Глава 10. Правовая регламентация доказывания обновляется, но проблемы остаются

Глава 10. Правовая регламентация доказывания обновляется, но проблемы остаются

1. С момента принятия УПК РФ в него внесено весьма значительное количество дополнений и поправок (в целом около 500), многие из которых направлены на совершенствование доказательственной деятельности. Этим многочисленным изменениям и дополнениям вряд ли следует удивляться. Многолетняя законотворческая волокита при подготовке текста нового УПК РФ, длившаяся с 1993 по 2001 г., была прервана активной, форсированной и кардинальной переработкой имевшегося в Государственной Думе проекта УПК РФ, с тем чтобы наконец привести уголовно-процессуальное законодательство России в соответствие с положениями Конституции РФ. Отказ от репрессивной юстиции, построение судопроизводства на основе состязательности сторон, решительное усиление процессуальных гарантий прав обвиняемого и подозреваемого, учреждение широкого по предмету и действенного судебного контроля за досудебным производством привели к появлению принципиально нового уголовно-процессуального закона с ярко выраженной направленностью на защиту интересов личности. Однако многие предписания УПК РФ для следователей, прокуроров и судей оказались новыми, не встречавшимися на практике, а некоторые вследствие их необычности — несоответствия традиционным представлениям, — непонятными и даже, по их мнению, ошибочными, снижающими эффективность расследования и судебного разбирательства. Естественный результат этого — трудности и ошибки при применении новых законоположений. К тому же прошедшие многочисленные мониторинги и обсуждения практики применения нового УПК РФ наряду с его достоинствами выявили недостатки и противоречия, отмеченные в печати.

Опыт применения УПК РФ высветил новые проблемы, требующие своего решения, и подсказал пути совершенствования в этом направлении норм Кодекса. Это, полагаем, стало причиной принятия ряда законов об изменениях и дополнениях УПК РФ.

2. Заметной вехой на пути обновления доказательственного права стал Федеральный закон от 4 июля 2003 г. № 92-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации».

В первую очередь следует отметить расширение видов доказательств, регламентированных ст. 74 УПК РФ. Таковыми теперь наряду с прежними признаны заключения и показания специалиста. Согласно ч. 3 ст. 80 УПК РФ заключение специалиста — это представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами. Показания же специалиста, как сказано в ч. 4 ст. 80 УПК РФ, это сведения, сообщенные им на допросе об обстоятельствах, требующих специальных познаний, а также разъяснения своего мнения.

Новые законоположения существенно изменяют представления о функциях специалиста и рождают ряд вопросов. Прежде всего неясно, в какой форме и при каких условиях специалист должен дать свое заключение. Ведь традиционно его статус понимался как статус научно-технического помощника следователя или суда, отграниченный от статуса эксперта. И это вытекает из ч. 1 ст. 58 УПК РФ, согласно которой специалист участвует в процессуальных действиях для содействия следователю в получении доказательств, а также в применении технических средств в исследовании материалов дела, помогает ставить вопросы эксперту, разъясняет сторонам и суду вопросы, входящие в его профессиональную компетенцию. При известной нечеткости данной формулировки из нее все же следует, что специалист выполняет стоящие перед ним задачи, участвуя в следственном действии. Правда, в такой обрисовке без достаточных оснований объединены его непроцессуальные (консультации о круге вопросов, которые надлежит поставить перед экспертом) и процессуальные действия (практические операции для оказания помощи следователю и суду в получении доказательств). Помимо ст. 58, определяющей задачи и содержание деятельности специалиста, УПК РФ упоминает о нем также в п. 3 ч. 1 ст. 53, предусматривая право защитника привлекать специалиста для оказания содействия в выполнении защитником своих функций. Представляется, что это еще один вид непроцессуальной деятельности специалиста, так как закон не устанавливает процессуальных форм такого сотрудничества. Что же касается разъяснения вопросов, «входящих в профессиональную компетенцию специалиста», то из контекста ст. 58 УПК РФ вытекает, что эти разъяснения касаются опять-таки участия специалиста в следственных действиях. Ни в ст. 58, ни в ст. 251 и 270 УПК РФ (специалист в суде) ничего не сказано о том, кто, когда и в какой форме ставит перед специалистом за рамками следственного действия вопросы, на которые он должен ответить, дав заключение.

Противоречиво, как представляется, и само нормативное определение заключения специалиста. Название ст. 80 «Заключение и показания эксперта и специалиста» означает, как известно, «утверждение, являющееся выводом из чего-нибудь»[178]. Содержание же заключения в тексте ч. 3 ст. 80 УПК РФ определено как «суждение по вопросам, поставленным перед специалистом». Но слово «суждение» означает либо сочетание двух понятий (субъекта и предиката), либо опять-таки «мнение, заключение»[179]. По-видимому, законодатель употребил слово «суждение» для того, чтобы не допускать тавтологии в содержании ст. 80 УПК РФ. Но и семантически, и фактически, говоря о суждении, новая ч. 3 ст. 80 УПК РФ имеет в виду заключение, т. е. вывод, сделанный в результате исследования каких-либо объектов (трактовка термина «заключение» как вывода четко отобразилась в нормативном определении заключения эксперта в ч. 1 ст. 80). Если это так, совершенно не ясно, какие именно факты специалист исследует, по чьей инициативе и на основе чего он дает свое заключение, т. е. строит выводы.

