3.1. Загальні засади кваліфікації повторності злочинів

У теорії кримінального права проблеми кримінально-правової кваліфікації за рівнем їхнього узагальнення й абстрагування прийнято розробляти у таких напрямках:

1) загальні — методологічного характеру, що стосуються усіх злочинів;

2) особливі — стосуються кваліфікації певних видів злочинних діянь, наприклад, попередньої злочинної діяльності, злочинів, вчинених у співучасті, множинності злочинів;

3) конкретні — застосовуються при кваліфікації окремих видів злочинів, наприклад, крадіжки, хуліганство[295].

Загальні положення — виведені як принципи кримінально-правової кваліфікації, сформульовані як правила кваліфікації окремих видів злочинної діяльності чи такі, що поширюються на певні види застосування кримінально-правових норм, мають перевагу над правилами кваліфікації окремих злочинів. Наявне між ними співвідношення загального, особливого і одиничного передбачає, що одиничне (правила кваліфікації окремих злочинів) є виявом і конкретизацією загального та особливого, не може суперечити явищам вищого рівня узагальнення.

Відповідно до цього, правила кваліфікації повторних злочинів слід віднести до особливих, тобто таких, що стосуються кваліфікації певних типів кримінально-караних діянь і вирішують у ході кваліфікації певні питання застосування кримінально-правових норм. Крім цього, правила кваліфікації повторності злочинів відіграють роль загального стосовно детальніших правил. І, якщо конкретні питання кваліфікації досить широко висвітлено в літературі, то типовим проблемам, зокрема кваліфікації повторності злочинів, не приділено належної уваги.

Висвітлюючи питання повторності злочинів, важливо звернути увагу на загальні теоретичні засади кваліфікації злочинів у випадку їх повторності, з'ясувати те, що є підставами кваліфікації повторності злочинів, та встановити принципи кримінально-правової оцінки повторності злочинів.

У кримінально-правовій літературі передумовами кваліфікації визначають збір і аналіз доказів у справі та встановлення фактичних обставин справи; аналіз наявних кримінально-правових норм, що можуть бути застосовані до конкретного випадку, встановлення їх змісту, тлумачення, визначення меж чинності, тобто це те, що передує кваліфікації. Підстави кваліфікації — це певні факти, вже встановлені та зафіксовані; це правові явища, відповідно до яких здійснюється кримінально-правова оцінка діяння.

У теорії кримінального права розрізняють дві підстави кваліфікації злочинів — фактичну та юридичну. Фактичною підставою кваліфікації злочину є інформація про вчинене суспільно небезпечне діяння, що стала відомою правоохоронним органам і яку вони здобули в законному порядку. Кваліфікація можлива лише після того, як встановлено всі обов’язкові фактичні обставини справи. Це передбачає наявність ознак, що характеризують кожний з елементів посягання — об’єкт, об’єктивну сторону, суб’єкт, суб’єктивну сторону. Тобто де, коли, ким, за яких обставин, з використанням яких знарядь, у який спосіб вчинено злочинне діяння, до яких шкідливих наслідків призвело, ким вчинено, як проявилося суб’єктивне ставлення особи до вчиненого тощо. Таким чином правильне встановлення фактичних обставин справи є основою для кваліфікації злочину.

Кваліфікація злочину передбачає повне і всебічне встановлення тих фактичних обставин справи, що відповідають ознакам складу злочину, зазначеним у законі. Якщо такі фактичні обставини не з’ясовано, не можна дати точної кваліфікації злочину, що відповідала б об’єктивній істині.

Окрім виявлення у справі певних фактичних обставин, потрібно знайти і усвідомити ознаки цього складу злочину відповідно до норми КК, потім встановити відповідність вчиненого особою діяння ознакам складу, описаного в законі. Кваліфікація злочину і є об’єднуючою ланкою між фактично вчиненим особою суспільно небезпечним діянням і тим складом злочину, якому це діяння відповідає.

