1.4. Співвідношення множинності та повторності злочинів

У чинному законодавстві повторність, сукупність та рецидив злочинів не об’єднані єдиним поняттям. Лише в теорії, зокрема в підручниках та у навчальних посібниках, відповідні норми об’єднують в інститут множинності. При цьому, як правило, упускається, що єдиного критерію, на підставі якого можна було б здійснити поділ множинності злочинів на види, тобто сукупність, повторність та рецидив, фактично не існує. Питання про види множинності злочинів в теорії кримінального права і досі дискусійне. Причому, як відзначив М. І. Бажанов, йдеться не про види множинності, оскільки в підсумку всі визнають, що ними є сукупність, повторність і рецидив злочинів, а про класифікацію цих видів, їх співвідношення один з одним[56]. Як наслідок, зазначений кримінально-правовий інститут характеризується внутрішньою суперечливістю, що породжує труднощі при кваліфікації множинності злочинів, особливо в частині розмежування їх сукупності та повторності.

Як видається, така ситуація певною мірою зумовлена тим, що питання про місце повторності злочинів в інституті множинності так і не отримало однозначного наукового вирішення. У різних наукових джерелах наводяться часто діаметрально протилежні позиції щодо місця повторності злочинів в інституті множинності злочинів, поділу множинності злочинів на види тощо. Висловлені ж у кримінально-правовій літературі підходи до вирішення цього питання можна об’єднати в такі групи.

Перший підхід полягав у виділенні трьох видів множинності злочинів: повторність, сукупність і рецидив злочинів. Такий поділ запропонували А. М. Яковлєв[57], П. С. Дагель[58], Г. Т. Ткешеліадзе[59], М. І. Бажанов[60] та інші вчені.

Різновидами цього поділу є підхід запропонований Т. М. Кафаровим, В. М. Кудрявцем. Наприклад, Т. М. Кафаров вважав, що до форм множинності злочинів варто віднести рецидив, повторність, реальну й ідеальну сукупність злочинів[61]. Своєю чергою, В. М. Кудрявцев відносить сукупність (ідеальну та реальну), неодноразовість, повторність і рецидив злочинів[62].

Слід сказати, що саме з поняттями повторності, сукупності та рецидиву кримінальний закон пов’язує відповідні правові наслідки — кваліфікацію злочинів, особливості призначення покарання і звільнення від нього. У зв’язку з цим, багато вчених виходить із класифікації видів множинності злочинів, які безпосередньо містяться в нормах кримінального закону і тому виділяють три форми множинності злочинів, а саме сукупність, повторність та рецидив злочинів. Саме такий поділ на види є найпоширенішим у літературі, адже в абсолютній більшості підручників зазначено поділ множинності саме на такі види[63].

Наведені позиції неодноразово піддавали критиці в науці кримінального права, з огляду на те, що такий поділ множинності проведено відразу за декількома критеріями, які виключають можливість одночасного застосування. Слушно зауважує В. О. Навроцький, що в зазначеній класифікації допущено принаймні два порушення:

1) проведено одночасно за двома підставами — наявність чи відсутність засудження (рецидив та повторність) та кількість вчинених діянь (сукупність злочинів — з одного боку та повторність і рецидив — з іншого);

2) як самостійні види множинності виділено явища різного ступеня узагальнення (рецидив охоплюється поняттям повторності злочинів). Разом з тим, вчений зазначив, що загалом класифікація видів множинності на сукупність, повторність та рецидив прийнятна, принаймні, у навчальних цілях[64].

Другий підхід до поділу множинності зводився до виділення двох її видів залежно від обраного критерію. Наприклад, Р. Р. Галіакбаров, М. Єфімов, Е. Фролов за характером діянь, що її утворюють, виділяють дві форми множинності: повторність і сукупність злочинів. Причому повторність для них це є всі випадки повторного вчинення злочину однією і тією ж особою. Рецидив, за переконанням цих учених, повинен охоплюватись поняттям «повторність злочинів»[65]. Такої ж думки дотримувались Б. А. Курінов[66] і Н. Б. Алієв[67].

У запропонованій позиції також можна виявити певне порушення правил класифікації, оскільки при цьому як підставу поділу враховують кількість вчинених діянь. Однак ідеальна сукупність злочинів має місце при вчиненні одного діяння. Тому поділ множинності злочинів проводять і за таким критерієм, як характер поведінки винного — вчиняється кілька діянь, якими виконується два чи більше злочинів, або ж кілька злочинів вчиняються одним діянням на повторність злочинів та ідеальну сукупність.

З таких засад при кваліфікації множинності злочинів виходить низка вчених, які спеціально досліджували цей кримінально-правовий інститут: В. О. Навроцький[68], Ю. О. Красіков[69] та В. П. Малков[70]. Наприклад, В. П. Малков пропонує в основу диференціації форм множинності злочинів покласти не юридичний критерій, а соціальний, який посилює характер поведінки особи при вчиненні злочинів. У випадку вчинення множинності злочинів, які об’єднані їх повторенням, у свідомості винного щоразу відбувається боротьба між соціально корисними і соціально небезпечними мотивами, а сама повторність цих злочинних діянь свідчить про те, що соціально небезпечні мотиви беруть гору над соціально корисними[71].

