Статья 40. Расторжение трудового договора по инициативе собственника или уполномоченного им органа

Трудовой договор, заключенный на неопределенный срок, а также срочный трудовой договор до истечения срока его действия могут быть расторгнуты собственником или уполномоченным им органом лишь в случаях:

1) изменений в организации производства и труда, в том числе ликвидации, реорганизации, банкротства или перепрофилирования предприятия, учреждения, организации, сокращения численности или штата работников;

2) обнаружившегося несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации либо состояния здоровья, препятствующих продолжению данной работы, а также в случае отмены допуска к государственной тайне, если выполнение возложенных на него обязанностей требует доступа к государственной тайне;

3) систематического неисполнения работником без уважительных причин обязанностей, возложенных на него трудовым договором или правилами внутреннего трудового распорядка, если к работнику ранее применялись меры дисциплинарного или общественного взыскания;

4) прогула (в том числе отсутствия на работе более трех часов в течение рабочего дня) без уважительных причин;

5) неявки на работу в течение более четырех месяцев подряд вследствие временной нетрудоспособности, не считая отпуска по беременности и родам, если законодательством не установлен более длительный срок сохранения места работы (должности) при определенном заболевании. За работниками, утратившими трудоспособность в связи с трудовым увечьем или профессиональным заболеванием, место работы (должность) сохраняется до восстановления трудоспособности или установления инвалидности;

6) восстановления на работе работника, ранее выполнявшего эту работу;

7) появления на работе в нетрезвом состоянии, в состоянии наркотического или токсического опьянения;

8) совершения по месту работы хищения (в том числе мелкого) имущества собственника, установленного вступившим в законную силу приговором суда или постановлением органа, в компетенцию которого входит наложение административного взыскания или применение мер общественного воздействия.

Увольнение по основаниям, указанным в пунктах 1, 2 и 6 настоящей статьи, допускается, если невозможно перевести работника, с его согласия, на другую работу.

Не допускается увольнение работника по инициативе собственника или уполномоченного им органа в период его временной нетрудоспособности (кроме увольнения по пункту 5 этой статьи), а также в период пребывания работника в отпуске. Это правило не распространяется на случай полной ликвидации предприятия, учреждения, организации.

1. Трудовой договор порождает длительные правоотношения между собственником или уполномоченным им органом (предприятием, учреждением, организацией) и работником. В то же время закон, в принципе, признает за его сторонами право одностороннего расторжения трудового договора и прекращения существующих между сторонами трудовых отношений в соответствии с правилами, установленными законодательством о труде.

Собственник, в отличие от работника, лишен права по своему усмотрению расторгнуть трудовой договор, заключенный на неопределенный срок. Его право на расторжение трудового договора является значительно более ограниченным, чем такое же право работника. Собственник вправе по своей инициативе уволить работника только при условии, что имеются основания, с которыми закон связывает возникновение у него права на расторжение трудового договора. И только при наличии права на увольнение работника собственник реализует его по своему усмотрению: он вправе уволить работника или не увольнять (за исключением случаев, когда из соответствующих норм законодательства вытекает обязанность собственника уволить работника. Так, собственник не может оставить работника на предыдущей работе, которая в соответствии с заключением МСЭК противопоказана ему по состоянию здоровья, и при отсутствии согласия работника на перевод обязан уволить его на основании п. 2 ст. 40 КЗоТ). Право по своему усмотрению решать вопрос о расторжении трудового договора при наличии установленного законом основания остается за собственником даже после того, как он запросил и получил от выборного органа первичной профсоюзной организации разрешение на увольнение работника.

При наличии основания для расторжения трудового договора по инициативе собственника или уполномоченного им органа он может расторгнуть трудовой договор, заключенный как на неопределенный срок, так и на согласованный сторонами срок. Никаких дополнительных общих ограничений для досрочного расторжения срочного трудового договора законодательством не установлено: если есть основания для расторжения трудового договора по инициативе собственника или уполномоченного им органа, то собственник вправе расторгнуть и срочный договор, и договор, заключенный на неопределенный срок.

Только контрактом, в том числе и заключенным на неопределенный срок, могут быть установлены ограничения права собственника на увольнение работника. Такой вывод следует сделать из части третьей ст. 21 КЗоТ.

2. Само по себе закрепление в законодательстве полномочий соответствующего органа, выполняющего функции собственника, увольнять работников вовсе не означает право увольнять при отсутствии законных оснований. Так, ст. 33 Закона «Об акционерных обществах» [210] относит к компетенции общего собрания акционеров отозвание членов наблюдательного совета акционерного общества, членов ревизионной комиссии. Если это касается лиц, исполняющих соответствующие обязанности без занятия штатной должности (на общественных началах), то собрание действительно вправе в любое время осуществить свои полномочия отзывать их при условии, что будут соблюдены правила созыва собрания и принятия собранием решения. Но если речь идет о лицах, имеющих статус работников на должностях членов наблюдательного совета или ревизионной комиссии, то они могут быть досрочно отозваны, т. е. уволены с работы, только при наличии оснований для прекращения трудового договора. Такое же мнение высказано и Верховным Судом Украины о возможности досрочного увольнения лиц, занимающих выборные платные должности в акционерных обществах, в порядке дисциплинарного взыскания (Застосування судами цивільного і цивільно- процесуального законодавства. — К.: Ін Юре, 2002. — С. 141).

3. Верховный Суд Украины допускает расторжение трудового договора по инициативе собственника не только по одному, но и по нескольким основаниям, если такие основания являются самостоятельными и не исключают возможность их одновременного применения, например, увольнение за различные деяния при наличии предусмотренных законодательством условий может быть осуществлено одновременно по п. 3 ст. 40 и п. 2 ст. 41 КЗоТ (Застосування судами цивільного і цивільно-процесуального законодавства. — К.: Ін Юре, 2002. — С. 137). Но было бы совсем неправильным оформить увольнение одновременно, например, по п. 2 и п. 3 ст. 40 КЗоТ.

4. Закон не допускает возможности ограничения подзаконными актами права собственника увольнять работника по основаниям, установленным статьями 40 и 41 КЗоТ. Правила названных статей вообще сформулированы как нормы прямого действия, которые не знают никаких исключений. Поэтому даже установленные самим законом ограничения права собственника или уполномоченного им органа увольнять работников по основаниям, установленным ст. 40 и 41 КЗоТ, требуют обоснования. Нормы, устанавливающие ограничение на увольнение работников (например, ст. 184 КЗоТ, ограничивающая возможность увольнения по инициативе собственника или уполномоченного им органа женщин-матерей), подлежат преимущественному применению перед ст. 40 и 41 КЗоТ по той причине, что при наличии противоречия между общими и специальными правилами практика всегда отдает преимущество специальному правилу. И хотя это правило правоприменения в законе не закреплено, отсчет времени, в течение которого сложилась и действовала такая практика, уже пошел на тысячелетия. Но правило о преимущественном применении специальной нормы действует только при наличии противоречия между нормами одинаковой юридической силы. Оно не может применяться при наличии противоречий между нормами (актами) различной юридической силы. Норма подзаконного акта, хотя бы она и была специальной, не имеет юридической силы, если она противоречит общему правилу, сформулированному в законе, поскольку последний имеет бесспорную высшую юридическую силу по сравнению с подзаконным актом. Единственным исключением здесь может быть прямое делегирование законом права устанавливать специальные правила органам, издающим нормативно-правовые акты.

РАСТОРЖЕНИЕ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА В СВЯЗИ С ИЗМЕНЕНИЯМИ В ОРГАНИЗАЦИИ ПРОИЗВОДСТВА И ТРУДА

5. Пунктом 1 ст. 40 Кодекса законов о труде Украины предусмотрена возможность расторжения трудового договора по инициативе собственника или уполномоченного им органа в случае изменений в организации производства и труда. Под изменениями в организации производства и труда в п. 1 ст. 40 КЗоТ, в частности, подразумевается ликвидация, реорганизация или перепрофилирование предприятия, учреждения, организации, сокращение численности или штата работников. Мы уже обратили внимание на недостаточную определенность понятия изменений в организации производства и труда. Работника можно уволить с работы по п. 1 ст. 40 КЗоТ, если осуществляется ликвидация, реорганизация, перепрофилирование предприятия, учреждения, организации, сокращается численность или штат работников. Но в соответствии с текстом п. 1 ст. 40 КЗоТ указанными обстоятельствами не исчерпывается понятие изменений в организации производства и труда. Буквально толкуя этот пункт, Кабинет Министров установил [332], что при отказе министерства, другого подведомственного Кабинету Министров органа исполнительной власти заключить контракт с работником предприятия (если ранее контракт не был заключен) такой руководитель подлежит увольнению на основании п. 1 ст. 40 КЗоТ. Однако обычно п. 1 ст. 40 КЗоТ понимается таким образом, что собственно изменения в организации производства и труда не являются основанием для увольнения. Даже и конкретные формы изменений в организации производства и труда — реорганизация и перепрофилирование предприятия — не являются основаниями для расторжения трудового договора, если не сокращается штат или численность работников. Это частично подтверждается частью третьей ст. 36 КЗоТ.

6. По п. 1 ст. 40 КЗоТ также расторгается трудовой договор с работником, который отказался заключить договор о полной материальной ответственности при наличии уважительных причин для отказа (или когда ранее выполнение трудовых обязанностей не требовало заключения договора о полной материальной ответственности). Такой вывод Пленума Верховного Суда (п. 19 Постановления «О практике рассмотрения судами трудовых споров» [561]) обусловлен тем, что в указанных случаях решением о введении полной материальной ответственности на основании соответствующего договора собственник практически ликвидирует предыдущее место (должность), которая не предусматривает заключения договора о полной материальной ответственности. Если работник не согласен заключить договор о полной материальной ответственности, фактически он отказывается занять это рабочее место (должность). Поскольку предыдущее рабочее место (должность) ликвидируется, работник подлежит увольнению по п. 1 ст. 40 КЗоТ.

При буквальном толковании п. 1 ст. 40 КЗоТ обнаруживается близость установленного им правила к правилу, сформулированному в части третьей ст. 32 КЗоТ. Выходит, что собственник и вообще имеет право выбора: применять в случае изменений в организации производства и труда часть третью ст. 32 и п. 6 ст. 36 КЗоТ или п. 1 ст. 40 КЗоТ.

