1.1. Понятие источника права

В литературе по общей теории государства и права отсутствует единообразие подходов к определению понятия «источник права». Данная категория рассматривается как «форма выражения и закрепления правовых норм»[404], «сама интерсубъективная деятельность членов общества»[405], «различные виды правообразования: спонтанное; посредством создания конкретных юридических норм; посредством создания общих норм; юридическая доктрина»[406], «внешняя форма выражения права»[407] и др.

Многообразие подходов к определению данного понятия формировалось на фоне оживленной дискуссии о соотношении понятий «источник права» и «форма права». Так, ряд современных авторов утверждает, что форму права следует рассматривать как синоним источника права[408]. Однако в юридической литературе дореволюционных лет и в современных научных исследованиях не все авторы разделяют эту точку зрения. Признавая тот факт, что «различные формы, в которых выражается право, носят издавна название источников права, Г.Ф. Шершеневич, тем не менее, считал, что данный термин является «малопригодным ввиду своей многозначности»[409]. Заметим, что в теории права принято различать материальные, идеальные и юридические источники права. Материальные, по мнению авторов, коренятся прежде всего в системе объективных потребностей общественного развития, в своеобразии данного способа производства, в базисных отношениях. Идеальные представляют собой уровень правосознания и политической ориентации. Юридические источники права имеют объективированное выражение в юридических актах и в этом смысле совпадают по своему содержанию с формой права»[410]. Данная дифференциация является определяющей не только в общей теории права, но и в отраслевых науках[411].

Более обоснованным нам представляется подход, в соответствии с которым источник права рассматривается в «формально-юридическом смысле» как внешняя форма выражения права, как форма объективирования норм права.

Такой подход позволяет выявить особенности действующего законодательства, установить иерархию нормативных правовых актов соответствующей отрасли, раскрыть правила действия источников – внешних форм выражения права во времени, в пространстве и по кругу лиц[412].

На протяжении многих столетий эволюционировали не только подходы к определению понятия «источник права», но и их видовое многообразие. Некоторые из них (к примеру, нормативный правовой акт, обычай), совершив значительное развитие, сохранились в правовых системах и в настоящее время, другие (к примеру, высказывания юристов, доктрина) сохранили лишь историческую ценность.

По обоснованному утверждению В.А. Вайпана, «система формальных источников права постоянно усложняется, изменяется, усовершенствуется… Состав, содержание и система источников права в каждой стране определяется ее историческими и национальными особенностями, а также принадлежностью к той или иной правовой семье (англосаксонской, романо-германской (европейской (континентальной)), социалистической и т. д.)»[413].

В современной теории права к числу наиболее значимых относят следующие виды источников права[414]:

• нормативный договор;

• нормативный правовой акт;

• санкционированный обычай;

• судебный прецедент.

Вместе с тем следует согласиться с мнением М.Н. Марченко о том, что «формы (источники) права варьировались и варьируются не только в зависимости от этапов развития общества, государства и прав, но и в зависимости от особенностей самих правовых систем… Известная иерархия форм или источников права прослеживается не только в правовых семьях, охватывающих многие страны, но и в правовых системах отдельных стран»[415].

В настоящее время некоторые ученые отмечают трансформацию правовых систем, традиционно основывающихся на доминировании того или иного источника права. В частности, В.А. Вайпан

отмечает, что «в последние годы в России происходит трансформация правовой системы, направленная на размывание принципа исключительности нормативных правовых актов. Все большее значение придается их толкованию и судебному усмотрению при разрешении конкретных дел. От современных юристов при выявлении правового содержания источников права требуется не только формальное знание текстов статей законов и иных актов, но и умение их истолковывать на основе сложившейся судебной практики применительно к фактическим обстоятельствам дела»[416].

В разных правовых системах различные источники права играют далеко не одинаковую регулятивную роль. Кроме того, все отчетливее видна тенденция на включение в систему источников правовой регламентации специфических правовых регулятивных средств, не всегда исходящих непосредственно от государства.