Не вполне ясным является и определение показаний специалиста (ч. 4 ст. 80 УПК РФ) как сведений, сообщенных им на допросе об обстоятельствах, требующих специальных познаний, а также разъяснений своего мнения. Последняя часть определения-разъяснения связана, по-видимому, с разъясняемым, т. е. с заключением специалиста, которое, как отмечено, само по себе недостаточно ясное. Первая же его часть — это, в сущности, показания сведущего свидетеля, как они обрисованы многими исследователями. Полагаем, что именно такая процессуальная форма наиболее соответствует сути сведений, сообщаемых на допросе лицом, обладающим специальными познаниями, ибо в большинстве случаев они сообщают, а также оценивают воспринятую ими лично доказательственную информацию.

Главная же трудность в практическом применении этих законоположений состоит в невозможности разграничить заключение эксперта и заключение специалиста, так как и то и другое представляет собой вывод, сделанный на основе имеющихся у лица специальных познаний. С этим связан другой недостаток — отсутствие в ч. 3 ст. 80 УПК РФ не только оснований и порядка постановки вопросов перед специалистом, но и представленных сторонам гарантий, обеспечивающих объективность и обоснованность его заключения, наподобие тех, которыми они наделены при проведении экспертизы, т. е. правом заявить отвод эксперту, просить о включении в состав экспертов предлагаемого специалиста, ставить перед экспертом дополнительные вопросы и т. д. (ст. 198 УПК РФ). Но такие гарантии в рассматриваемой ситуации необходимы, так как заключение специалиста может касаться обстоятельств, имеющих для сторон важное значение и на установление которых они должны иметь возможность повлиять.

Следует вообще заметить, что попытки придать суждениям специалиста доказательственное значение предпринимались издавна (см., например, постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 сентября 1975 г. № 5 «О соблюдении судами Российской Федерации процессуального законодательства при судебном разбирательстве уголовных дел»). Но законодатель ранее их не поддерживал, видимо, понимая, что этим опасно размывается грань между заключением специалиста и заключением эксперта. Победа этой тенденции вряд ли принесет положительные результаты, но создаст опасность разрушения института экспертизы посредством проведения ее в непроцессуальной форме, что неминуемо повлечет серьезные нарушения прав участников процесса[180].

3. Федеральный закон от 4 июля 2003 г. внес уточнения и дополнения в содержание отдельных доказательств, предусмотренных УПК РФ. Так, перечень предметов, служащих вещественными доказательствами, был дополнен указанием на имущество, деньги и ценности, полученные в результате преступных действий либо нажитые преступным путем (п. 21 ч. 1 ст. 81 УПК РФ). В этой норме речь идет не об имущественных правах, а об имуществе в узком смысле слова. Дополнение охватывает два вида предметов: первый — это предметы, непосредственно изъятые у потерпевших (при краже, грабеже, разбойном нападении и т. д.). Здесь названный вид вещественных доказательств пересекается с подвидом, указанным в УПК РФ, — предметами, на которые были направлены преступные действия (п. 2 ч. 1 ст. 81). Второй вид — ценности, нажитые преступным путем. Здесь речь идет о трансформации имущества, непосредственно добытого преступлением, в иные формы, прежде всего в ценности, приобретенные за счет реализации имущества первого вида. Такое дополнение представляется вполне оправданным, ибо УПК РФ поначалу без необходимости сократил перечень вещественных доказательств, известный УПК РСФСР (ст. 83). Это создало на практике трудности при определении доказательственной ценности разнообразного имущества, полученного в результате преступления. Естественно, что при использовании его в целях доказывания должен быть установлен упомянутый выше факт трансформации имущества.

Следует при этом отметить, что три года спустя Федеральным законом от 27 июля 2006 г. № 153-ФЗ п. 21 ч. 1 ст. 81 УПК РФ был подвергнут дополнительной корректировке. В новой редакции прежнее основание признания предмета вещественным доказательством, такое как «имущество, деньги и иные ценности, полученные в результате преступных действий либо нажитые преступным путем», получило иную формулировку: «деньги, ценности и иное имущество, полученное в результате совершения преступления». Причиной появления новой формулировки стало существенное изменение уголовного законодательства — включение в УК РФ новой главы 151, названной «Конфискация имущества». Вызванная к жизни стремлением законодателя усилить борьбу с терроризмом и иными опасными преступлениями посредством подрыва их имущественной базы, эта глава предусматривает возможность конфискации имущества, которое, как сказано в п. «а» — «в» ч. 1 ст. 1041 УК РФ, было непосредственно добыто совершением преступления, либо после этого преобразовано в иную форму, или служило орудием совершения преступления, или использовалось для финансирования деятельности преступных групп, но также и доходов от этого имущества.