Кабинет Министров считает возможным увольнение на основании п. 1 ст. 40 работников патронатной службы в случае замены соответствующего руководителя (п. 8 Порядка пребывания на государственной службе работников патронатной службы членов Кабинета Министров Украины и глав местных государственных администраций).

7. Пункт 1 ст. 40 КЗоТ используется также для увольнения в случае появления излишнего количества работников, которое образовалось искусственно. Например, если при приеме на работу временных, сезонных работников, при приеме на работу по срочному трудовому договору условия о срочном характере не были отражены в приказе, трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок. Поэтому работники не могут быть уволены по окончании соответствующего срока по п. 2 ст. 36 КЗоТ. Выход один — их нужно увольнять по п. 1 ст. 40 КЗоТ. Аналогично следует действовать и тогда, когда после окончания срока трудового договора работник не был уволен в соответствии с законодательством и трудовой договор приобрел характер заключенного на неопределенный срок. Он может быть после этого уволен по п. 1 ст. 40 КЗоТ.

8. Одним из видов изменений в организации производства и труда п. 1 ст. 40 КЗоТ называет ликвидацию предприятия. Ликвидация также логично связана с сокращением численности и штата работников. В случае ликвидации вся численность работников сокращается (на 100 процентов), весь штат работников ликвидируется.

Ликвидация — это такая форма прекращения юридического лица, при которой прекращаются все его права и обязанности. Порядок ликвидации юридических лиц подробно урегулирован ст. 111, 112 ХК [90]. Закон «О восстановлении платежеспособности должника или признании его банкротом» [188] устанавливает порядок ликвидации предприятий в связи с банкротством. Понятие ликвидации предприятия, учреждения, организации по аналогии может применяться и к случаям прекращения предпринимательской деятельности физического лица, использующего наемный труд. Ликвидация дает собственнику право на увольнение работников.

9. В последнее время получила распространение практика ликвидации предприятий, учреждений, организаций и (одновременно с прекращением их деятельности) создания новых юридических лиц (как указывают в соответствующих документах, ликвидировать и на базе ликвидированных организаций создать новые). В свое время ликвидировали исполкомы, создали институт Представителей Президента Украины, которые получили права юридического лица. Ликвидировали ряд институтов (высших учебных заведений) и на их базе создали университеты. Пленум Верховного Суда Украины не видит в этом нарушений закона и признает право предприятия (учреждения, организации), созданного на базе ликвидированного, принимать на работу представителей ликвидированного предприятия на общих основаниях (п. 19 постановления «О практике рассмотрения судами трудовых споров» [561]). Очевидно, с учетом такой практики в части третьей ст. 40, части третьей ст. 184 и части пятой ст. 252 КЗоТ используется понятие полной ликвидации предприятия. Гражданское право знает только понятие ликвидации. В трудовом праве сформулировано понятие полной ликвидации, которое должно означать ликвидацию без правопреемства.

10. Реорганизация — это вторая форма прекращения юридического лица. При реорганизации юридическое лицо также прекращается. Но все его права и обязанности в порядке правопреемства переходят к новому (другому) юридическому лицу. Термин «реорганизация» употребляется в Хозяйственном кодексе (ст. 59) [90]. Гражданский кодекс [89] термин «реорганизация» не использует. В ст. 104 ГК [89] идет речь о прекращении юридического лица в результате передачи всего его имущества, прав и обязанностей правопреемникам.

Формулировка п. 1 ст. 40 КЗоТ, в принципе, дает основания для вывода о том, что реорганизация (присоединение, слияние, выделение, разделение, преобразование) или перепрофилирование предприятия, учреждения, организации сами по себе дают основания собственнику для расторжения трудового договора. Это — неправильно. Часть третья ст. 36 КЗоТ прямо предусматривает, что в случае реорганизации предприятия, учреждения, организации действие трудовых договоров работников продлевается. Иначе говоря, эта норма решает вопрос о том, что в случае реорганизации предприятия, учреждения, организации наступает правопреемство не только в части имущества и имущественных прав и обязанностей (это предусмотрено ст. 104-109 ГК [89]), но и в трудовых отношениях. Правда, нормы, касающиеся реорганизации юридических лиц, которые содержатся в Гражданском кодексе [89], Законе «О хозяйственных обществах» [110] и некоторых других нормативных актах, не регулируют порядок правопреемства в трудовых отношениях при реорганизации юридических лиц. Поэтому очень трудно ответить на вопрос о том, к какому из созданных в результате разделения юридического лица предприятий (учреждений, организаций) вправе обратиться с иском работник, который в процессе реорганизации в форме разделения не был переведен ни в одно из созданных предприятий, а был уволен (при отсутствии сокращения численности работников или штата). Пленум Верховного Суда Украины (п. 19 постановления «О практике решения трудовых споров» [561]) попробовал решить эти вопросы, признав обязанным продолжать трудовые отношения с работником то созданное в результате реорганизации предприятие (учреждение, организацию), в котором сохранилось рабочее место работника. Но оно чаще всего может не сохраниться вообще, и необходимо решить вопрос о том, какое из созданных в результате реорганизации предприятий, учреждений, организаций несет обязанность по трудоустройству работника (перевод работника на другую работу). Поэтому ответчиками по делу о восстановлении на работе работника, уволенного в связи с реорганизацией предприятия, учреждения, организации, должны быть признаны все правопреемники. На каком из них окажется вакантная должность (рабочее место), которую согласен в соответствии с его специальностью и квалификацией занять уволенный работник, на том и должен быть восстановлен на работе работник (если рабочее место (должность), которое занимал работник до реорганизации, не сохранилось). Такой вывод подтверждается и ч. 5 ст. 107 ГК [89], которая в случаях невозможности точного определения правопреемника реорганизованного юридического лица признает всех его правопреемников солидарно обязанными перед кредиторами правопредшественника.

11. В то же время возможность для увольнения работников в случае реорганизации предприятия появляется в связи с тем, что практика склонна слишком широко толковать само понятие сокращения численности или штата работников. Так, в связи с реорганизацией может изменяться не только наименование должности, но и содержание трудовой функции. Работник в таком случае подлежит увольнению по п. 1 ст. 40 КЗоТ, а в порядке трудоустройства в связи с увольнением ему не обязательно должны предложить именно эту должность, к которой относится основной круг ранее выполняемых работником обязанностей.

12. Пленум Верховного Суда Украины имел основания разъяснить, что и в случае перепрофилирования предприятий, учреждений, организаций расторжение трудового договора с работником допускается только в случае сокращения штата или численности работников (п. 19 постановления «О практике рассмотрения судами трудовых споров» [561]). Отметим, однако, что часть третья ст. 36 КЗоТ не содержит указания на то, что в случае перепрофилирования действие трудовых договоров продлевается. Нигде в другом месте в законодательстве подобных указаний нет. Возможно, в них и нет потребности, поскольку продление действия трудовых договоров в случае перепрофилирования предприятия, учреждения, организации не требует никакого подтверждения. Это самое собой понятно. И вопрос здесь возникает только в связи с тем, что перепрофилирование предприятия названо в п. 1 ст. 40 КЗоТ основанием для увольнения с работы. Пленум Верховного Суда Украины методом систематического толкования закона исправил дефект этой нормы.

Изложенное дает основания для вывода о том, что как до внесения изменений в п. 1 ст. 40 КЗоТ, когда в нем основанием для увольнения назывались только ликвидация предприятия, учреждения, организации, сокращение численности или штата работников, так и после внесения таких изменений 20 марта 1991 года [102], когда редакция анализируемого пункта была усложнена, этим основанием для увольнения было и остается сокращение численности или штата работников.

13. Право собственника или уполномоченного им органа определять численность работников и штатное расписание, нормативно закреплено применительно к предприятиям и их объединениям в ч. 3 ст. 64 ХК [90]. Однако независимо от того, закреплено такое право законодательно или нет, право определять численность и штат работников принадлежит только собственнику или уполномоченному им органу. Суд при рассмотрении спора о восстановлении работника на работе обязан проверить наличие оснований для увольнения (имело ли место сокращение штата или численности работников). Но он не вправе обсуждать вопрос о целесообразности сокращения численности или штата работников. И собственник имеет право, по своему усмотрению, вносить изменения в штатное расписание, абстрактно рассуждая, хоть несколько раз в день.

Причем собственник по своему усмотрению имеет право устанавливать численность работников определенной специальности и квалификации, например, уменьшив численность одних должностей и осуществив увольнение работников, одновременно принять решение о приеме на работу работников другой специальности и квалификации и увеличении численности других должностей. Естественно, при этом должны соблюдаться правила о переводе уволенных работников на другую работу при наличии вакантных рабочих мест (должностей) и согласии работников, а также правила о заблаговременном извещении выборного органа первичной профсоюзной организации об увольнении работников по причинам экономического, технологического, структурного характера или в связи с ликвидацией, реорганизацией предприятия (часть третья ст. 22 Закона «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности» [191]).

14. О предупреждении работников о предстоящем увольнении на основании п. 1 ст. 40 КЗоТ см. п. 4-6 комментария к ст. 49² КЗоТ.

15. О преимуществах на оставление на работе в случае увольнения по основаниям, предусмотренным п. 1 ст. 40 КЗоТ, см. комментарий к ст. 42 КЗоТ.

16. В случае увольнения работников по п. 1 ст. 40 КЗоТ действуют ограничения на увольнение отдельных работников, установленные статьей 184 КЗоТ (беременных и женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет (до шести — в случаях, предусмотренных частью второй ст. 179 КЗоТ), одиноких матерей при наличии ребенка в возрасте до 14 лет или ребенка-инвалида), ст. 186¹, частью первой ст. 197 КЗоТ, законами «О содействии социальному становлению и развитию молодежи в Украине» [201] и «Об обеспечении молодежи, получившей высшее или профессионально-техническое образование, первым рабочим местом с предоставлением дотации работодателю» [253] (молодых работников в возрасте от 14 до 28 лет, принятых после окончания или прекращения учебы в течение 2 лет после поступления на работу).

Прямой запрет на увольнение перечисленных работников в течение установленных сроков означает, что они вообще не могут быть кандидатами на увольнение. Они имеют субъективное право остаться на работе (кроме случаев ликвидации предприятия), и вопрос об их увольнении, если предприятие не ликвидируется, не может ставиться вообще.

