыми способами направляет свою деятельность на территорию такой страны или нескольких стран, включая территорию страны места жительства потребителя, при условии, что договор связан с такой деятельностью профессиональной стороны.

Положения ст. 1212 ГК РФ не означают, впрочем, невозможности выбора сторонами потребительского договора применимого права и недействительности оговорки о применимом праве с последующим механическим применением норм законодательства о защите прав потребителей, существующих в стране места жительства потребителя. Просто при наличии такой оговорки о применимом праве нормы страны места жительства потребителя становятся своего рода надстройкой к договорному статуту, определенному такой оговоркой, и обеспечивают гарантированный минимум прав потребителя. Как отмечает А.В. Асосков, конструкция ст. 1212 ГК РФ позволяет суду выбрать, применение норм какого правопорядка приводит к наиболее благоприятному для потребителя результату, причем принимая во внимание весь комплекс императивных норм договорного права, потенциально применимых к отношениям с участием потребителей, а не только узконаправленные нормы собственно потребительского законодательства[302]. Например, если право, применимое к договору, допускает возможность немотивированного отказа от договора в течение 14 дней (как того требует Директива 2011/83/EU «О правах потребителей»), а российское право – в течение только 7 дней, то для российского потребителя в этой части будет более благоприятным применение иностранного права и его применение не будет противоречить ст. 1212 ГК РФ.

Если же потребительский договор не содержит условия о применимом праве, то при наличии обстоятельств, указанных в п. 1 ст. 1212 ГК РФ (направленной деятельности профессиональной стороны), к такому договору применяется право страны места жительства потребителя. При заключении потребителем договора в отсутствие направленной деятельности профессиональной стороны на территорию его места жительства применимое право определяется по общим правилам ст. 1211 ГК РФ.

Кроме того, необходимо иметь в виду, что критерий направленной деятельности и соответствующие ему защитные положения о применимом праве не применяются в отношении договоров перевозки, а также в отношении договоров на выполнение работ (оказание услуг), если работа или услуга подлежит выполнению исключительно в иной стране, чем страна места жительства потребителя. Таким образом, положения российского законодательства о защите права потребителей не могут быть применены к отношениям, возникающим при приобретении авиабилетов посредством Интернета, например, для целей определения последствий отказа от договора со стороны потребителя[303] или ненадлежащего исполнения договора со стороны перевозчика[304].

Право, применимое к деликтным обязательствам

По общему правилу к обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда, применяется право страны, где имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для требования о возмещении вреда. В случае когда в результате такого действия или иного обстоятельства вред наступил в другой стране, может быть применено право этой страны, если причинитель вреда предвидел или должен был предвидеть наступление вреда в этой стране (ст. 1219 ГК РФ). Однако если обе стороны обязательства, возникшего вследствие причинения вреда, имеют место жительства или основное место деятельности, применяется право страны, гражданами или юридическими лицами которой являются стороны обязательства. Факт причинения или наступления вреда на территории другой страны в таких случаях не имеет значения для выбора применимого права.

Статья 1220 ГК РФ очерчивает сферу действия права, подлежащего применению к обязательствам, возникшим вследствие причинения вреда (деликтного статута). Им определяются, в частности:

1) способность лица нести ответственность за причиненный вред; 2) возложение ответственности за вред на лицо, не являющееся причинителем вреда; 3) основания ответственности; 4) основания ограничения ответственности и освобождения от нее; 5) способы возмещения вреда; 6) объем и размер возмещения вреда. При этом перечень не является исчерпывающим. В соответствии с правом, применимым к обязательству, может определяться, например, степень вины потерпевшего и причинителя вреда.

Что следует считать под местом совершения действия, выступившего основанием для требования о возмещении вреда применительно к отношениям в сети «Интернет»? Здесь возможно несколько вариантов: 1) место нахождения оборудования (сервера), посредством которого было совершено вредоносное деяние; 2) место нахождения компьютера, с использованием которого была отправлена информация на сервер причинителем вреда (что будет совпадать с местонахождением делинквента в момент совершения вредоносного деяния). Оба варианта являются малопригодными в отношении сети «Интернет», так как, с одной стороны, их установление сопряжено со значительными трудностями, а с другой стороны, подобные привязки носят слишком «случайный» характер в условиях высокой динамики отношений, связанных с размещением информации в Интернете. К тому же, поскольку оба вышеуказанных варианта связаны с высокой степенью зависимости от действий делинквента, это создает условия для недобросовестных действий с его стороны по выбору благоприятного для него права. В связи с этим сложно согласиться с С.А. Бабкиным, предлагающим считать наиболее целесообразным в качестве места причинения вреда именно место нахождения оконечного устройства (компьютера), с которого производится помещение в сеть либо рассылка вредоносных программ или информации, порочащей честь, достоинство и деловую репутацию[305]. При этом упускается из внимания, что определить такое местонахождение (а вместе с ним – и применимое право) в условиях, когда размещение информации осуществлялось с ноутбука, а главное, доказать его с использованием допустимых в понимании российских судов доказательств – задача практически нереальная.