Последнее, как представляется, трудно уложить в такой вид вещественного доказательства, как имущество, нажитое преступным путем. Однако Федеральный закон от 27 июля 2006 г. это имущество также признает вещественным доказательством, подлежащим конфискации, внеся дополнения в ст. 81 УПК РФ, определяющую судьбу вещественных доказательств. Пункт 41 ч. 3 этой статьи устанавливает, что имущество, указанное в п. «а» — «в» ч. 1 ст. 1041 УК РФ (т. е. и доходы от незаконно полученного имущества), подлежит конфискации в порядке, установленном Правительством РФ. Аналогичная расширенная трактовка понятия вещественного доказательства усматривается и из п. 31 ст. 82 УПК РФ. В то же время новый п. 41 ст. 307 УПК РФ, регламентируя описательно-мотивировочную часть обвинительного приговора и упоминая о конфискации названного выше имущества, не определяет его как вещественное доказательство, что наводит на мысль о том, что речь идет не о специфической «процессуальной конфискации», а о возрождении ранее упраздненной меры уголовного наказания — конфискации имущества. Ввиду сказанного обновленная формулировка ст. 81 УПК РФ не проясняет, на наш взгляд, определения вещественных доказательств и создает трудности при их использовании в целях доказывания.

Существенной новеллой, внесенной Федеральным законом от 4 июля 2003 г., является положение о том, что «материалы, содержащие сведения о новом преступлении и выделенные в отдельное производство, допускаются в качестве доказательств по данному уголовному делу» (ч. 2 ст. 155 УПК РФ). Отметим, что в ст. 155 речь идет о выделении в отдельное производство не уголовного дела, а «материалов уголовного дела», указывающих на совершение нового преступления. Органу расследования, получившему данные материалы, предстоит определить, содержатся ли в них достаточные данные о признаках преступления, т. е. основания для возбуждения уголовного дела, и принять соответствующее решение. Поэтому не вполне понятно, по какому «данному уголовному делу» они признаются доказательствами. К тому же вопрос о допустимости этих материалов, поскольку они могли быть получены и в непроцессуальном режиме, проблематичен. Новое законоположение следует, на наш взгляд, трактовать в том смысле, что доказательственную ценность имеют те материалы, которые были получены при исследовании нового эпизода в рамках «основного» уголовного дела, но путем проведения соответствующих процессуальных действий, т. е. соответствующие требованиям допустимости. Что же касается иных материалов — рапортов, объяснений и проч. — они будут доказательствами («иными документами») при условии соблюдения процедур их получения также в рамках «основного» уголовного дела. Полагаем, что такая трактовка нового законоположения ограничит возможность признания доказательствами материалов, полученных в непроцессуальном режиме.

4. В литературе уже обращалось внимание на то, что новый УПК РФ не содержит четкого обозначения известных прежнему законодательству приемов доследственной проверки, ограничиваясь упоминанием о необходимости проверки поступивших сообщений (ч. 1–3 ст. 144) и о возможности проведения в стадии возбуждения уголовного дела некоторых следственных действий (ч. 4 ст. 146)[181]. Однако выявление достаточных данных о признаках преступления, необходимых для возбуждения уголовного дела, без подобной проверки часто оказывается невозможным, особенно по делам, связанным с учетом и хранением ценностей, их движением и т. д. Поэтому положительной оценки заслуживает восстановление в УПК РФ права органов расследования и прокурора требовать при рассмотрении сообщений о преступлении производства документальных проверок, ревизий и привлекать к их участию специалистов с соответствующим продлением сроков проверки (ч. 3 ст. 144). Без этого обычно невозможно выявить в полном объеме злоупотребления, связанные с документацией. Но, думается, законодатель остановился на полпути. Хотя сама по себе ревизия продолжает оставаться институтом административного права, основные черты ее назначения при производстве по делу (вынесение постановления с определением объема задания, круга исполнителей, ответственности за невыполнение требований органа расследования и т. п.) должны быть урегулированы в уголовно-процессуальном законе. Известно, с какими трудностями приходится сталкиваться следователям при организации ревизий и документальных проверок. Эти трудности можно преодолеть при надлежащей процессуальной регламентации данных приемов. Тогда и признание актов ревизий и документальных проверок допустимыми доказательствами — иными документами, имело бы под собой необходимые процессуальные основания.

5. Обновленное законодательство существенно усиливает роль адвоката, участвующего в производстве следственных действий, в том числе и при даче показаний свидетелем. Уже закрепленное в УПК РФ право свидетеля пользоваться помощью адвоката стало важной и эффективной мерой, выводящей наш уголовно-процессуальный закон на уровень требований Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. Оно приобретает особую значимость, когда в отношении свидетеля применяются акции, которые можно интерпретировать как скрытое проявление уголовного преследования (обыск, выемка, очная ставка и т. п.). Но было трудно объяснить, почему адвокат, присутствуя на допросе, не имел, как теперь сказано в ч. 5 ст. 189 УПК РФ, права задавать вопросы свидетелю, комментировать его ответы, а мог лишь заявить о нарушении прав и законных интересов свидетеля. Изменения, внесенные в эту норму, представили адвокату свидетеля все права, которыми располагает защитник обвиняемого и подозреваемого. Кроме того, конкретизирован и расширен статус самого защитника в случаях, когда он участвует в производстве следственных действий. Новая ч. 2 ст. 53 УПК РФ наделяет защитника правом в рамках оказания помощи подзащитному давать ему в присутствии следователя краткие консультации, задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемому, а при подписании протокола — делать замечания по поводу правильности и полноты записей. Наделение защитника (и особенно адвоката свидетеля) этими правами превращает его из фактически безгласного понятого в активного участника следственного действия, имеющего возможность предотвратить неправомерное давление на допрашиваемого[182].