17. Поскольку законодательством пределы круга работников, среди которых определяются пользующиеся преимуществом на оставление их на работе, не определены, Пленум Верховного Суда Украины решил заполнить этот пробел законодательства разъяснением следующего содержания: «...При осуществлении высвобождения собственник или уполномоченный им орган имеет право в пределах родственных профессий и должностей провести перестановку (перегруппировку) работников и перевести более квалифицированного работника, должность которого сокращается, по его согласию, на другую должность, освободив от нее менее квалифицированного работника. Если это право не было использовано, суд не вправе обсуждать вопрос о целесообразности такой перестановки, перегруппировки (п. 19 постановления «О практике рассмотрения судами трудовых споров» [561]).

18. В процессе трудоустройства лиц, подлежащих увольнению в связи с изменениями в организации производства и труда, на вакантные должности и рабочие места, не действуют правила о преимуществе на оставление на работе, установленные ст. 42 КЗоТ. Объясним это на примере. Уполномоченный собственником орган принял решение об объединении планового отдела, отдела труда и заработной платы и отдела цен в один планово-экономический отдел. В связи с этим подлежали увольнению по п. 1 ст. 40 КЗоТ все работники названных структурных подразделений. Все работники названных отделов были предупреждены о предстоящем увольнении. Одновременно уполномоченный собственником орган предложил работникам, подлежавшим увольнению, должности в новообразованном планово-экономическом отделе, а также вакантные должности экономического профиля в структурных подразделениях предприятия. Начальник ликвидированного планового отдела отказался от перевода на вакантную должность старшего экономиста одного из цехов и был уволен по п. 1 ст. 40 КЗоТ. Работник обратился с иском о восстановлении на работе. Он считал, что как более квалифицированный работник он имеет преимущества на занятие должности начальника планово-экономического отдела или его заместителя. Однако иск о восстановлении на работе не был удовлетворен, поскольку никакие преимущества на трудоустройство, на перевод на другую работу при увольнении по п. 1 ст. 40 КЗоТ в таком случае не установлены, т. е. преимущественное право на оставление на работе не тождественно преимущественному праву на трудоустройство на новую должность. Первое право за более квалифицированными работниками признается ст. 42 КЗоТ, второе — нет.

Однако Законом «О статусе и социальной защите граждан, пострадавших вследствие Чернобыльской катастрофы» [100] за работниками, отнесенными к категории I-IV граждан, пострадавших в результате Чернобыльской катастрофы, признается преимущественное право не только на оставление на работе в случае увольнения по основаниям, предусмотренным п. 1 ст. 40 КЗоТ, но и на трудоустройство (п. 7 ст. 20; п. 1 ст. 21; п. 1 ст. 22; п. 1 ст. 23 названного Закона [100]). Поэтому такому работнику, если он подлежит увольнению на основании п. 1 ст. 40 КЗоТ, в первую очередь должны быть предложены вакансии (понятно, те, на которые он сможет претендовать с учетом его квалификации и опыта трудовой деятельности).

Преимущественное право на трудоустройство предоставлено лицам, подпадающим под действие п. 13 ст. 12 и п. 4 ст. 13 Закона «О статусе ветеранов войны, гарантиях их социальной защиты» [130], но оно действует только в случае ликвидации предприятий. Поскольку собственник, по общему правилу, не несет обязанности по трудоустройству работников на других предприятиях, в случае ликвидации предприятия упомянутое преимущественное право не является субъективным правом работников в трудовых правоотношениях. Этому праву работника корреспондирует обязанность не собственника (предприятия), а государственной службы занятости. Такую же правовую природу имеет и преимущественное право на первоочередное трудоустройство в случае ликвидации предприятий лиц, имеющих особые заслуги перед Родиной (п. 20 ст. 9 Закона «Об основных принципах социальной защиты ветеранов труда и других граждан преклонного возраста в Украине» [134]), а также право жены военнослужащего срочной службы на трудоустройство в первоочередном порядке местными советами в случае их увольнения в связи с сокращением численности или штата работников, ликвидацией, реорганизацией или перепрофилированием предприятий (ч. 5 ст. 18 Закона «О социальной и правовой защите военнослужащих и членов их семей» [114]).

19. Банкротство предприятия Законом от 30 июня 1999 г. было признано самостоятельным основанием расторжения трудового договора по инициативе собственника. Вскоре, однако (24 декабря 1999 г.), в ст. 40 КЗоТ были внесены изменения и банкротство как основание расторжения трудового договора по инициативе собственника было признано разновидностью изменений в организации производства и труда, дающих собственнику право на увольнение работников. Однако процедура банкротства является длительной, она предусматривает множество юридических фактов. Не вызывает сомнений формулировка «уволен в связи с банкротством предприятия на основании п. 1 ст. 40 КЗоТ» в случае увольнения руководителя предприятия-банкрота в день принятия хозяйственным судом постановления о признании должника банкротом и открытия ликвидационной процедуры, как это предусмотрено ч. 2 ст. 23 Закона «О восстановлении платежеспособности должника или признании его банкротом» [188]. Что касается предусмотренного п. 1 ст. 33 того же Закона [188] увольнения работников предприятия-банкрота после признания хозяйственным судом должника банкротом и открытия ликвидационной процедуры, то в этом случае основанием увольнения является ликвидация предприятия, что дает возможность осуществлять увольнение работников без согласия выборного органа первичной профсоюзной организации (часть первая ст. 43 КЗоТ). До признания должника банкротом и открытия ликвидационной процедуры увольнение работников возможно в соответствии с проведенными мерами по изменению организации производства и труда, в частности, в связи с сокращением численности или штата работников. Например, это возможно в отношении соответствующих должностных лиц после принятия соответствующего решения об изменениях в организации производства и труда в случае прекращения полномочий органов управления должника — юридического лица со дня вынесения хозяйственным судом определения о санации (ч. 4 ст. 17 Закона «О восстановлении платежеспособности должника или признании его банкротом» [188]).

РАСТОРЖЕНИЕ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА В СВЯЗИ С НЕСООТВЕТСТВИЕМ РАБОТНИКА

20. Пункт 2 ст. 40 КЗоТ предусматривает возможность увольнения работника в связи с выявившимся несоответствием работника выполняемой работе или занимаемой должности вследствие недостаточной квалификации или состояния здоровья, препятствующих продолжению этой работы. Подчеркнем, что основанием для расторжения трудового договора является именно выявившееся несоответствие. Если работник, не имеющий документа об образовании или опыта трудовой деятельности, предусмотренных квалификационными характеристиками, был принят на работу, в дальнейшем он не может быть, по общему правилу, уволен с работы по причине только отсутствия документа об образовании и опыта трудовой деятельности, потому что о таком несоответствии работника было известно и ранее. Выявившимся несоответствием в подобном случае может быть некачественное выполнение работ; ненадлежащее выполнение трудовых обязанностей вследствие недостаточной квалификации. В то же время выполнение отдельных видов работ предполагает обязательное наличие документа об образовании и присвоении квалификации, о прохождении проверки знаний, о допуске к работе. В ряде случаев работник вообще не может быть допущен к работе в случае отсутствия у него при себе соответствующего документа. Так, водитель автотранспортного средства, лишенный в порядке административного взыскания права управления транспортным средством, подлежит увольнению с работы по п. 2 ст. 40 КЗоТ (понятно, с соблюдением установленного порядка, допускающего, в частности, увольнение только в случае отсутствия возможности перевести работника на другую работу).

Если работа противопоказана работнику по состоянию здоровья, работник также может быть уволен по п. 2 ст. 40 КЗоТ только при условии, что противопоказания будут выявлены после заключения трудового договора. Если медицинское заключение о наличии противопоказаний уже было на момент заключения трудового договора, работник подлежит увольнению в соответствии со ст. 7 и частью пятой ст. 24 КЗоТ (Застосування судами цивільного і цивільно-процесуального законодавства. — К.: Ін Юре, 2002. — С. 154). Статья 7 КЗоТ подлежит применению также во всех случаях, когда работник принят на работу вопреки установленным законодательством ограничениям. Применять в подобных случаях п. 2 ст. 40 КЗоТ было бы неправильным.

21. Законодательство о труде предусматривает обязанность работников проходить обучение, инструктаж и проверку знаний по охране труда и пожарной безопасности. Если работник не может получить удовлетворительную оценку при проверке знаний, он может быть уволен по п. 2 ст. 40 Кодекса законов о труде. Такой вывод соответствует Типовому положению о порядке проведения обучения и проверки знаний по вопросам охраны труда [535], которым запрещается допуск к работе лиц, не прошедших проверку знаний по вопросам охраны труда.

22. Для увольнения работника по п. 2 ст. 40 КЗоТ важно, чтобы ненадлежащее выполнение работником трудовых обязанностей было результатом недостаточной квалификации или состояния здоровья, что свидетельствует об отсутствии вины работника в ненадлежащем выполнении трудовых обязанностей и не может быть основанием для его увольнения по п. 3 ст. 40 КЗоТ. Обстоятельства, свидетельствующие о вине работника, не могут приводиться как аргумент, обосновывающий необходимость увольнения по п. 2 ст. 40 КЗоТ. Если собственник имеет доказательства виновного ненадлежащего выполнения трудовых обязанностей работником по его вине, он вправе привлечь его к дисциплинарной ответственности вплоть до увольнения с работы на основании п. 3 ст. 40 КЗоТ.

23. Ситуации недостаточной правовой определенности стали возникать в связи с введением в действие Гражданского кодекса Украины [89], ч. 3 ст. 99 которого устанавливает, что члены исполнительного органа могут быть в любое время отстранены (в украинском тексте - «усунені») от исполнения своих обязанностей, если в учредительных документах не определены основания отстранения членов исполнительного органа от исполнения своих обязанностей. Конституционный Суд Украины дал толкование ст. 99 ГК, соответствующее букве этой статьи [286]. При этом в решении Конституционного Суда указано, что действия про отстранению осуществляются в пределах корпоративных отношений с обществом, а отстранение, предусмотренное ст. 61 Закона «Об акционерных обществах» [210] не подпадает под действие ст. 46 КЗоТ.

В связи с этим необходимо учитывать следующее.