Щодо юридичної підстави кваліфікації злочинів, то в літературі трапляються різні погляди. Одні автори визначають такою підставою склад злочину[296], інші — норми кримінального закону[297], дехто — склад злочину та норми кримінального закону разом[298]. На думку, В. О. Навроцького, зауваження авторів, які вважають, що склад злочину не може бути підставою кваліфікації злочинів, є більш слушним. По-перше, зауважує науковець, вчення про склад злочину виникло в кримінально-правовій науці порівняно недавно, а кваліфікація здійснювалася задовго до цього. По-друге, щоб кваліфікувати діяння, потрібно мати про нього відповідну інформацію та кримінально-правову норму, що регламентує це діяння. Згідно з позицією В. О.Навроцького, юридичною підставою кваліфікації злочинів слід вважати кримінально-правову норму, що передбачає узагальнені, типові ознаки злочинного діяння[299].

Розглянувши підстави кримінально-правової кваліфікації, можна сказати, що фактичною підставою кваліфікації стосовно повторності злочинів слід вважати інформацію про вчинені діяння, фактичні обставини, що підлягають правовій оцінці. Саме тут важливо з'ясувати: чи вчинено кількома окремими діяннями в різний час два і більше тотожних, однорідних або різнорідних злочини; чи має місце одиничний продовжуваний злочин; чи була особа засуджена за раніше вчинений злочин; чи була особа звільнена від кримінальної відповідальності за раніше вчинений злочин; чи закінчилися строки давності; Потрібно також встановити, чи було погашено або знято судимість за перший злочин, бо якщо такий факт буде встановлено, повторність відсутня взагалі, а діяння кваліфікується за відповідною частиною статті Особливої частини КК як одиничний злочин.

Нормативна підстава кваліфікації повторності злочинів полягає у встановленні кримінально-правової норми, яка передбачає певне діяння. І оскільки кримінально-правова норма об'єктивізується у вказівці на статтю кримінального закону, її частини та пункти, які передбачають цю норму, то подальший аналіз нормативної підстави кваліфікації повторності злочинів повинен полягати у виявленні того, які кримінально-правові норми використовуються під час кваліфікації та на які статті кримінального закону слід посилатися у випадку вчинення повторності злочинів.

Підсумовуючи викладене стосовно фактичної і нормативної підстави щодо кваліфікації повторності злочинів, слід відзначити, що тут виникають певні проблеми, які неоднозначно вирішуються в теорії кримінального права і в судовій практиці. Скажімо, скільки фактично особа вчинила злочинів і якою має бути остаточна кваліфікація — за однією статтею Особливої частини чи за кількома. Необхідно з'ясувати, чи потребують самостійної кваліфікації окремі злочини, що утворюють повторність, чи все охоплюється нормою, що передбачає відповідальність за повторність злочинів. Ці питання розглянемо докладніше в наступному підрозділі.

Зауважимо, що кваліфікація злочину буде правильною та науково обґрунтованою тоді, коли дотримано відповідні принципи, тобто кваліфікація злочинів ґрунтується на певних принципах і може бути здійснена лише на підставах і в порядку, передбачених законом. Знання цих принципів є запорукою успіху в науково-теоретичній і практичній роботі. Тому питання кваліфікації повторності злочинів необхідно розглянути під кутом зору реалізації принципів кримінально-правової кваліфікації. Саме дослідження принципів кваліфікації злочинів дає змогу сформулювати конкретні правила кримінально-правової оцінки повторності злочинів, якими безпосередньо повинні керуватися правоохоронні органи, а також перевірити правильність тих правил, яких дотримується правозастосовна практика.

Як відомо, принципи — це ті ідеї, які поширюються на всі питання кваліфікації, стосуються кваліфікації усіх злочинів. У спеціальній літературі принципи кримінально-правової кваліфікації визначено як систему науково обґрунтованих, стабільних, таких, що застосовуються свідомо, найбільш загальних правил, на підставі яких здійснюється вибір статті кримінального закону, котра передбачає скоєне діяння, доводиться необхідність застосування саме цієї статті і процесуально закріплюється висновок, що діяння охоплюється саме обраною статтею[300].

Принципи кримінально-правової кваліфікації не закріплені в законі, тому їх види, систему та зміст розкриває лише теорія кримінального права. Встановити, які положення є принципами кваліфікації злочинів, можна, базуючись на аналізі норм Конституції України, кримінально-правових положень Загальної та Особливої частин КК України, міжнародно-правових актів, схвалених нашою державою, виходячи із загальновизнаних теоретичних постулатів і позицій, яких дотримується правозастосовна практика.