Вполне оправданно эти права адвоката распространены и на случай участия адвоката в очной ставке со свидетелем, поскольку и в этом следственном действии свидетель дает показания. Но непонятно, вправе ли адвокат участвовать в предъявлении для опознания, когда свидетель является опознаваемым (часто — заподозренным лицом) или опознающим (т. е. лицом, дающим показания), а также в проверке показаний на месте, когда объектом проверки являются показания свидетеля, и каковы права адвоката в этих случаях. Исходя из роли адвоката, привлеченного к следственным действиям с участием свидетеля как представителя его интересов, умолчание об этом представляется неоправданным пробелом закона. Упомянув о праве лица, в помещении которого проводится обыск, приглашать адвоката для участия в этом следственном действии (ч. 11 ст. 182 УПК РФ), законодатель не распространил на адвоката права защитника, предусмотренные ч. 2 ст. 53 УПК РФ, что также представляется пробелом закона. Думается, что положения этой нормы должны применяться и при участии в следственных действиях адвоката — представителя потерпевшего в случаях, когда к ним привлечен потерпевший. Хотя следователь и потерпевший выполняют в процессе одну и ту же процессуальную функцию уголовного преследования, законные интересы потерпевшего не всегда получают необходимую защиту. И деятельность адвоката — представителя потерпевшего, наделенного такими же правами, как и адвокат свидетеля, может стать эффективной гарантией защиты прав потерпевшего.

6. Предусмотрены серьезные гарантии, обеспечивающие использование в целях доказывания материалов, полученных на досудебном производстве. Некоторые нормы УПК РФ (п. 1 ч. 2 ст. 75, ст. 276) изначально содержали правила, фактически позволявшие стороне защиты в суде устранять из доказывания показания обвиняемого, признающего свою вину, хотя они были получены органами расследования с соблюдением надлежащей процедуры. На этой основе сложилась ситуация, когда напряженная и, казалось бы, плодотворная работа следователей, позволившая с соблюдением закона и с опорой на тактические рекомендации раскрыть преступление, обосновать вину обвиняемого, становилась как бы ненужной и лишенной смысла ввиду того, что «признательные» показания обвиняемого не могли быть оглашены в суде. Ранее уже было обращено внимание на необоснованность высказанных в литературе предложений исключить показания обвиняемого из числа доказательств как ненужные либо превратить их в показания свидетеля по своему делу. При этом оставлялось без внимания то, что даже в США, где сведения, сообщенные обвиняемым, рассматриваются как свидетельские показания, закон и правоприменительная практика признают за ними, в том числе и за признанием вины до суда, значение доказательства («аффедивит»), обусловливая такую оценку соблюдением при получении показаний процедуры, подтверждающей добровольность признания, — присутствия адвоката при допросе, соблюдения других гарантий, исключающих давление полиции (правила Миранды в уголовном процессе США). Несмотря на то что судебная трактовка этой процедуры порой упрощается, а сама она достаточно часто нарушается полицией, принципиального отказа от принятия досудебных признаний в качестве доказательств в судебной практике США все же не наблюдается[183]. Нельзя забывать, что российский уголовный процесс остается в основе своей смешанным, поскольку предварительное расследование построено в нем в значительной мере на розыскных началах[184]. При такой конструкции сведения, полученные законным способом и облеченные в надлежащую процессуальную форму, становятся доказательствами, как отмечено ранее, уже на стадии предварительного расследования и по большей части сохраняют это значение в суде[185]. Исходя из сказанного при анализе положений ст. 75 и 276 УПК РФ, ограничивающих возможность использования показаний обвиняемого в доказывании, речь следует вести не об устранении показаний обвиняемого из доказывания, а о гарантиях получения от обвиняемого на досудебном производстве неискаженной информации.

Именно эта мысль получила четкое выражение в Федеральном законе от 4 июля 2003 г. Так, новая редакция п. 3 ч. 4 ст. 47, сохранив за обвиняемым право возражать против обвинения, давать показания по предъявленному обвинению либо отказаться от дачи показаний, наряду с этим устанавливает: «При согласии обвиняемого дать показания он должен быть предупрежден о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и при его последующем отказе от этих показаний, за исключением случая, предусмотренного пунктом 1 части второй статьи 75 настоящего Кодекса». Аналогичным предписанием (п. 2 ч. 4 ст. 46) дополнены и права подозреваемого.

Последняя часть этой формулы призвана исключить из доказывания не подтвержденные в суде показания подозреваемого и обвиняемого, данные ими в отсутствие защитника, т. е. в условиях, когда не исключено неправомерное давление на допрашиваемых со стороны органа расследования с целью получения желаемых показаний.