Закон «О хозяйственных обществах» [110] дает основания утверждать, что есть две формы оформления отношений членов исполнительного органа хозяйственного общества с обществом: 1) трудо-правовая; 2) гражданско-правовая. Первая имеет место, когда член исполнительного органа принял на себя обязанности выполнять соответствующую функцию члена исполнительного органа, в том числе руководителя исполнительного органа со всеми признаками трудовых правоотношений (подчинение внутреннему трудовому распорядку; общеобязательное государственное социальное страхование работника). Вторая форма имеет место в случаях, когда трудовые правоотношения не возникают, в том числе трудовые отношения о работе по совместительству (например, когда участник хозяйственного общества работает в нем главным бухгалтером, избран членом коллегиального исполнительного органа. Однако не исключается, что с ним как членом исполнительного органа будет заключен трудовой договор о работе по совместительству). Вторая правовая форма может опосредоваться гражданско-правовым договором, а может означать исполнение обязанностей члена исполнительного органа «на общественных началах». При второй правовой форме не возникает проблем с применением ч. 3 ст. 99 ГК. При первой правовой форме возникает вопрос о судьбе трудового правоотношения. Фактом отстранения трудовые правоотношения не прекращаются. Однако продолжение работы по предыдущей должности исключается. В связи с отсутствием оснований для прекращения трудового договора, установленных на этот случай законом, трудовой договор подлежит расторжению с применением по аналогии п. 2 части первой ст. 40 КЗоТ. Этому не может быть преградой указание в части первой ст. 40 КЗоТ на то, что трудовой договор может быть расторгнут «только» по основаниям, предусмотренным этой статьей. Это законодательное положение не может препятствовать применению ч. 3 ст. 99 ГК - законодательного положения, принятого позднее, которое исключает сохранение существовавших ранее трудовых отношений. При увольнении должны соблюдаться правила, предусмотренные частями второй, третьей ст. 40 КЗоТ.

Что касается председателя и членов исполнительного органа акционерного общества, то в мотивировочной части решения Конституционного Суда [286] содержится ссылка на ст. 58 Закона «Об акционерных обществах» [210], однако она является некорректной. Часть 3 ст. 99 ГК к акционерным обществам вообще применяться не может, поскольку п. 4 раздела XVII «Заключительные и переходные положения» названного Закона исключает применение ранее принятых нормативно-правовых актов в части, противоречащей этому Закону. Часть 3 ст. 99 ГК противоречит ст. 61 Закона «Об акционерных обществах» [210], поэтому применяться к акционерным обществам не должна. И ст. 99 ГК, и решение Конституционного Суда, о котором идет речь [286], к акционерным обществам не применяются.

В соответствии с ч. 5 ст. 58 Закона «Об акционерных обществах» [210] права и обязанности членов исполнительного органа акционерного общества определяются трудовым договором, который заключается с каждым членом исполнительного органа. Это законодательное положение не исключает применения правила п. 8 ч. 2 ст. 52 названного Закона, в соответствии с которым утверждение условий гражданско-правовых и трудовых договоров, которые будут заключаться с членами исполнительного органа, относится к компетенции наблюдательного совета акционерного общества. Таким образом, допускается заключение с членами исполнительного органа акционерного общества как трудовых, так и гражданско-правовых договоров.

Отстранение предусмотрено только в отношении председателя исполнительного органа акционерного общества. Оно производится в соответствии с ч. 2 ст. 61 Закона «Об акционерных обществах» [210]. Отстранение имеет трудо-правовое содержание, если председатель состоит в трудовых отношениях с акционерным обществом. В таком случае отстранение имеет чисто трудо-правовую природу. В других случаях отстранение не имеет трудо-правового содержания. До прекращения полномочий и увольнения за работником следует признать право на сохранение заработной платы.

Статья 61 Закона «Об акционерных обществах» [210] предусматривает правовую конструкцию прекращения полномочий председателя и членов исполнительного органа акционерного общества. Основания прекращения полномочий устанавливаются законодательством, уставом и договором с членом исполнительного органа акционерного общества. При наличии одного из таких оснований наблюдательный совет или собрание акционерного общества (если этот вопрос отнесен к компетенции собрания) принимает решение о прекращении полномочий. Увольнение работника производится в порядке, который описан выше.

УВОЛЬНЕНИЕ РАБОТНИКОВ ПО РЕЗУЛЬТАТАМ АТТЕСТАЦИИ

24. Особенно широкие возможности для увольнения работников в связи с несоответствием занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации получает собственник при проведении аттестации. Следует, однако, учитывать, что в тех случаях, когда решение о проведении аттестации принято без законодательного обоснования, ее результаты основанием для увольнения с работы быть не могут. Грубой ошибкой является утверждение о том, что аттестация работников предусмотрена частью шестой ст. 96 КЗоТ, а эта статья дает право собственнику проводить аттестацию работников. Работник имеет право отрицать в суде и правомерность проведения аттестации, и сам вывод аттестационной комиссии о несоответствии занимаемой должности, и увольнении.

Нормативным актом, который устанавливает порядок проведения аттестации наибольшего круга работников, продолжает оставаться постановление Совета Министров СССР «О введении аттестации руководящих, инженерно-технических работников и других специалистов предприятий и организаций промышленности, строительства, сельского хозяйства, транспорта и связи» [578]. Действие названного постановления было распространено на предприятия и организации некоторых других отраслей народного хозяйства (организации системы Госгидромета СССР, Госснаба СССР, Минторга СССР, Минторга УССР, Мингео). Хотя перечисленные организационные структуры до этого времени не сохранились, правила, допускающие возможность проведения аттестации работников, по нашему мнению, сохранили силу для предприятий и организаций, относящихся к соответствующим отраслям в соответствии с Классификатором видов экономической деятельности.

25. Порядок проведения аттестации в соответствии с названным постановлением определяется Положением о порядке проведения аттестации руководящих, инженерно-технических работников и других специалистов предприятий и организаций промышленности, строительства, сельского хозяйства, транспорта и связи [578]. В Украине в последнее время принято значительное количество нормативных актов, предусматривающих проведение аттестации. В частности, Кабинетом Министров Украины принято постановление «О порядке проведения аттестации работников руководящего состава государственных предприятий» [391], а некоторыми министерствами приняты отдельные положения об аттестации руководящих, инженерно-технических работников и специалистов, работающих в системе этих министерств. В той сфере и в той части, где действующими являются нормативно-правовые акты Украины, применение актов Союза ССР было бы неоправданным.

26. Названное постановление Совета Министров СССР [578] не предусматривает обязательного проведения аттестации, а только рекомендует ее проводить. Право решения вопроса о проведении аттестации было дано соответствующим министерствам (ведомствам) и Советам Министров союзных республик.

Распад Союза ССР, изменения в структуре государственных органов привели к тому, что практически перестали существовать те органы, которым, в соответствии с названными выше актами, сохраняющими силу в Украине, предоставлено право принимать решение о проведении аттестации работников. С учетом этого следует сделать вывод о том, что на предприятиях и в организациях, на которых ранее в соответствии с названными актами проводилась аттестация работников, она может проводиться и в настоящий момент. Она может проводиться и на тех предприятиях (в организациях), которые по характеру своей деятельности должны включаться в состав отраслей, в которых ранее аттестация проводилась в соответствии с названным постановлением.

С учетом изложенного следует сделать вывод о том, что в Украине аттестация перечисленных работников может проводиться на всех предприятиях и в организациях промышленности, строительства, транспорта, связи, метеорологии, снабжения, торговли, геологии независимо от ведомственной принадлежности и формы собственности. Решение о проведении аттестации вправе принимать министерство, другой центральный орган исполнительной власти, орган местного самоуправления (местной государственной администрации), другой собственник.

Ниже преимущественно излагается порядок аттестации, предусмотренный Положением о порядке проведения аттестации руководящих, инженерно-технических работников и других специалистов предприятий и организаций промышленности, строительства, сельского хозяйства, транспорта и связи.

27. Типовой перечень должностей категорий работников, подлежащих аттестации в соответствии с постановлением Совета Министров СССР «О введении аттестации руководящих, инженерно-технических работников и других специалистов предприятий и организаций промышленности, строительства, сельского хозяйства, транспорта и связи» [578], утвержден постановлением Госкомитета СССР по науке и технике и Госкомтруда СССР по согласованию с ВЦСПС [603]. Исходя из Типового перечня [603], государственные органы и органы местного самоуправления, которым предоставлено право принимать решение о проведении аттестации, другие собственники по согласованию с соответствующими профсоюзными органами утверждают перечни должностей, по которым проводится аттестация руководящих, инженерно-технических работников и других специалистов.

28. Аттестация проводится один раз в три — пять лет. В пределах одного ведомства периодичность проведения аттестации должна быть одинакова. Конкретные сроки, а также график проведения аттестации определяются руководителем предприятия (организации) по согласованию с выборным органом первичной профсоюзной организации и доводятся до сведения аттестуемых работников. При этом в очередную аттестацию не включаются лица, проработавшие на занимаемой должности меньше одного года; молодые специалисты в период срока обязательной работы по направлениям после окончания учебных заведений; беременные женщины, а также, по нашему мнению, женщины, указанные в части третьей ст. 184 КЗоТ (кроме случаев, когда аттестация проводится с их согласия и не влечет негативных для работника последствий).

Как правило, в большинстве нормативно-правовых актов речь идет о периодической аттестации. Только иногда в них упоминается возможность проведения так называемой «внеочередной» аттестации. Так, например, в соответствии с п. 3.3 Типового положения об аттестации педагогических работников Украины [458] внеочередная аттестация проводится не ранее чем через год со дня издания руководителем учебного заведения, органом государственного управления образованием соответствующего приказа о результатах аттестации после предыдущей аттестации для лиц, которые: 1) изъявили желание повысить ранее присвоенную им квалификационную категорию (для работников, которым не предусмотрены квалификационные категории, — повысить должностной оклад (ставку заработной платы); 2) подняли вопрос о присвоении им педагогического звания при условии наличия необходимого стажа непосредственной педагогической работы и образования или вопрос об увеличении размера должностного оклада; 3) снизили в межаттестационный период уровень своей профессиональной деятельности (при наличии аргументированного представления руководителя или совета учебно-воспитательного заведения). Для лиц, которые ранее не аттестовались, внеочередная аттестация допускается при условии работы в данном учебно-воспитательном заведении не менее года. Это требование не распространяется на педагогических работников, которые имеют ученые звания или ученую степень при наличии трехлетнего научно-педагогического стажа.