Более приемлемым вариантом представляется использование другого положения ст. 1219 ГК РФ, согласно которому «в случае, когда в результате такого действия или иного обстоятельства вред наступил в другой стране, может быть применено право этой страны, если причинитель вреда предвидел или должен был предвидеть наступление вреда в этой стране». Данный подход более благоприятен для потерпевшего: он нейтрализует возможные попытки делинквента выбрать удобное для него право путем манипуляций со своим местонахождением либо местонахождением сервера, а также данный подход гораздо проще с точки зрения определения применимого права и его содержания. Учитывая техническую специфику сети «Интернет», есть основания для применения презумпции о том, что в силу общедоступности ее ресурсов лицо, размещающее информацию в данной сети, должно было предвидеть возможность наступления вреда в любой стране, где Интернет является потенциально доступным[306].

В требованиях, связанных с защитой чести, достоинства и деловой репутации, применение данного подхода влечет синхронизацию юрисдикции и применимого права в случаях, когда российский истец предъявляет иск в российский суд в связи с распространением в Интернете информации, порочащей его честь, достоинство и деловую репутацию (подп. 9 п. 3 ст. 402 ГПК РФ, подп. 6 п. 1 ст. 247 АПК РФ). В таком случае со ссылкой на вышеупомянутое положение ст. 1219 ГК РФ суд может применять российское право, так как всегда можно утверждать о том, что лицо, разместившее подобную информацию в Интернете, могло предполагать возможность причинения ею вреда в стране, где проживает или располагается потерпевший (вспомним приведенное ранее австралийское дело Dow Jones & Co. Inc. v. Gutnik).

Следует отметить, что ст. 1219 ГК РФ претерпела некоторые изменения, которые могут иметь интерес в контексте электронной коммерции. В частности, если обязательство, возникающее вследствие причинения вреда, тесно связано с договором, заключенным в ходе осуществления предпринимательской деятельности, применяется право, которое регулирует соответствующий договор. Данная норма может иметь определенное значение для случаев недобросовестной конкуренции, при которой затронуты исключительно права потерпевшего[307], использования объектов интеллектуальной собственности в сети «Интернет» с нарушением условий лицензионных договоров (внедоговорное использование). Однако вопросы, связанные с определением права, применимого к отношениям, связанным с интеллектуальной собственностью и осложненным иностранным элементом, на практике обычно гораздо сложнее.

В силу п. 2 ст. 1231 ГК РФ при признании исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации в соответствии с международным договором Российской Федерации содержание права, его действие, ограничения, порядок его осуществления и защиты определяются ГК РФ независимо от положений законодательства страны возникновения исключительного права, если таким международным договором или настоящим Кодексом не предусмотрено иное.

Данное правило отражает принцип территориальности действия исключительных прав. Как отмечает В. Канашевский, «общим для авторских, смежных и промышленных прав является то, что они носят строго территориальный характер, то есть признаются и защищаются только на территории того государства, где они впервые возникли – опубликованы, зарегистрированы. Территориальный характер действия таких прав исключает коллизионный вопрос»[308]. Данная позиция является достаточно традиционной для российского права[309].

Таким образом, большинство элементов, составляющих правовой режим объекта интеллектуальной собственности, определяются в соответствии с нормами российского права (главным образом части четвертой ГК РФ) независимо от положений законодательства страны возникновения исключительного права. Исключением из данного правила являются следующие случаи.

Так, в соответствии с п. 3 ст. 1256 ГК РФ автор или иной первоначальный правообладатель произведения определяется по закону государства, на территории которого имел место юридический факт, послуживший основанием для приобретения авторских прав (lex originis). Если произведение, скажем, было создано на территории США в рамках трудовых отношений, для определения личности правообладателя необходимо обратиться к законодательству США. Согласно § 201 (b) Закона США об авторском праве в отношении произведений, созданных по найму (work for hire), автором в силу закона (statutory author) является работодатель. Следует подчеркнуть, что в данном случае речь идет именно о возникновении первоначального авторского права у работодателя, а не о переходе к нему изначально возникшего у работника авторского права[310]. А вот особые сроки действия исключительных прав на произведения, созданные по найму, установленные в § 302 (c) Закона об авторском праве США, – 95 лет с момента первой публикации или 120 лет с момента создания в зависимости от того, какой срок истекает раньше, – не подлежат применению на территории Российской Федерации. Вместо них в соответствии с п. 2 ст. 1231 ГК РФ применяется срок, установленный в ст. 1281 ГК РФ.