Следовательно, гарантии достоверности таких показаний чрезвычайно важны. Но, как уже отмечалось, неоправданным представляется признание показаний этих лиц недопустимыми не только в случае, когда они даны в отсутствие защитника, но и тогда, когда эти лица имели возможность воспользоваться при допросе помощью защитника, но отказались от нее (п. 1 ч. 2 ст. 75). Федеральный закон от 4 июля 2003 г., сохранив это положение неизменным, предусмотрел в ч. 2 ст. 52 УПК РФ важную новеллу, связанную с рассматриваемой ситуацией: отказ обвиняемого и подозреваемого от защитника не является обязательным для следователя и дознавателя, независимо от того, обязательно ли по закону участие защитника в деле или нет. Можно предположить, что, желая сохранить доказательственное значение признания вины, исходящего от подозреваемого или обвиняемого, следователи и дознаватели, опираясь на эту норму, всячески будут стремиться к тому, чтобы защитник присутствовал при допросе, даже если допрашиваемые от него отказываются. По ряду оснований такое решение вряд ли может быть признано оптимальным. Не лучше ли решать проблему иначе — исключить из ст. 75 УПК РФ неоправданную оговорку об отказе допрашиваемых от защитника?

7. Аналогичное положение сложилось и с возможностью огласить в суде показания потерпевшего, которые по природе своей часто содержат улики против обвиняемого, а также показаний свидетеля, которые нередко также уличают обвиняемого. Согласно ч. 1 ст. 281 УПК РФ оглашение показаний этих лиц в случаях, когда имелись существенные противоречия между ранее данными показаниями и показаниями, данными в суде, а также при неявке их в судебное заседание, ранее допускалось только с согласия сторон. Пользуясь таким правом, сторона защиты получила широкие возможности блокировать, исключать из доказывания показания свидетелей и потерпевших, уличавших обвиняемого. Сознавая неоправданность ограничения прав обвинения, судьи на практике в подобных ситуациях обходили его, оглашая вопреки закону, по ходатайству обвинителя, показания этих лиц, данные на предварительном расследовании. Федеральный закон от 4 июля 2003 г. устранил эту очевидную несправедливость. Хотя в новой редакции ст. 281 УПК РФ согласие сторон как условие оглашения показаний при неявке свидетеля и потерпевшего в суд сохранено в качестве общего правила (ч. 1 ст. 281 УПК РФ), из него сделано существенное исключение. Суть его в том, что если потерпевший и свидетель отсутствуют в суде не злонамеренно, а в силу объективных причин, суд по ходатайству одной из сторон и даже по собственной инициативе вправе принять решение об оглашении данных ими ранее показаний (ч. 2 ст. 281 УПК РФ).

Уважительными причинами неявки свидетелей и потерпевших, допускающими оглашение их прежних показаний, признаны: смерть; тяжелая болезнь, препятствующая явке; отказ лиц, являющихся иностранными гражданами, явиться в суд; стихийные бедствия или иное чрезвычайное обстоятельство, препятствующее явке в суд. К числу подобных чрезвычайных обстоятельств можно, полагаем, отнести и выявленный органами расследования или судом факт угрозы расправой со стороны лиц, которые добиваются блокирования показаний, изобличающих обвиняемого. За рамками этого перечня остается случай, когда свидетель или потерпевший сознательно уклоняются от явки, не желая дать показания, уличающие обвиняемого. Если эти лица не обладают правом на свидетельский иммунитет, для преодоления подобного противодействия сохраняется лишь возможность — привода по решению суда, наложения денежного взыскания за неявку и допроса в суде.

Кардинально изменена и возможность оглашения показаний свидетеля и потерпевшего, полученных на предварительном следствии, в случае если в суде они изменили свою позицию и дали показания, существенно противоречащие прежним. И в этом случае не требуется согласия обеих сторон на оглашение показаний как об этом изначально говорилось в ст. 281 УПК РФ: они могут быть оглашены по ходатайству стороны, т. е. даже при возражении второй стороны против оглашения (ч. 3 ст. 281).

Оценивая изменения ст. 281 УПК РФ, нельзя обойти вопрос: означают ли они перераспределение приоритетов в пользу стороны обвинения за счет ослабления гарантий защиты? Думается, что приоритетной целью законодателя являлось усиление гарантий установления истины.

Несомненно, что к установлению истины обязаны стремиться органы расследования, но небезразлична она и суду, который, не вставая ни на сторону обвинения, ни на сторону защиты, располагает для ее достижения достаточными полномочиями. Именно в стремлении к истине следует, полагаем, видеть причины изменений ст. 281 УПК РФ. И они отнюдь не умаляют возможностей эффективный защиты. В этих изменениях нет ничего, что мешало бы защите активно и целенаправленно осуществлять свои функции, хотя именно этого опасались некоторые юристы. Если свидетель и потерпевший дали, по мнению защиты, инициированные оперативными работниками ложные показания против обвиняемого, а затем не явились в суд и оказалось невозможным доставить их туда приводом (такое случается на практике, когда выясняется, что свидетели и потерпевшие не проживают по указанным ими адресам, т. е. их показания скорее всего сфальсифицированы), за защитой сохранилось право воспрепятствовать оглашению таких сомнительных показаний. Если же оглашаются показания лиц, не явившихся в суд по уважительным причинам, защита вправе исследовать эти показания путем сопоставления их с имеющимися в деле доказательствами, применять другие методы проверки, с тем чтобы испытать «на прочность» показания, уличающие обвиняемого. Наконец, если потерпевший и свидетель в суде изменили свои первоначальные показания в пользу подсудимых, защита вправе обосновать достоверность последних показаний и ошибочность либо ложность первоначальных. Кстати, возможность критиковать показания свидетеля и потерпевших, уличающие обвиняемого, защита имела еще на предварительном следствии, и если ей не удалось тогда доказать их недопустимость либо ложность, такая возможность сохраняется за ней и теперь — в судебном разбирательстве. Соответственно в противоположном направлении вправе действовать и обвинитель.