29. Аттестационная комиссия создается приказом руководителя предприятия в составе: председателя, секретаря и членов комиссии из числа руководителей и высококвалифицированных специалистов. В состав комиссии включается представитель выборного органа первичной профсоюзной организации.

30. На каждого работника непосредственный руководитель вместе с выборным органом первичной профсоюзной организации составляет отзыв (характеристику), в которой отражается производственная деятельность работника и соблюдение им трудовой дисциплины. Указание в характеристике на участие работника, подлежащего аттестации, в общественной деятельности не допускается. Отзыв (характеристика) должен быть подан аттестационной комиссии не позднее чем за две недели до аттестации. С отзывом (характеристикой) аттестуемый работник должен быть ознакомлен вовремя, но не менее чем за неделю.

31. Аттестационная комиссия рассматривает поданные материалы. На ее заседании должны присутствовать аттестуемый работник и руководитель подразделения, в котором он работает. В случае неявки аттестуемого работника на заседание аттестационной комиссии без уважительных причин аттестация может быть проведена в его отсутствие. На заседании комиссия заслушивает сообщение аттестуемого работника о его работе.

32. Оценка работника проводится с учетом личного вклада в производственную деятельность предприятия, в выполнение мер по внедрению новой техники и технологии, усовершенствованию организации труда и производства, а также с учетом дисциплины труда, квалификации работника, качества выполнения трудовых обязанностей.

33. На основании поданных материалов, устной информации, поданной аттестационной комиссии, по итогам обсуждения результатов работы и трудовых качеств работника аттестационная комиссия, как правило, должна дать одну из следующих оценок работнику:

1) соответствует занимаемой должности;

2) соответствует должности при условии улучшения работы и выполнения рекомендаций комиссии с повторной аттестацией через год;

3) не соответствует занимаемой должности.

Одновременно аттестационная комиссия может давать рекомендации о продвижении отдельных работников по службе, применении поощрений за достигнутые работником успехи, о переводе на другую работу (с согласия работника), об увольнении работников, признанных не соответствующими занимаемой должности.

34. Аттестационная комиссия проводит аттестацию и голосование по вопросу об оценке аттестуемого и утверждении рекомендаций в присутствии не менее двух третей от общего числа членов утвержденного состава аттестационной комиссии. Решение принимается большинством голосов. В случае равенства голосов работник признается соответствующим занимаемой должности. Проводится открытое голосование в отсутствие аттестуемого.

35. Оценка деятельности работников, прошедших аттестацию, и принятые относительно них рекомендации аттестационной комиссии заносятся в аттестационный лист установленной формы. Аттестационный лист подписывается председателем, секретарем и членами аттестационной комиссии, принимавшими участие в голосовании. Аттестационный лист и отзыв (характеристика) хранятся в личном деле работника. Результаты аттестации сообщаются работнику непосредственно после голосования. Материалы аттестации передаются руководителю предприятия, организации для принятия решения.

36. Если работник по результатам аттестации признан не соответствующим занимаемой должности, собственник имеет право его уволить с соблюдением установленного порядка на основании п. 2 ст. 40 КЗоТ не позднее двухмесячного срока со дня аттестации. Увольнение после окончания этого срока должно квалифицироваться как осуществленное без правового основания.

37. Мастера, начальники участков и цехов объединений, предприятий и организаций промышленности подлежат аттестации на основании постановления Совета Министров СССР и ВЦСПС «О дальнейшем повышении роли мастеров, начальников участков и цехов объединений, предприятий и организаций промышленности и об усилении стимулирования их труда» [587]. Это постановление [587] обязывает руководителей объединений, предприятий и организаций проводить аттестацию указанных работников не реже одного раза в два года. Она является правовым основанием проведения аттестации и в настоящее время.

Названным постановлением предусмотрены следующие правила проведения аттестации:

1) аттестационные комиссии назначаются руководителями предприятий из числа руководителей, высококвалифицированных специалистов и представителей профсоюзной организации;

2) по итогам аттестации принимается решение о продвижении по должности, присвоении классного звания, повышении должностного оклада, установлении надбавки, а при необходимости — о понижении должностного оклада в пределах минимального размера, установленного для данной должности, или об увольнении с должности.

Подробнее порядок проведения аттестации названное постановление не регламентирует. На наш взгляд, он может регулироваться локальным нормативным актом, который может быть принят на предприятии как приложение к коллективному договору или утвержден собственником по согласованию с профсоюзным органом. Однако в случаях, когда локальный нормативный акт затрагивает интересы работника, не исключено, что суд при решении трудового спора признает возможным применить по аналогии правила об аттестации руководящих, инженерно-технических работников и других специалистов предприятий и организаций промышленности, строительства, сельского хозяйства, транспорта и связи.

38. Аттестация бригадиров на предприятиях может проводиться на основе Типового положения об организации подбора и аттестациях бригадиров в производственных объединениях и на предприятиях, утвержденного постановлением Госкомтруда и Секретариата ВЦСПС [615].

39. Аттестация научных работников государственных научно-исследовательских, исследовательско-конструкторских, проектно-конструкторских, технологических и проектно-изыскательских учреждений, высших учебных заведений III-IV уровня аккредитации и научно-исследовательских подразделений высших учебных заведений III-IV уровня аккредитации, полностью или частично финансируемых за счет государственного бюджета, проводится на основании Положения об аттестации научных работников [390]. Однако принятие этого Положения [390] не привело к утрате силы постановления ЦК КПСС и Совета Министров СССР «О мерах по повышению эффективности работы научных организаций и ускорению использования в народном хозяйстве достижений науки и техники» [573] и Положения о порядке проведения аттестации руководящих, научных, инженерных работников и специалистов научно-исследовательских заведений, конструкторских, технологических, проектных, исследовательских и других организаций науки [616]. Эти нормативно-правовые акты распространяются на руководящих, научных, инженерно-технических и других работников указанных научно-исследовательских заведений и других организаций науки, в том числе входящих в состав предприятий, научно-исследовательских подразделений высших учебных заведений, которые не финансируются за счет государственного бюджета.

40. Педагогические работники подлежат аттестации в соответствии со ст. 54 Закона «Об образовании» [157]. Несколько подробнее регулируется аттестация педагогических работников в ст. 27 Закона «Об общем среднем образовании» [186]. Устанавливается обязательность аттестации педагогических работников общеобразовательных учебных заведений независимо от подчиненности, типов и форм собственности, как правило, один раз в пять лет. По результатам аттестации педагогических работников общеобразовательных учебных заведений определяется соответствие педагогического работника занимаемой должности, присваивается квалификационная категория (специалист, специалист второй категории, специалист первой категории, специалист высшей категории) и может быть присвоено педагогическое звание (старший учитель, учитель-методист, воспитатель-методист, педагог-организатор, методист и т. п.).

Типовое положение об аттестации педагогических работников Украины утверждено приказом Министерства образования Украины [458]. На момент принятия Министерством этого акта ни Закон «Об образовании» [157], ни Положение о Министерстве образования Украины не предоставляли этому Министерству право регулировать порядок проведения аттестации педагогических работников. Такое право Министерству образования было предоставлено только Законом «Об образовании» в редакции от 23 марта 1996 года [157]. С учетом существующего в обществе невысокого уровня правовой культуры едва ли есть основания ставить под сомнение действие названного Типового положения [458]. В соответствии с Типовым положением [458] аттестации подлежат педагогические работники с высшим и средним образованием дошкольных, общеобразовательных, профессиональных, внешкольных учебно-воспитательных заведений, интернатов при школах, учебно-воспитательных заведений для граждан, нуждающихся в социальной защите и реабилитации, приемников-распределителей для несовершеннолетних, комбинатов и мастерских трудового воспитания и профессиональной ориентации учеников, межшкольных компьютерных центров, техникумов, училищ, колледжей, лицеев, учебных заведений повышения квалификации и переподготовки кадров (кроме работников, по оплате труда приравненных к научно-педагогическим работникам вузов), районных, городских методических центров, заведений здравоохранения, культуры, социального обеспечения, а также педагогические работники предприятий и организаций, других учебно-воспитательных заведений. Аттестации в соответствии с Типовым положением подлежат педагогические работники заведений образования всех форм собственности.

В соответствии с названным Типовым положением [458] аттестации подлежат также следующие педагогические работники перечисленных выше учебных заведений и других организаций: учителя и преподаватели всех специальностей; учителя-дефектологи; воспитатели; воспитатели-методисты; логопеды; заведующие логопедическими пунктами; методисты; музыкальные, художественные руководители; инструкторы физкультуры, труда, слуховых кабинетов; концертмейстеры; педагоги-организаторы; социальные педагоги; практические психологи.

Кроме названных категорий работников, аттестации подлежат также мастера производственного обучения; руководители кружков, секций, студий и других форм кружковой работы; культорганизаторы; аккомпаниаторы; экскурсоводы; инструкторы по туризму; старшие вожатые.

Типовым положением [458] установлен предельный срок для увольнения педагогических работников по результатам аттестации — два месяца со дня принятия решения аттестационной комиссии. В этот двухмесячный срок не засчитывается время рассмотрения жалобы работника на решение аттестационной комиссии аттестационной комиссией более высокого уровня.

Аттестация педагогических работников высших учебных заведений проводится в соответствии с ч. 4 ст. 48 Закона «О высшем образовании» [232].

41. Аттестация государственных служащих проводится в соответствии с Положением о проведении аттестации государственных служащих [403]. Аттестации в соответствии с этим Положением [403] не подлежат женщины, находящиеся в отпуске в связи с беременностью и родами, для ухода за ребенком, а также в течение одного года после выхода на работу; лица, проработавшие на занимаемой должности менее одного года; государственные служащие патронатной службы. Особенности аттестации государственных служащих, относящихся к I и II категории, определяются органами, назначающими их на должности. Предусмотрено составление характеристики на каждого государственного служащего, подлежащего аттестации, и определены требования к содержанию характеристики. Возможно обжалование государственным служащим содержания характеристики. Государственный служащий имеет право обжаловать решение аттестационной комиссии в течение 10 дней после его принятия, не учитывая периода временной нетрудоспособности, руководителю соответствующего государственного органа. По его поручению той же комиссией проводится повторная аттестация, по результатам которой руководитель выносит окончательное решение.