В. О. Навроцький вважає, що кримінально-правова кваліфікація повинна здійснюватися з дотриманням таких принципів, як законність, офіційність, об’єктивність, точність, індивідуальність, повнота, вирішення спірних питань на користь особи, дії якої кваліфікуються, недопустимість подвійного інкримінування, стабільність. Видається, що ці принципи мають поширюватися і на вирішення питань кваліфікації множинності злочинів, зокрема повторності.

Особливу увагу під час кваліфікації повторності злочинів має бути приділено таким принципам як законність, точність, індивідуальність та повнота кваліфікації.

Слід сказати, що в правовій формі принцип законності отримав своє закріплення у ст. 68 Конституції України: «Кожен зобов’язаний неухильно дотримуватись Конституції України та законів України», а також в низці інших статей Основного закону нашої держави (ч. 2 ст. 6, ст. 8, ст. 19 та ін.). У кримінальному праві принцип законності діє у формулі «немає покарання без вказівки на те в законі». Це формулювання є ядром принципу законності у сфері кримінального права. На його основі вирішуються найважливіші питання цієї галузі: про джерела кримінального права, підстави притягнення до кримінальної відповідальності та звільнення від неї, про визначення поняття злочину, а також про правозастосовну діяльність державних органів у сфері кримінальної політики та тлумачення ними норм кримінального права.

У ст. 2 КК України законодавець визначає, що підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Із цього положення випливає, що діяння, які є злочинами має визначатися виключно законом. На це вказує і п. 22 ст. 92 Конституції України, в якому говориться про те, що «виключно законами України визначаються діяння, які є злочинами та відповідальність за них». Згідно з вимогами Конституції України, загальне визначення злочину дає ст. 11 КК України.

Принцип законності безпосередньо стосується питань кваліфікації злочинів. Кваліфікація як вид застосування закону є формою його вияву, проявом конкретного у правовому регулюванні суспільних відносин. Звідси випливає, що здійснюватися вона повинна лише на підставі закону і в точній відповідності до нього. У спеціальній літературі зазначено, що принцип законності визначає тенденції розвитку правозастосувальної діяльності та відображає зв’язок між реальною поведінкою та нормами права, а точніше відповідність між реальною (фактичною) поведінкою та вимогами права як нормативно-регулятивної системи[301]. Під реалізацією кримінально-правового принципу законності в правозастосуванні слід розуміти з'ясування компетентними органами точного й одноманітного розуміння кримінального закону в цілях встановлення точної відповідності певного діяння конкретній нормі кримінального кодексу, визначення винному покарання, а також застосування інших кримінально-правових заходів у строгій відповідності з положеннями кримінального закону[302].

Відповідно до цього, законність кваліфікації повторності злочинів виявляється у тому, що повинні бути враховані всі чинні кримінально-правові норми, які мають відношення до конкретного випадку. Крім цього, найбільш повно дія принципу законності при кваліфікації злочинів, зокрема і повторності злочинів, проявляється в таких положеннях:

— питання кваліфікації мають однаково вирішуватися на всій території держави;

— має забезпечуватися однакова правова оцінка діянь усіх однойменних суб'єктів, незалежно від їх соціальних, демографічних та інших ознак;

— законність кваліфікації має забезпечуватися в діяльності всіх правоохоронних та судових органів, незалежно від їх рівня;

— фактичною підставою кваліфікації можуть виступати лише дані, отримані відповідно до вимог кримінально-процесуального закону;

— при кваліфікації має місце пріоритет диспозиції над санкцією кримінально-правової норми. Це означає, що кваліфікуючи посягання, слід виходити з ознак, закріплених у диспозиції статті Особливої частини КК, а не із санкції — можливого покарання;

— не допускається кваліфікація за аналогією, тобто за нормою, яка прямо не передбачає відповідальності за вчинене посягання.

Узагальнюючи сказане, принцип законності стосовно повторності злочину можна вважати реалізованим, якщо закон застосований у повному обсязі, всі норми, що поширюються на конкретні діяння, враховані при оцінці повторності злочинів. Крім цього, закріплення в законі про кримінальну відповідальність правил кваліфікації злочинів (аналогічно тому, як у КК України регламентовано правила призначення покарання) сприяло б утвердженню принципу законності.