8. Следует отметить и другие изменения УПК РФ, связанные с досудебным производством и направленные на преодоление возникающих в ходе доказывания трудностей. Федеральный закон от 4 июля 2003 г. в п. 4 ч. 1 ст. 237 УПК РФ предусмотрел право судьи возвращать с предварительного слушания уголовное дело (или два уголовных дела) прокурору, если судья обнаружил основания для объединения дел в одном производстве. Данное нововведение само по себе оправданно, ибо в практике иногда складывается ситуация, когда в суд поступают два отдельных дела, требующих объединения в одно производство. Чтобы выполнить это требование, следователь (дознаватель), которому будет поручено его исполнение, должен произвести по крайней мере одно процессуальное действие — вынести постановление об объединении дел. Но вслед за этим может возникнуть необходимость предъявить обвиняемому (обвиняемым) новое обвинение с вменением новых эпизодов или с обозначением ранее не инкриминированных форм соучастия (ст. 175 УПК РФ). Новое обвинение в обязательном порядке потребует допросить по нему обвиняемых, т. е. выполнить следственное действие, имеющее целью получить доказательства. Нетрудно представить себе ситуацию, когда защита или сам следователь (дознаватель) сочтут необходимым проверить показания обвиняемого и провести в этих целях другие следственные действия. Без их выполнения трудно представить себе объединение дел. Такие действия весьма схожи с дополнительным расследованием, т. е. с институтом, от которого УПК РФ решительно отказался.

Стремясь предотвратить реанимацию этого института, законодатель запретил «производство каких-либо следственных или иных процессуальных действий, не предусмотренных настоящей статьей» (ч. 4 ст. 237 УПК РФ). Отметим некоторую двусмысленность этой формулы, как бы подразумевающей возможность проведения в рассматриваемой ситуации следственных действий, якобы «предусмотренных настоящей статьей». Конституционный

Суд РФ в постановлении от 8 декабря 2003 г. № 18-П признал ч. 4 ст. 237 УПК РФ не соответствующей Конституции РФ и пришел к выводу, что при возвращении прокурору уголовного дела возможно проведение следственного действия, но без восполнения неполноты произведенного расследования, т. е. собирания обвинительных доказательств. Запрет дополнительного расследования усилен положением о том, что доказательства, полученные при истечении процессуальных сроков, предусмотренных ст. 237 УПК РФ (т. е. по истечении пяти суток), «либо при производстве процессуальных действий, не предусмотренных настоящей статьей, признаются недопустимыми» (ч. 5 ст. 237 УПК РФ).

Анализ рассмотренных новелл дает основания заключить, что в них содержится трудноразрешимое противоречие: если судья вправе возвратить прокурору уголовное дело для его объединения с другим делом, то это почти всегда сопряжено с получением новых доказательств, которые, однако, заранее объявляются недопустимыми. Представляется, что такое положение скорее всего толкнет следователей и дознавателей на сознательное, но вынужденное пренебрежение требованиями закона и Конституционного Суда РФ о возможности проведения только таких следственных действий, которые не связаны с восполнением неполноты предварительного расследования, и может практически привести к возрождению института дополнительного расследования, что уже наблюдается на практике. По-видимому, необходима более четкая правовая регламентация рассмотренной ситуации, например в виде строгого перечня следственных действий, которые можно будет произвести, и определения для этого реального предельного срока.

9. Совершенствованию процедуры проведения следственных действий служит более четкое определение роли и обязанностей участвующих в них эксперта, переводчика и понятых. В дополнениях к ст. 58–60 УПК РФ, внесенных Законом от 4 июля 2003 г., четко обозначено, что эти лица не вправе уклоняться от явки по вызовам дознавателя, следователя, прокурора и в суд, а в дополнении к ст. 111 (вкупе с предписаниями ст. 117 УПК РФ) впервые в недвусмысленной форме определено, что в случае неисполнения своих процессуальных обязанностей (в том числе, несомненно, и при отказе выполнить обязанности в виде неявки по вызову) эти участники могут быть подвергнуты денежному взысканию. Такое нововведение, особенно в отношении понятых, имеет важное практическое значение. В литературе неоднократно отмечалось, что отсутствие каких-либо процессуальных санкций за отказ гражданина быть понятым отнюдь не способствует законности и эффективности осмотра, обыска и т. д., поскольку без понятых проводить указанные действия нельзя. Трудности решения данной проблемы хорошо знакомы практическим работникам: нередко, сталкиваясь с отказом граждан под разными предлогами быть понятыми, они лишены возможности преодолеть отказ с помощью мер принуждения. Полагаем, что возможность применения в подобных случаях правовосстановительной санкции — привода и штрафной санкции — денежного взыскания поможет в какой-то мере повысить эффективность ряда следственных действий.