Кроме аттестации, Положение о порядке проведения аттестации государственных служащих [403] предусматривает ежегодную в период между аттестациями оценку выполнения государственным служащим возложенных на него задач и обязанностей. Оценка проводится в порядке, который определяется руководителем, наделенным полномочием принимать государственных служащих на работу и увольнять с работы. Оценка не может быть основанием для увольнения по п. 2 ст. 40 КЗоТ, но наряду с другими юридическими фактами оценка может учитываться при принятии решения об увольнении по п. 2 ст. 40 КЗоТ, поскольку проведение аттестации не исключает при наличии достаточных оснований увольнения работника по этому пункту в период между аттестациями.

42. Врачи подлежат аттестации в соответствии с Положением о порядке проведения аттестации врачей [484]. Названное Положение [484] предусматривает аттестацию на присвоение (подтверждение) квалификационной категории по желанию врачей. Однако, если врач в течение одного года после завершения 5-летнего срока со дня последней аттестации не изъявил желания и не подал документы на очередную аттестацию, он подлежит аттестации на подтверждение звания «врач-специалист» только после прохождения стажировки. При отказе в подтверждении звания врача-специалиста работник подлежит увольнению на основании п. 2 ст. 40 КЗоТ. Увольнение по этому основанию возможно также, если врач при очередной аттестации не подтвердил квалификационную категорию, которая необходима для занятия соответствующей должности в соответствии с квалификационными характеристиками, утвержденными Министерством здравоохранения.

Аттестация младших специалистов с медицинским образованием проводится в соответствии с Положением об аттестации младших специалистов с медицинским образованием [554]).

43. Закон «О судебной экспертизе» [141] предусматривает аттестацию судебных экспертов (ст. 9-17 Закона [141]). Аттестация судебных экспертов проводится в соответствии с Положением об экспертно-квалификационных комиссиях и аттестации судебных экспертов [537].

44. Аттестация провизоров и фармацевтов регулируется Положением о порядке проведения аттестации провизоров и Положением о порядке проведения аттестации фармацевтов [546].

45. Статья 20 Основ законодательства Украины о культуре [116] предусматривает аттестацию работников культуры.

46. Законом «О статусе судей» [123] предусмотрена аттестация судей. Она проводится в соответствии с Законом «О судоустройстве Украины» [233].

47. Аттестация спортивных судей и спортивных тренеров проводится на основании Закона «О физической культуре и спорте» [138].

48. Аттестация водителей, выполняющих работы по перевозке этилового спирта, проводится Государственным автотранспортным научно-исследовательским и проектным институтом [479]. Аттестация проводится ежегодно. По результатам аттестации водителю выдается свидетельство, срок действия которого не может превышать одного года со дня выдачи. При отсутствии свидетельства об аттестации водитель не может быть допущен к работе по перевозке этилового спирта. Если нет возможности переместить или перевести его на другую работу, водитель подлежит увольнению на основании п. 2 ст. 40 КЗоТ.

49. Закон «О потребительской кооперации» [117] не содержит положения об аттестации руководителей и специалистов потребительской кооперации. Однако постановлением правления Укоопсоюза принято постановление «О порядке проведения аттестации руководителей и специалистов предприятий, организаций, учреждений потребительской кооперации Украины» [457]. Статья 4 КЗоТ не допускает возможности регулирования трудовых отношений в Украине иначе, чем актами законодательства. Законодательство допускает регулирование трудовых отношений генеральным, отраслевым и региональным соглашениями, коллективными договорами и локальными нормативно-правовыми актами. Для регулирования трудовых отношений в системе потребительской кооперации органами управления объединений потребительских обществ законного основания нет.

НЕСООТВЕТСТВИЕ РАБОТНИКА ВЫПОЛНЯЕМОЙ РАБОТЕ ПО СОСТОЯНИЮ ЗДОРОВЬЯ

50. Несоответствие работника занимаемой им должности или выполняемой работе может заключаться также в состоянии здоровья, которое препятствует продолжению работы. О несоответствии работника может свидетельствовать и может быть основанием для расторжения трудового договора заключение медико-социальной экспертной комиссии, если работник признан инвалидом и ему рекомендована иная, чем выполняемая, работа (или вообще трудовая рекомендация МСЭК не дана). Основанием для увольнения по п. 2 ст. 40 КЗоТ является также медицинское заключение о несоответствии выполняемой работе по состоянию здоровья работника, обязанного в соответствии с законодательством проходить периодические медицинские осмотры. Уклонение от обязательного медицинского осмотра, которое продолжается после отстранения от работы по этому основанию, не дает права собственнику уволить работника по п. 2 ст. 40 КЗоТ. К такому работнику должны быть применены дисциплинарные меры вплоть до увольнения.

51. Для правильного применения п. 2 ст. 40 КЗоТ в случае увольнения по состоянию здоровья, препятствующему продолжению работы, важно правильно понять соотношение правила части второй ст. 40 КЗоТ, допускающей увольнение по этому основанию только в случае невозможности перевода работника на другую работу, и ст. 170 КЗоТ, которая вменяет в обязанность собственнику перевести работника, который нуждается в предоставлении более легкой работы, с его согласия на такую работу в соответствии с медицинским заключением временно или на неограниченный срок. Статья 170 КЗоТ исключает возможность увольнения работника с работы в связи с несоответствием занимаемой должности вследствие состояния здоровья, препятствующего продолжению работы, если работник согласен перейти на более легкую работу, которую собственник обязан предложить работнику в соответствии с медицинским заключением. Казалось бы, судебная практика и должна руководствоваться правилом ст. 170 КЗоТ Украины, отдавая ему преимущество перед общим правилом п. 2 ст. 40 КЗоТ (с учетом правила части второй ст. 40 КЗоТ, допускающего увольнение в случае невозможности перевести работника на другую работу. При этом невозможность может быть обусловлена и отсутствием вакантного рабочего места (вакантной должности), и отказом работника от перевода). Но на практике считается допустимым осуществлять увольнение работника в связи с несоответствием занимаемой должности или выполняемой работе не только в случае отказа работника от перевода, но и при отсутствии вакантного рабочего места (должности), на которое работник мог бы быть переведен.

52. Отмена допуска к государственной тайне исключает продолжение работником работы, предполагающей наличие такого допуска. Поэтому Законом от 11.05.2004 п. 2 части первой ст. 40 КЗоТ был дополнен указанием на возможность расторжения трудового договора в случае отмены допуска к государственной тайне. Вопросы отмены допуска к государственной тайне и обжалованию соответствующего решения регламентируются ст. 24-26 Закона «О государственной тайне» [193].

РАСТОРЖЕНИЕ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА В СЛУЧАЕ СИСТЕМАТИЧЕСКОГО НЕВЫПОЛНЕНИЯ ТРУДОВЫХ ОБЯЗАННОСТЕЙ

53. Пункт 3 ст. 40 КЗоТ предоставляет право собственнику расторгнуть трудовой договор в случае систематического невыполнения работником без уважительных причин обязанностей, возложенных на него трудовым договором или правилами внутреннего трудового распорядка, если к нему ранее применялись меры дисциплинарного или общественного взыскания. При увольнении работника по этому основанию следует учитывать, что на работника возлагаются обязанности, составляющие содержание его трудовой функции, а также обязанность соблюдения внутреннего трудового распорядка, установленного законодательством и локальными нормативными актами.

54. Обязанности, составляющие вторую группу приведенной классификации, отражены, в частности, в Типовых правилах внутреннего трудового распорядка для рабочих и служащих предприятий, учреждений, организаций [614]. Кроме того, эти обязанности определяются местными правилами внутреннего трудового распорядка, которые принимаются трудовым коллективом предприятий, учреждений, организаций (ст. 142 КЗоТ).

55. В условиях формирования рынка появилась потребность в отражении в местных правилах внутреннего трудового распорядка тех обязанностей, которые ранее не имели практического значения или контролировались другими способами. В частности, в правилах внутреннего распорядка, принятых на предприятиях, в учреждениях, организациях, следовало бы указать обязанность работников не разглашать коммерческую тайну, соблюдать установленные законодательством в соответствии с ним ограничения на работу по совместительству. Мы обратили внимание именно на эти две обязанности по той причине, что они выходят за пределы рабочего времени, в результате чего возможна постановка вопроса, насколько корректно признавать их трудовыми обязанностями работников. Закрепление их в правилах внутреннего трудового распорядка дает возможность за нарушение этих обязанностей применять меры дисциплинарной ответственности вплоть до увольнения с работы по п. 3 ст. 40 КЗоТ.

56. Основанием для расторжения трудового договора по п. 3 ст. 40 КЗоТ является систематическое невыполнение работником трудовых обязанностей. Легальное толкование систематичности было сначала дано разъяснением Госкомтруда СССР и Секретариата ВЦСПС «О некоторых вопросах, связанных с применением законодательства о трудовой дисциплине» (п. 3.2). Систематически нарушающими трудовую дисциплину были признаны работники, которые имеют дисциплинарное или общественное взыскание за нарушение трудовой дисциплины и нарушили ее вновь в течение года со дня применения взыскания за первое нарушение. Дисциплинарные и общественные взыскания погашаются, если в течение года после их применения работник не нарушил дисциплину вновь (ст. 151 КЗоТ). Если дисциплинарное или общественное взыскание не погашено временем или не снято до окончания установленного годичного срока, нарушение трудовой дисциплины работником дает основание для его увольнения по п. 3 ст. 40 КЗоТ. Поскольку действие упомянутого разъяснения понятия систематичности невыполнения трудовых обязанностей может быть подвергнуто сомнению, Пленум Верховного Суда Украины в п. 23 постановления «О практике рассмотрения судами трудовых споров» [561] дал такое же толкование систематичности.

В последнее время уменьшились количество общественных формирований, имеющих право применять общественные взыскания, которые учитываются при расторжении трудового договора по п. 3 ст. 40 КЗоТ. Не имеют такого права профсоюзные, комсомольские организации (последних и вообще не стало), не приобрели такое право объединения граждан, созданные в соответствии с Законом Украины «Об объединениях граждан» [118]. И сегодня юридически значимые (в том числе и для последующего применения п. 3 ст. 40 КЗоТ) общественные взыскания вправе применять только трудовые коллективы.