В литературе отмечается, что положения п. 3 ст. 1256 ГК РФ применяются не только в случаях, когда охрана произведению предоставляется на основании международных договоров Российской Федерации иностранным лицам, но и в случаях, когда произведения создаются российскими гражданами за рубежом. В отношении таких произведений авторы или первоначальные правообладатели определяются по закону того государства, где они проживают или работают[311]. Текст п. 3 ст. 1256 ГК РФ не дает оснований для такого вывода. Напротив, как следует из подп. 2 п. 1 ст. 1256 ГК РФ, исключительное право на произведения, обнародованные за пределами территории Российской Федерации или не обнародованные, но находящиеся в какой-либо объективной форме за пределами территории Российской Федерации, признается за авторами, являющимися гражданами Российской Федерации. Как видно, в данном случае одного факта наличия у автора российского гражданства достаточно для применения российского закона. Как отмечает А.Л. Маковский, российский ГК в принципе (хотя, вопреки распространенному мнению, все же не абсолютно) исключает действие на территории России иностранного права, регламентирующего исключительные права, если только возможность применения иностранного права не вытекает из международного договора Российской Федерации[312]. Таким образом, анализ вопросов принадлежности исключительного права российскому автору или его зарубежному работодателю должен осуществляться по нормам ГК РФ (ст. 1295).

В проекте изменений в ГК РФ предлагалось включить в разд. VI ГК РФ ст. 1207², специально посвященную статуту права интеллектуальной собственности[313]:

«1. Если иное не предусмотрено законом, исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий определяются по праву страны, в отношении которой испрашивается охрана соответствующего исключительного права.

2. Правом, подлежащим применению к исключительным правам, определяются, в частности:

1) охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации;

2) виды исключительных прав;

3) содержание исключительных прав; 4) ограничения исключительных прав;

5) действие исключительных прав;

6) осуществление исключительных прав, в том числе допустимые способы распоряжения исключительными правами;

7) внедоговорные способы защиты исключительных прав».

По сути, предлагаемая статья выполняет те же функции, что и ныне действующая ст. 1231 ГК РФ, однако прямо закрепляет принцип lex loci protectionis – применения права страны, где испрашивается охрана. Таким образом, если нарушение исключительного права произошло на территории России, то подлежит применению российское право. Если нарушение исключительного права произошло на территории России, Германии и Украины, то в случае рассмотрения спора в российском суде (например, по причине того, что ответчик является российским гражданином) суд должен будет применить право каждого из указанных государств к каждому факту нарушения. В случае если нарушение исключительного права было совершено в сети «Интернет», данное правило является явно неудобным, поскольку будет вынуждать суд устанавливать содержание и применять право многих зарубежных государств в отношении одного и того же факта нарушения. Таким образом, предлагавшаяся редакция ст. 1207² обладала теми же недостатками, что и соответствующие положения Регламента Рим II, и никак не учитывала этот факт, впрочем, как и специфику сети «Интернет» в принципе. Кроме того, в случае принятия данного положения оно создавало бы дополнительные проблемы для российских правообладателей, которые, защищая свои права от нарушений в сети «Интернет» в российском суде, были бы вынуждены нести бремя установления содержания права множества различных стран. Все это послужило причиной отклонения данной поправки. Как следствие, lex loci protectionis так и не стал частью российского коллизионного права. Вместо него применяются положения ст. 1231 ГК РФ.