Упрочнению процессуальных гарантий лиц, подвергаемых личному обыску, способствует устранение факультативности при решении вопроса, надо ли к данному действию привлекать понятых. Как известно, ст. 170 УПК РФ, определяя круг следственных действий, в которых обязательно участвуют понятые, не упоминала среди них личный обыск, а в ч. 3 ст. 184 Кодекса говорилось, что личный обыск проводится в присутствии понятых, «если они участвуют в данном следственном действии». Теперь ч. 1 ст. 170 УПК РФ включила личный обыск в число следственных действий, при которых обязательно присутствуют понятые, что следует считать вполне разумной мерой, учитывая распространившиеся в последнее время случаи «подбрасывания» улик обыскиваемому. Непонятно только, почему в ч. 3 ст. 184 осталась оговорка о диспозитивности этого правила, способная дезориентировать следователей и дознавателей.

10. Из вышесказанного видно, что направленность и значение рассмотренных выше изменений и дополнений УПК РФ однозначно определить трудно. Во многих из них реализованы ожидания правоохранительных органов, эффективная деятельность которых сдерживалась не вполне обоснованными и ныне устраненными запретами. Другими нововведениями расширены и укреплены гарантии законных интересов участников процесса, право обвиняемого, подозреваемого на защиту. Вместе с тем не все новые законоположения совершенствуют УПК РФ в этих направлениях, а некоторые из них (введение новых видов доказательств) способны, как представляется, лишь дезориентировать практику и породить путаницу. Но и изменения, заслуживающие положительной оценки, не в полной мере последовательны и свободны от отмеченных выше противоречий.

Задача совершенствования нового по своей идеологии Уголовно-процессуального кодекса РФ весьма сложна, проверка его практикой правоприменения, несомненно, выявит и новые проблемы. Но уже теперь требуют уточнений и дополнений многие нормы УПК РФ, не способствующие в их нынешнем виде эффективному достижению целей доказывания.

Трудно, например, объяснить сохранение закрепленного в п. 7 ст. 164 УПК РФ права следователя привлечь к проведению следственного действия оперативного работника. Поскольку «должностное лицо органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность», процессуальных функций не выполняет, неясно, зачем следователю, осуществляющему процессуальную функцию обвинения, приглашать его для участия в процессуальном действии, в то время как более важным является привлечение к такому действию адвоката, выполняющего противоположную функцию — защиты. Ранее (см. гл. 7 монографии) уже отмечалось, что допуск к допросу оперативного работника не соответствует закону, так как представляет собой нарушение информационного характера допроса как взаимодействия следователя и допрашиваемого при отсутствии посторонних лиц. Неясность роли оперативника в следственном действии рождает крамольную мысль: закон допускает его приглашение для того, чтобы он «склонил» заподозренного к сознанию. Однако подобная цель противоречит назначению и многим принципам уголовного процесса. Учитывая вышесказанное, вызывает сомнение также и право органа расследования разрешить оперативному работнику встречаться с подозреваемым в месте, где он содержится под стражей, «в случае необходимости проведения оперативно-розыскных мероприятий» (ч. 2 ст. 95 УПК РФ). Последние, полагаем, не должны официально вклиниваться в процессуальную деятельность органов расследования. И первые, и вторые осуществляются в разных правовых сферах, которые не должны пересекаться. К тому же в глазах подозреваемого следователь (или дознаватель) становится не объективным «хозяином расследования», а своеобразным помощником оперативника, что не будет способствовать его авторитету. Сказанное, разумеется, ни в коей мере не означает отрицания важной роли ОРД для раскрытия преступления и обеспечения успеха расследования. Речь идет лишь о том, что правовая регламентация форм осуществления этой деятельности (по преимуществу негласных), фактически имеющая место в вышеописанных случаях, должна лежать за пределами уголовно-процессуального регулирования и уж во всяком случае не принижать роли процессуальной деятельности и не оправдывать слияния ее с деятельностью непроцессуальной.

11. Критической оценки заслуживает также регламентация в УПК РФ следственных действий — основных способов собирания доказательств. Анализ соответствующих норм показывает, что наряду с усилением гарантий прав и интересов участников следственных действий недостатки правового регулирования, свойственные прежнему уголовно-процессуальному законодательству, остались неустраненными. В ряде случаев разработчики УПК РФ сознательно упростили процедуру проведения следственных действий и проигнорировали многочисленные разработки ученых, стремившихся повысить их эффектность. Это в первую очередь касается определения целей следственных действий, от которых в свою очередь зависит выявление оснований их проведения и в конечном счете правильный выбор следственного действия. Отсутствие ясного представления о цели следственного действия может привести следователя к необоснованному его проведению, само следственное действие окажется неэффективным, а его результат — недопустимым доказательством. Так, в ст. 192 УПК РФ не определена цель очной ставки. В статье говорится, что это следственное действие проводится, «если в показаниях ранее допрошенных лиц имеются существенные противоречия». Заметим, что это лишь условие, а не цель очной ставки. Если же цель очной ставки видеть в устранении противоречий, как иногда полагают, то она может считаться достигнутой даже тогда, когда правдивый участник очной ставки перейдет на позицию лгущего, «погасив» этим имевшиеся противоречия. Непонятно, почему правильное определение цели этого действия — выявление причин существенных противоречий в показаниях, имевшееся в ст. 208 проекта УПК РФ, подготовленного ко второму чтению, оказалось исключенным из текста нового Кодекса.