Для увольнения по п. 3 ст. 40 КЗоТ имеют значение только ранее примененные и не погашенные меры общественного взыскания, а не все меры общественного воздействия. В соответствии со ст. 9 Закона СССР «О трудовых коллективах и повышении их роли в управлении предприятиями, учреждениями, организациями» [566] трудовые коллективы вправе применять к членам трудового коллектива такие меры общественного взыскания, как товарищеское замечание и общественный выговор. Поскольку они являются взысканием, то они и учитываются в дальнейшем при решении вопроса об увольнении работника по п. 3 ст. 40 КЗоТ.

Для сравнения следует обратить внимание на то обстоятельство, что в то время как п. 3 ст. 40 КЗоТ предписывает учитывать при увольнении работника меры общественного взыскания, в п. 8 ст. 40 КЗоТ идет речь о мерах общественного воздействия. И эта позиция законодателя является глубоко продуманной, а не связана с необдуманным применением различных терминов. При определении нарушения трудовых обязанностей как систематического не должны учитываться меры дисциплинарного воздействия. В советское время были установлены разнообразные меры дисциплинарного воздействия, однако соответствующие правовые нормы утратили силу и в Украине не применяются. В то же время появились новые нормы, устанавливающие меры дисциплинарного воздействия. В соответствии со ст. 14 Закона «О государственной службе» [133] к государственным служащим могут применяться такие меры дисциплинарного воздействия, как предупреждение о неполном служебном соответствии, задержка до одного года в присвоении очередного ранга или в назначении на более высокую должность.

57. Увольнение по п. 3 ст. 40 КЗоТ допускается только при наличии вины работника. Принцип вины прямо закреплен в п. 24 Типовых правил внутреннего трудового распорядка [614], распространяющемся и на увольнение как один из видов дисциплинарного взыскания (ст. 247 КЗоТ). В п. 3 ст. 40 КЗоТ принцип вины закреплен косвенно (увольнение допускается за систематическое невыполнение трудовых обязанностей «без уважительных причин»).

Недопустимость увольнения работника по п. 3 ст. 40 КЗоТ при отсутствии вины работника ставит собственника порой в сложное положение, поскольку работник может ссылаться в обоснование отсутствия своей вины на многочисленные обстоятельства бытового и личного характера. Чтобы дать юридическую оценку этим обстоятельствам, в трудовом праве отсутствует нормативный материал. Законодательство о труде вообще не дает определения вины, не определяет обстоятельств, исключающих вину. Поэтому судебная практика испытывает трудности при квалификации элементарных обстоятельств. Можно ли считать уважительной причиной опоздание на работу, отсутствие возможности сесть на троллейбус, чтобы доехать к месту работы, если неожиданно ухудшилось транспортное обслуживание пассажиров? Можно ли опаздывать на работу в связи с вызовом сантехника жилищно-эксплуатационного предприятия для ремонта водопроводного крана? Дать однозначные ответы на эти вопросы законодательство о труде сегодня не дает возможности. Несмотря на недостаточную четкость критерия надлежащей заботливости, мы считаем, что именно он позволяет дать правильный ответ на поставленные вопросы. Если работник проявил надлежащую заботливость о выполнении своих трудовых обязанностей, он не может считаться виновным. Вина работника исключается, в частности, наличием обстоятельств непреодолимой силы.

ПРОГУЛ КАК ОСНОВАНИЕ РАСТОРЖЕНИЯ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА

58. На основании п. 4 ст. 40 КЗоТ собственник имеет право расторгнуть трудовой договор в случае совершения работником прогула без уважительных причин.

Законодатель вправе в самом тексте закона или в другом принятом им законе дать такое определение употребленного им понятия, которое он считает необходимым. С учетом этого определение в п. 4 ст. 40 КЗоТ того, что к понятию прогула относится и отсутствие на работе свыше трех часов в течение рабочего дня, не содержит никаких дефектов юридического характера. Для увольнения работника по п. 4 ст. 40 КЗоТ не обязательно, чтобы он отсутствовал на работе свыше трех часов подряд. Важно только, чтобы были доказательства, с достоверностью подтверждающие отсутствие на работе более трех часов в течение рабочего дня (смены).

59. Предоставление собственнику права уволить работника уже за однократный прогул не должно производить впечатления, что применять п. 4 ст. 40 КЗоТ легко. Увольнение на этом основании допускается только в том случае, если работник совершил прогул или отсутствовал на работе свыше трех часов в течение рабочего дня без уважительной причины. Оценка причин как уважительных осуществляется судом при рассмотрении спора об увольнении. Очевидно, уважительными причинами следует признать причины, исключающие вину работника. При таком понимании уважительных причин п. 4 ст. 40 КЗоТ не противоречит п. 24 Типовых правил внутреннего трудового распорядка [614], квалифицирующему поведение работника как нарушение трудовой дисциплины (прогул — это разновидность такого нарушения) при наличии вины работника. Однако оценка действий (бездействия) работника, как содержащих или не содержащих признак вины, является достаточно сложной. В этой связи существенное значение приобретает сложившаяся судебная практика, а также разъяснения Пленума Верховного Суда Украины. Наличие уважительных причин признается в случае доказанной нетрудоспособности работника, хотя бы она и не была подтверждена больничным листом, отказа работника от перемещения, если работа противопоказана работнику по состоянию здоровья. Уважительными могут быть признаны и причины семейно-бытового характера, если выход работника на работу при наличии таких причин мог бы причинить работнику или другим лицам вред, значительно превышающий тот вред, который причинен собственнику невыходом на работу. С другой стороны, прогулом без уважительной причины считается самовольное использование отпуска (уход в отпуск), отгула и т. п. В то же время нельзя признать прогулом без уважительных причин самовольный уход в отпуск, когда работник имеет субъективное право на его получение в точно определенный срок (например, право на дополнительный отпуск в связи с обучением), если работник подал заявление, приложил к нему вызов учебного заведения, а собственник незаконно отказал в предоставлении отпуска. Общим критерием вины работника в совершении прогула является надлежащая заботливость о выполнении трудовых обязанностей.

Не может считаться прогулом отсутствие работника не на предприятии, а на рабочем месте. Если работник не оставил местонахождения предприятия, он не может быть уволен по п. 4 ст. 40 КЗоТ (Застосування судами цивільного і цивільно-процесуального законодавства. — К.: Ін Юре, 2002. — С. 156).

Увольнение за совершение прогула (в том числе и за отсутствие на работе свыше трех часов в течение рабочего дня) является дисциплинарным взысканием и должно осуществляться с соблюдением правил, установленных для применения дисциплинарных взысканий.

60. По п. 4 ст. 40 КЗоТ оформляется увольнение работников, которые самовольно оставили работу (не выполнили обязанность письменного предупреждения собственника об увольнении по собственному желанию или оставили работу до окончания установленного двухнедельного срока; заключили в соответствии с законодательством срочный трудовой договор и оставили работу до истечения срока трудового договора при отсутствии права на его досрочное расторжение; работники, оставившие работу, если они обязаны отработать установленный законодательством срок после окончания высшего учебного или профессионально-технического заведения, при условии, что обучение проводилось за счет государственного бюджета). В случаях самовольного оставления работы увольнение производится с указанием последнего дня работы как дня увольнения, хотя приказ об увольнении может быть издан значительно позже.

ДЛИТЕЛЬНАЯ НЕЯВКА НА РАБОТУ КАК ОСНОВАНИЕ РАСТОРЖЕНИЯ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА

61. По п. 5 ст. 40 КЗоТ увольнение проводится в случае неявки на работу на протяжении более четырех месяцев подряд вследствие временной нетрудоспособности, не учитывая отпуск по беременности и родам. Выход на работу хотя бы на один день прерывает этот срок. И далее четырехмесячный срок должен исчисляться сначала. Суммироваться периоды неявки на работу продолжительностью менее четырех месяцев не могут.

62. Еще во времена социализма сложилась судебная практика, допускавшая увольнение по п. 5 ст. 40 КЗоТ только при условии, что у собственника была производственная необходимость в увольнении. При этом под производственной необходимостью понимали такую ситуацию, при которой замещение нетрудоспособного работника необходимо (перераспределить его обязанности между другими работниками нет возможности), а возможность принять работника по срочному трудовому договору отсутствует. Считалось также недопустимым увольнять работника, если до окончания периода его временной нетрудоспособности осталось немного времени. Усиление уважения к букве закона в условиях продекларированного курса на формирование правового государства должно привести к изменению судебной практики, признанию за собственником права на увольнение работника, который не явился на работу в связи с временной нетрудоспособностью в течение четырех месяцев подряд, независимо от других обстоятельств.

63. В отношении лиц трудоспособного возраста, у которых впервые выявлено заболевание туберкулезом или произошел его рецидив, больничный лист для проведения непрерывного лечения и оздоровления может быть выдан на срок до 10 месяцев. В течение этого срока за ними сохраняется место работы (ст. 25 Закона «О защите населения от инфекционных болезней» [202]. После окончания указанного срока непрерывного невыхода на работу такой работник может быть уволен с работы на основании п. 5 ст. 40 КЗоТ.

64. По п. 5 ст. 40 КЗоТ не могут быть уволены работники, утратившие трудоспособность в связи с трудовым увечьем или профессиональным заболеванием. За ними рабочее место (должность) должно сохраняться до восстановления трудоспособности или установления инвалидности. Такое же правило установлено в отношении членов общественных формирований, пострадавших от преступления, кроме случаев превышения ими пределов необходимой обороны (часть пятая ст. 17 Закона «Об участии граждан в охране общественного порядка и государственной границы» [207]).

ВОССТАНОВЛЕНИЕ РАБОТНИКА НА РАБОТЕ КАК ОСНОВАНИЕ УВОЛЬНЕНИЯ ДРУГОГО РАБОТНИКА

65. В соответствии с п. 6 ст. 40 КЗоТ собственник вправе уволить работника в связи с восстановлением на работе работника, который ранее занимал это рабочее место (должность). При этом восстановление является основанием для увольнения только в том случае, если оно производится в соответствии с законодательством. Восстановление на работе допускается в следующих случаях:

1) по решению суда, если работник уволен без законных оснований (ст. 235 КЗоТ). Поскольку часть первая ст. 235 КЗоТ допускает восстановление уволенного работника только в случае увольнения по незаконным основаниям, следует думать, что согласие выборного органа первичной профсоюзной организации на увольнение (когда его получение является необходимым в соответствии с законом) признается элементом самого основания. В противном случае отсутствие согласия выборного органа первичной профсоюзной организации на увольнение не может считаться основанием для восстановления на работе;

2) установив факт увольнения работника без законного основания (в том числе без согласия выборного органа первичной профсоюзной организации, если получение такого согласия в соответствии с законом является обязательным), собственник вправе по своей инициативе или по требованию соответствующего органа надзора за соблюдением законодательства о труде восстановить работника на работе, уволив работника, принятого на его место.