Право, применимое к отношениям, возникающим при обработке персональных данных

Законодательство о персональных данных представляет собой комплексную отрасль, включающую как положения частноправового характера, основанные на принципах автономии воли (например, в части регулирования согласия субъекта персональных данных на обработку его данных, заключения договоров между оператором и лицом, осуществляющим обработку персональных данных по его поручению, и т. п.), так и положения публичного права (например, в части регулирования статуса уполномоченного органа по надзору и контролю в сфере персональных данных, требований к обработке данных и локализации). Кроме того, законодательство о персональных данных играет важную роль в обеспечении национальных интересов в сфере информационной безопасности. Все это обусловливает необходимость определения сферы применения законодательства о персональных данных по кругу лиц и территории в случае обработки персональных данных в сети «Интернет». Федеральный закон от 27 июля 2006 г. № 152-ФЗ «О персональных данных» (далее – Закон о персональных данных) не содержит специальных положений на сей счет. Соответствующие разъяснения[314] были даны Минкомсвязи России, который является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере обработки персональных данных (п. 1 Положения о Министерстве связи и массовых коммуникаций Российской Федерации[315]). В связи с этим их можно рассматривать в качестве изложения официальной позиции регулятора в сфере законодательства о персональных данных, хотя они формально не являются юридически обязательными для судов.

В соответствии с разъяснениями Минкомсвязи России, при осуществлении деятельности в сети «Интернет», которая в силу своего трансграничного, децентрализованного и виртуального характера не позволяет четко обозначить географические границы осуществления такой деятельности, необходимо установить специальные критерии, при которых она может быть отнесена к осуществляемой на территории РФ. Одной лишь доступности интернет-сайта на территории РФ недостаточно для вывода о том, что на него распространяется законодательство РФ, в том числе о персональных данных, поскольку в таком случае сфера его применения носила бы по существу всемирный характер и делала бы практически невозможным контроль за его деятельностью. В связи с этим, по мнению Минкомсвязи России, необходимо руководствоваться критерием направленной деятельности, который уже нашел свое отражение как в европейском, так и в российском законодательстве.

О наличии направленности интернет-сайта на территорию Российской Федерации могут свидетельствовать следующие обстоятельства: 1) использование доменного имени, связанного с Российской Федерацией или субъектом Федерации («.ru», «.рф.», «.su», «.москва», «moscow» и т. п.), и (или) 2) наличие русскоязычной версии интернет-сайта, созданной владельцем такого сайта или по его поручению иным лицом (использование на сайте или самим пользователем плагинов, предоставляющих функционал автоматизированных переводчиков с различных языков, не должно приниматься во внимание). При этом, поскольку русский язык широко используется в некоторых странах за пределами РФ, для определения направленности интернет-сайта именно на территорию РФ дополнительно необходимо наличие как минимум одного из следующих элементов: возможности осуществления расчетов в российских рублях; возможности исполнения заключенного на таком интернет-сайте договора на территории РФ (договоров доставки товара, оказания услуг или пользования цифровым контентом на территории России), использование рекламы на русском языке, отсылающей к соответствующему интернет-сайту, или иных обстоятельств, явно свидетельствующих о намерении владельца интернет-сайта включить российский рынок в свою бизнес-стратегию.

Таким образом, исходя из приведенной позиции Минкомсвязи России можно выделить два базовых и ряд дополнительных (вторичных) критериев, свидетельствующих о направленности деятельности иностранного интернет-сайта на территорию РФ.

Базовые критерии:

1) использование таким интернет-сайтом доменного имени, связанного с территорией РФ («.ru», «.su», «.рф») и ее регионами («.москва», «.moscow»). При этом необходимо именно фактическое использование такого доменного имени, т. е. «привязка» к конкретному интернет-сайту, в том числе посредством реализации функции «переадресации» (redirect) на интернет-сайт, зарегистрированный под функциональными доменами (вроде «.com»). Регистрация доменного имени для целей предотвращения киберсквотинга, не сопровождающаяся фактическим использованием, не должна приниматься во внимание для решения вопроса о сфере действия законодательства РФ о персональных данных[316]; либо

2) наличие русскоязычной локализованной версии такого интернет-сайта.

Вторичные критерии (используются в качестве дополнительных применительно ко второму базовому критерию):

1) возможность заключения договора с российскими пользователями; 2) возможность доставки товара или цифрового контента на территорию РФ;

3) оказание приобретаемой через интернет-сайт услуги на территории РФ;

4) возможность осуществления расчетов в российских рублях;

5) наличие русскоязычной рекламы данного интернет-сайта.

При этом для вывода о направленности деятельности русскоязычного интернет-сайта иностранного происхождения на территорию РФ достаточно установить наличие хотя бы одного из вышеперечисленных вторичных критериев.

Рассмотрим применение данных критериев на примерах.

1. Предположим, что имеется интернет-магазин, принадлежащий зарубежной компании, который использует доменное имя в зоне «.com». Интерфейс данного ресурса выполнен на английском языке, при этом отсутствует русскоязычная версия. Возможность размещения заказа и доставки товара (контента) существует для любых пользователей безотносительно к их национальной или географической принадлежности. При таких обстоятельствах данный интернет-магазин не подпадает под действие Закона о персональных данных, поскольку отсутствуют основные критерии направленности деятельности данного сайта именно на российских пользователей.