Сказанное относится и к предъявлению для опознания, цель которого — установление тождества, сходства, а также различия идеального и реального объектов — была правильно определена в проекте УПК РФ, подготовленном ко второму чтению (ст. 209), но также опущена в окончательном тексте Кодекса. Между тем неясность представлений о цели опознания может дезориентировать следователя и породить ошибки.

Недоумение вызывает и обозначение цели проверки показаний на месте как «установление новых обстоятельств, имеющих значение для дела» (ст. 194 УПК РФ). Такая формула лишь затуманивает смысл «проверки на месте», ибо любое следственное действие направлено на выявление существенных обстоятельств дела, в том числе и новых. Подчеркнем, что подобное упрощенчество далеко не безобидно. Многочисленные исследования показали, что значительная часть следователей не понимает (или не желает учитывать) подлинной проверочной цели этого действия и применяет его для неправомерного «закрепления» признания обвиняемого. Этой практике была бы поставлена преграда указанием в УПК РФ на цель «проверки на месте», правильно обозначенную в ст. 211 проекта УПК РФ, подготовленного ко второму чтению: «выявление достоверности показаний путем их сопоставления с обстановкой события». Можно с достаточным основанием предположить, что путаное определение в законе цели данного действия будет оправдывать и объяснять продолжение противозаконной практики «закрепления» сознания, что отнюдь не укрепит законность расследования.

Оценивая подобные упрощенчества, трудно отделаться от мысли, что разработчики нового Кодекса, правильно сосредоточив свои усилия на повышении роли суда в процессе и на укреплении процессуальных гарантий его участников, как бы оттеснили на второй план мысль о том, что эффективное предварительное следствие есть важное условие успешности судебного разбирательства. Видимо, по этой причине они пренебрегли возможностью учесть наработки ученых и на этой основе усовершенствовать прежнее законодательство о следственных действиях, полагая, что суд сам разберется, правильно они проводились или нет. Суд, может быть, и разберется, да как быть с эффективностью предварительного следствия? Ведь его ошибки могут привести к тому, что цели правосудия окажутся недостигнутыми (ст. 6 УПК РФ).

Ранее уже обращалось внимание на несовершенство формулировки ст. 220 УПК РФ, позволяющей следователю при составлении обвинительного заключения ограничиться лишь «перечнем доказательств» обвинения и защиты. Это привело к появлению противоположных суждений ученых, одни из которых поддерживали ее, а другие критиковали[186]. Противоречащие презумпции невиновности и праву обвиняемого на защиту утверждения о том, что следователь не обязан мотивированно опровергать доводы обвиняемого о своей невиновности, были отвергнуты Верховным Судом РФ в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 г. № 1. Пленум отметил, что перечисление в обвинительном заключении лишь источников (т. е. видов) доказательств без анализа их содержания нарушает право обвиняемого на защиту, так как лишает его возможности оспорить отдельные доказательства и выработать тактику защиты на судебном следствии. По этим основаниям Пленум посчитал обоснованным возвращение судом дела прокурору для устранения нарушений уголовно-процессуального закона при составлении обвинительного заключения. Думается, что для предотвращения подобных коллизий следует изменить редакцию ст. 220 УПК РФ, отразив в ней закрепленную в ст. 14 УПК РФ обязанность обвинения опровергнуть доводы, приводимые в защиту обвиняемого.

Весьма спорным остается закрепление в УПК РФ такого следственного действия, как контроль и запись переговоров (ст. 186). Контроль телефонных и иных переговоров определяется в п. 141 ст. 5 УПК РФ, в редакции Федерального закона от 4 июля 2003 г., как «прослушивание и запись переговоров путем использования любых средств коммуникации, осмотр и прослушивание фонограмм». Несколько расплывчатая формула, не указывающая, кем производится прослушивание, не проясняет познавательного значения данного приема. Уголовно-процессуальный кодекс РФ регламентирует данное действие в гл. 25 наряду с обыском и выемкой. Это послужило для ряда исследователей основанием видеть в нем новое следственное действие. Но в то же время Закон об ОРД предусматривает в качестве одного из оперативно-розыскных мероприятий прослушивание телефонных переговоров (п. 10 ст. 6). Анализ этих двух нормативных положений в свете познавательной характеристики следственного действия[187] приводит к выводу, что контроль и запись переговоров нельзя по ряду оснований считать следственным действием.

В первую очередь можно констатировать, что при контроле переговоров отсутствует определяющий признак, присущий каждому следственному действию, — непосредственное извлечение следователем, дознавателем доказательственной информации из следов, оставленных событием, будь это следы на материальных объектах или в памяти людей. Следователь сам переговоров лиц, в которых могут содержаться интересующие его сведения, не прослушивает, а, как видно из ст. 186 УПК РФ, поручает «техническое осуществление прослушивания и записи» соответствующим оперативным органам. Они, а не следователь с помощью технических средств осуществляют непосредственный поиск, восприятие и фиксацию нужной информации.

Данный текст является ознакомительным фрагментом.