Гражданин, уволенный с работы в связи с незаконным осуждением, должен быть восстановлен на прежней работе на основании ст. 6 Закона «О порядке возмещения ущерба, нанесенного гражданину незаконными действиями органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда» [142]. В то же время в этом случае Верховный Суд Украины считает невозможным восстановление работника не только в случае ликвидации предприятия, учреждения, сокращения должности, но и при наличии других причин, препятствующих восстановлению работника, например, занятие должности работником, который не может быть уволен. В таком случае суд отказывает в иске о восстановлении на работе, а трудоустройство осуществляется службой занятости (Застосування судами цивільного і цивільно-процесуального законодавства. — К.: Ін Юре, 2002. — С. 133).

66. При социализме сложилась практика расширительного толкования понятия восстановления на работе.

В свое время высказывалось мнение о возможности увольнения по п. 6 ст. 40 КЗоТ работника, принятого для замещения отсутствующего работника без указания срочного характера трудового договора (в результате чего трудовой договор приобрел характер заключенного на неопределенный срок). По нашему мнению, оснований для увольнения работников в подобных случаях по п. 6 ст. 40 КЗоТ нет.

67. Применять шире, чем это изложено выше, п. 6 ст. 40 КЗоТ было бы недопустимым. Это касается и тех случаев, когда законодательством за работником признается право на предыдущую работу (должность), которую он выполнял (занимал) до увольнения (ст. 3 Закона «Об альтернативной (невоенной) службе» [183]), право требовать предоставления предыдущей работы (должности) (ч. 4 ст. 20 Закона «О статусе народного депутата Украины» [221]; часть первая ст. 33 Закона «О статусе депутатов местных советов» [234]). Тем более невозможно увольнение работника на основании п. 6 ст. 40 КЗоТ в случае, когда работнику дается право на трудоустройство на том же предприятии и не ниже той должности, которую он занимал до увольнения (п. 3 ст. 8 Закона «О правовой и социальной защите военнослужащих и членов их семей» [114]).

Законодательством Украины не предусмотрена возможность расторжения трудового договора с работником по мотиву возвращения на предыдущую работу после окончания полномочий по выборной должности лица, которое ранее было уволено с этой работы в результате избрания на такую должность, если только работник не был принят на срок полномочий этого лица на выборной должности, т. е. по срочному трудовому договору.

ПОЯВЛЕНИЕ НА РАБОТЕ В НЕТРЕЗВОМ СОСТОЯНИИ КАК ОСНОВАНИЕ РАСТОРЖЕНИЯ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА

68. Пункт 7 ст. 40 КЗоТ дает собственнику право расторгнуть трудовой договор в случае появления работника на работе в нетрезвом состоянии, в состоянии наркотического или токсического опьянения (в дальнейшем для краткости вместо слов «в нетрезвом состоянии, в состоянии наркотического или токсического опьянения» будут употребляться слова «в нетрезвом состоянии»). Факт появления на работе в нетрезвом состоянии может устанавливаться не только специальным обследованием с использованием соответствующих технических средств, но и любыми другими доказательствами, допустимыми с точки зрения гражданского процессуального законодательства и относящимися к делу. Правильно действуют те руководители предприятий, учреждений, организаций и их структурных подразделений, которые удостоверяют факт появления на работе в нетрезвом состоянии путем составления акта в произвольной форме, в котором указываются все внешние признаки нетрезвого состояния (резкий запах алкоголя, неустойчивая походка, необычная словоохотливость, бессмысленные разговоры и т. п.).

Лучше всего, когда такой акт подписывает несколько свидетелей (чем больше, тем лучше). Эти свидетели в случае спора будут допрошены в суде. Как показывает практика, они нередко отказываются подтвердить описанные в акте обстоятельства. Между тем обязанность доказывания факта появления на работе в нетрезвом состоянии лежит на собственнике. Поэтому он обязан предварительно готовить доказательства наличия основания для увольнения работника.

69. Хотя п. 7 ст. 40 КЗоТ не проводит разницы между алкогольным, токсическим и наркотическим опьянением, все-таки относительно наркотического опьянения установлены специальные правила. Факт незаконного употребления наркотических средств также устанавливается на основании свидетельских показаний, наличия признаков наркотического опьянения, результатов медицинского осмотра, а также тестов на наличие наркотических и психотропных средств в организме человека. Но установление наличия состояния наркотического опьянения в результате незаконного употребления наркотических или психотропных средств является компетенцией только врача (ст. 12 Закона «О мерах противодействия незаконному обращению наркотических средств, психотропных средств и прекурсоров и злоупотреблению ими» [147]). Проблемным является также проведение медицинского освидетельствования лиц, появившихся на работе в состоянии наркотического опьянения. Сначала работнику должно быть предложено пройти медицинское освидетельствование добровольно. Только в случае отказа от этого он может быть по постановлению органа внутренних дел подвергнут принудительному приводу на медицинское освидетельствование.

70. Основанием для увольнения работника является сам факт появления на работе в нетрезвом состоянии. Следовательно, на право собственника уволить работника по этим основаниям не влияет то обстоятельство, был работник отстранен от работы или нет.

Появление на работе в нетрезвом состоянии — это означает появление в таком виде на территории предприятия в рабочее время. Не может быть основанием для увольнения работника появление в нетрезвом виде на рабочем месте в свободное от работы время, в выходной день, во время отпуска и т. п. Однако работники с ненормированным рабочим днем могут быть уволены по п. 7 ст. 40 КЗоТ и в том случае, когда они находились на работе в нетрезвом состоянии после окончания рабочего времени.

СОВЕРШЕНИЕ ХИЩЕНИЯ КАК ОСНОВАНИЕ РАСТОРЖЕНИЯ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА

71. Пункт 8 ст. 40 КЗоТ предоставляет право собственнику уволить работника в случае совершения по месту работы хищения имущества собственника. Форма собственности и размер похищенного при этом значения не имеют (увольнение возможно и в случае совершения мелкого хищения). Основанием для увольнения является только такое хищение, которое установлено приговором суда, вступившим в законную силу, постановлением органа, к компетенции которого относится применение административного взыскания (в соответствии со ст. 221 Кодекса Украины об административных правонарушениях [82] таким органом является суд) или мер общественного воздействия.

ОГРАНИЧЕНИЕ ПРАВА СОБСТВЕННИКА НА РАСТОРЖЕНИЕ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА

72. Часть вторая ст. 40 КЗоТ допускает увольнение по основаниям, предусмотренным пунктами 1, 2 и 6 ст. 40 КЗоТ, только в случае, когда работника невозможно перевести с его согласия на другую работу. Собственник исключит восстановление работника на работе по причине непринятия им мер для перевода работника только при условии, что он предложит увольняющемуся работнику вакансии, на которые может претендовать работник с учетом специальности, квалификации, опыта трудовой деятельности и состояния здоровья. В то же время нельзя сказать, что собственник обязан предложить увольняющемуся работнику все эти вакантные рабочие места (должности). В конечном итоге отбор работников — это право собственника. Одного нежелания работника занять предложенное ему рабочее место (должность) для предъявления к собственнику требования о предоставлении другой работы недостаточно.

73. Часть третья ст. 40 КЗоТ содержит ограничение на увольнение работников по инициативе собственника, запрещает увольнять работников в период временной нетрудоспособности (кроме увольнения по п. 5 ст. 40 КЗоТ) и в период отпуска (любого из отпусков, как они классифицируются в ст. 4 Закона «Об отпусках» [162]). В период отсутствия работника на работе по другим причинам (выполнение государственных и общественных обязанностей, дни невыхода на работу без уважительной причины) увольнение по инициативе собственника допустимо. Это правило распространяется не только на случаи увольнения по пунктам 1-8 ст. 40 КЗоТ, но и на все другие случаи, когда увольнение квалифицируется как произведенное по инициативе собственника (п. 1-3 ст. 41; ст. 28 КЗоТ, другие предусмотренные законодательством основания расторжения трудового договора по инициативе собственника).

74. В случае полной ликвидации предприятия, учреждения, организации допускается расторжение трудового договора по инициативе собственника и в период временной нетрудоспособности работника или нахождения его в отпуске. Статья 104 ГК [89] предусматривает только «полную» ликвидацию юридических лиц, точнее, просто указывается на то, что юридическое лицо ликвидируется, а все его права и обязанности в этом случае прекращаются. Но бывали случаи ликвидации юридических лиц с назначением правопреемника. Такая возможность допускается ст. 609 ГК [89]. Можно сделать вывод, что именно такая ликвидация не является полной, поэтому она не дает права для увольнения работников по п. 1 ст. 40 КЗоТ при наличии обстоятельств, указанных в части третьей ст. 40 КЗоТ.

75. Следует также обратить внимание на ст. 26 Закона «О приватизации государственного имущества» [165] (его действие также распространяется на приватизацию коммунального имущества). В соответствии с ч. 1 этой статьи со дня принятия решения о приватизации расторжение трудового договора с работниками приватизируемого предприятия по инициативе собственника или уполномоченного им органа не допускается, за исключением увольнения по п. 6 ст. 40 КЗоТ или за совершение работником действий, за которые законодательством предусмотрена возможность увольнения на основании п. 3, 4, 7 и 8 ст. 40 КЗоТ и ст. 41 КЗоТ. В соответствии с ч. 2 этой же статьи вообще не допускается увольнение работников приватизированного предприятия по инициативе нового собственника или уполномоченного им органа в течение 6 месяцев со дня перехода к нему права собственности. Кроме того, на основании ч. 2 ст. 27 этого же Закона в договор купли-продажи имущества государственного предприятия должно включаться условие о сохранении и рациональном использовании рабочих мест сроком до 5 лет, которое фактически может блокировать проведение сокращения численности или штата работников в течение этого срока.