2. Интернет-магазин использует доменное имя в зоне «.com» и обладает русскоязычной версией. При этом он содержит оговорку о том, что товары и (сервисы) не предоставляются жителям на территории РФ, которая подкреплена иными мерами, явно свидетельствующими об отсутствии намерения осуществлять целенаправленную деятельность на территорию РФ (отказ в приеме к оплате банковских карт, выпущенных российскими банками; использование технологий геолокации с определением географической принадлежности IP-адреса пользователя с блокировкой возможности совершения заказа/доставки товара/получения контента пользователями с IP-адресами российских интернет-провайдеров). При таких обстоятельствах можно сделать вывод о том, что деятельность такого интернет-магазина не направлена на территорию РФ и что на деятельность по обработке персональных данных пользователей такого ресурса не распространяются требования Закона о персональных данных.

3. Интернет-сайт, представляющий собой социальную сеть, принадлежит иностранной компании и использует доменное имя в зоне «.com». При этом существует русскоязычная версия данного сервиса. Российский пользователь имеет возможность пользования данным сервисом, заключив пользовательское соглашение, которое переведено на русский язык. Кроме того, в иных русскоязычных интернет-сайтах предоставлена возможность авторизации через аккаунт рассматриваемой социальной сети. При таких обстоятельствах есть основания утверждать, что деятельность указанного интернет-сайта направлена на российских пользователей и в части обработки персональных данных должна соответствовать требованиям Закона о персональных данных.

4. Интернет-сервис, интерфейс которого выполнен на английском языке, принадлежит иностранной компании и при этом использует доменное имя, зарегистрированное в зоне «.ru», в качестве непосредственного доменного имени интернет-ресурса или для целей переадресации на иной адрес. Рассматриваемый сервис доступен для заказа и использования любому пользователю, безотносительно к его национальной или географической принадлежности. По общему правилу деятельность такого сервиса может рассматриваться в качестве направленной на территорию РФ в силу использования географического доменного имени, непосредственно связанного с Российской Федерацией. При этом используемый на интернет-сайте язык не имеет значения.

Представляется, что критерий направленной деятельности является наиболее сбалансированным для целей применения к отношениям, возникшим в связи с обработкой персональных данных в сети «Интернет». С одной стороны, он позволяет вывести из-под сферы действия Закона о персональных данных те интернет-сайты, которые не имеют какой-либо связи с территорией РФ, с другой – он позволяет владельцам интернет-сайтов предположить возможность применения к ним требований законодательства и предпринять соответствующие меры. Также данный критерий обладает достаточной гибкостью, позволяющей противодействовать мерам по обходу закона, который может иметь место при использовании иных критериев (например, месторасположения сервера или места учреждения владельца интернет-сайта).

При этом следует подчеркнуть (хотя это и не отмечено в приведенной позиции Минкомсвязи России), что критерий направленности должен применяться лишь к тем интернет-сайтам, в рамках которых осуществляется какая-либо правомерная деятельность (например, продажа товаров/услуг, не исключенных из оборота). Сбор и обработка персональных данных в таких случаях не являются самоцелью, а осуществляются для целей обеспечения такой правомерной деятельности и как таковые имеют в своей основе какое-либо законное основание (согласие субъекта или основание, предусмотренное законом).

Если же в рамках интернет-сайта осуществляется преимущественно противоправная деятельность, а сбор/обработка персональных данных российских пользователей осуществляется в отсутствие их согласия или иного законного основания и сопряжена с массовыми нарушениями их прав (например, такой интернет-сайт распространяет базы с персональными данными российских граждан), то в отношении этого интернет-сайта могут быть приняты меры в соответствии с законодательством РФ вне зависимости от наличия критериев, свидетельствующих о направленности такого интернет-сайта на российских пользователей.

Как будут применяться разъяснения Минкомсвязи России на практике, покажет время. Но в любом случае они представляют собой достаточно прогрессивный подход к решению проблемы регулирования процессов обработки персональных данных в трансграничной среде Интернета. Остается выразить надежду, что он найдет свое отражение в Законе о персональных данных, особенно учитывая, что критерий направленной деятельности уже нашел свое отражение не только в ст. 1212 ГК РФ, но и в Законе об информации применительно к поисковым системам (ст. 10.3) и ГПК РФ.