При кваліфікації повторності злочинів повинен забезпечуватись принцип індивідуальності кримінально-правової кваліфікації. Оскільки кожне суспільно небезпечне діяння, яке підлягає кваліфікації, своєрідне, неповторне, то його кримінально-правова оцінка повинна здійснюватись у кожному випадку окремо, самостійно. Немає і не може існувати двох абсолютно однакових, які збігаються за усіма ознаками, діянь. Кожне з них своєрідне, відрізняється від інших за часом і місцем вчинення, а також за іншими індивідуальними особливостями. Тому й кримінально-правова кваліфікація, яка полягає у вичленованні з усіх встановлених ознак діяння тих типових, з якими кримінальний закон пов’язує правові наслідки, проводиться стосовно кожного діяння окремо. Це означає, що кожне суспільно небезпечне діяння повинно отримати самостійну кримінально-правову оцінку. Однак самостійність кваліфікації діяння є певною мірою обмеженою. Обмежує її сам законодавець, пов’язуючи у певних випадках відповідальність за діяння, яке кваліфікується, з іншими актами поведінки цієї ж особи. Саме якщо в диспозиції статті Особливої частини передбачено повторність злочину чи рецидив, то кваліфікація передбачає врахування факту попереднього вчинення злочину чи засудження за нього.

Особливо важливо звернути увагу при кваліфікації повторності злочинів на забезпечення повноти кваліфікації — необхідності оцінки всіх діянь, вчинених особою. Необхідність проводити кримінально-правову оцінку всіх значущих, з погляду кримінального закону, діянь випливає з кримінально-правового принципу невідворотності відповідальності, принципу офіційності кваліфікації, процесуального принципу забезпечення всебічності, повноти і об’єктивності дослідження обставин справи. Повнота кваліфікації усіх діянь ґрунтується на обов’язку особи понести відповідальність за все вчинене чи, навпаки, на праві не зазнавати жодних негативних наслідків у разі вчинення дій, позитивних з позиції кримінального закону.

Щодо повторності, то суть проблеми забезпечення повноти кримінально-правової кваліфікації полягає у визначенні того, чи потрібно окремо кваліфікувати (відображати у формулі кваліфікації) ті злочини, з яких складається повторність. І в теорії, і на практиці багато питань вирішуються суперечливо.

Отже, необхідність забезпечення законності, повноти, точності та індивідуальності кваліфікації веде до визнання правильною таку кваліфікацію повторності злочинів, коли кожний злочин, що складає повторність, отримує окрему кваліфікацію. В. О. Навроцький на підтвердження правильності такого підходу наводить такі доводи:

1) така кваліфікація забезпечує повноту повторності, оскільки при цьому поза оцінкою не залишаться окремі епізоди (елементи повторності), кожний з яких становить самостійний злочин;

2) окрема кваліфікація кожного із елементів повторності дає можливість призначити справедливе покарання, оскільки воно призначатиметься з врахуванням правил, визначених в ст. 70 КК України;

3) захист прав потерпілих від злочину можна ефективно здійснювати тільки за умови, що вчинене проти кожного із них посягання отримає окрему кримінально-правову оцінку, а не буде заховане за загальною вказівкою на повторність;

4) при такій кваліфікації можна забезпечити її індивідуальність. По-перше, різну правову оцінку отримують діяння осіб, які вчинили неоднакову кількість злочинів, що утворюють повторність, — при кваліфікації лише за частиною статті, яка передбачає повторний злочин, однакову оцінку отримають і посягання того, хто вчинив десятки злочинів, і той, хто вчинив відповідний злочин лише вдруге. По-друге, можна диференціювати відповідальність співучасників злочинів, вчинених у співучасті, коли повторність наявна в посяганні лише деяких із них;

5) окрема кваліфікація кожного із злочинів, які утворюють повторність, вимагається при кваліфікації з посиланням на статті Загальної частини КК. Такі посилання можуть здійснюватись щодо конкретних злочинів, а не повторності загалом[303].

Названі принципи кваліфікації повторності злочинів визначають загальні вимоги, пропоновані правозастосувачеві з метою забезпечення правильної кваліфікації злочинів. Дотримання цих принципів дає можливість точно кваліфікувати суспільно небезпечні діяння у випадку повторності їх вчинення і в такий спосіб забезпечити реалізацію кримінальної політики української держави, вираженої і закріпленої в кримінальному законодавстві України.