До другої форми множинності В. П. Малков відніс лише ідеальну сукупність злочинів, оскільки в основі множинності злочинів, що охоплюються поняттям реальної сукупності, лежить інший характер поведінки суб’єкта, ніж при ідеальній сукупності. Реальна сукупність, по суті, характеризується повторенням з боку суб’єкта суспільно небезпечних діянь і на цій основі може розглядатися як різновид повторності. З цього питання В. Д. Філімонов зазначив, що різночасна сукупність злочинів є їх повторністю[72]. У випадку множинності злочинів, які охоплюються поняттям ідеальної сукупності, моменту повторення немає. Ідеальна сукупність характеризується тим, що одним суспільно небезпечним діянням особа вчиняє не менше як два злочини. Ці види сукупності злочинів за своєю соціально-правовою природою не є однакові.

Рецидив В. П. Малков розглядає як різновид повторності злочинів, а не як одну із форм множинності. Він зазначив, що поняття повторності більш загальне, ніж поняття рецидиву, і обидва поняття одне одному логічно підпорядковані[73].

Ю. О. Красіков вважає, що, говорячи про форми множинності слід з'ясувати внутрішню структуру цього інституту та способи вираження в нормах кримінального права. Зокрема, вчений зазначив, що основою для виділення форм множинності злочинів може бути структура суспільно небезпечних діянь, яка характеризується або діянням з декількома наслідками, які зумовлені наявністю двох злочинів (ідеальна сукупність), або багаторазовістю суспільно небезпечних діянь, кожне з яких містить ознаки самостійного складу злочину (повторність). Отже, Ю. О. Красіков виділив також дві форми множинності злочинів: ідеальну сукупність та повторність злочинів.

У кримінально-правовій літературі вважається, що такий поділ може призвести до певних труднощів при кваліфікації діянь, вчинених повторно. Складно буде пояснити, вважає В. П. Малков, чому в одній ситуації діяння потрібно кваліфікувати за правилами сукупності злочинів, а в іншому — за такою кваліфікуючою ознакою як повторність[74]. Така ж складність залишається і в тому випадку, коли ми говоримо про повторність однорідних та тотожних злочинів. Наприклад, ч. 2 ст. 187 КК України передбачає кваліфікуючу ознаку «розбій, вчинений особою, яка раніше вчинила розбій або бандитизм». У випадку повторного вчинення особою розбою її дії повинні кваліфікуватись лише за ч. 2 ст. 187 КК України, а якщо розбій вчинено після бандитизму, то в такій ситуації утворюється сукупність злочинів. Під час вирішення питання кваліфікації в цих ситуаціях злочинець поставлений у нерівні умови. Вчинивши два розбої, особа притягається до кримінальної відповідальності фактично лише за другий злочин, перший злочин у формулі кваліфікації не відображається і судом не карається, оскільки така ситуація не створює підстав для призначення покарання за сукупністю злочинів, на відміну від випадку з бандитизмом.

Кваліфікуюча ознака розбою «повторність» означає, що розбій вчинено два і більше разів, тобто і десять, і двадцять. Але, якщо ці діяння кваліфікувати тільки за ч. 2 ст. 187 КК України, то можна зробити висновок, що особа відразу вчинила другий розбій, не вчинивши першого. Позиція, за якої перший розбій передбачений в самій ознаці «повторність», видається не зовсім правильною, оскільки вчинення першого розбою, крім матеріалів кримінальної справи, ніде не зазначено, а це порушує принцип повноти кримінально-правової кваліфікації. Тому розв’язати цю проблему можна за допомогою окремої кваліфікації кожного з елементів повторності злочинів. Така кваліфікація злочинів дасть змогу більш реально відобразити кількість вчинених злочинів і призначити відповідне покарання. У цьому випадку, якщо особа вчинила два і більше розбої, то злочини кваліфікуються за ч. 1 та ч. 2 ст. 187 КК України. Якщо розбій вчинений особою, яка раніше вчинила бандитизм, то злочини слід кваліфікувати за ст. 257 і ч. 2 ст. 187 КК України. Саме така кваліфікація забезпечує її повноту, точність, індивідуальність та законність, оскільки при цьому поза оцінкою не залишаються окремі епізоди (елементи повторності), кожен з яких становить самостійний злочин.

Представником третього підходу можна вважати Г. Г. Криволапова, Т. І. Созанського, які поділяють множинність злочинів за ознакою наявності судимості за попередній злочин. Кожен з них, незважаючи, що за основу поділу брали одну ознаку, наводив різну класифікацію. Зокрема, Г. Г. Криволапов множинність поділяв на дві форми — повторення та рецидив[75]. Сукупності злочинів, як окремої форми множинності, в цьому випадку не передбачалось. Але повторність за характером вчинених злочинів поділялась на такі види: повторність тотожних злочинів, повторність однорідних злочинів, повторність різнорідних злочинів[76].

Зі свого боку, Т. І. Созанський за ознакою наявності судимості пропонує таку схему поділу множинності злочинів на види: множинність, пов'язана із засудженням і множинність, не пов'язана із засудженням. Множинність, не пов'язану із засудженням, своєю чергою, він поділяє на реальну сукупність злочинів та ідеальну сукупність злочинів (за ознакою кількості діянь), а реальну сукупність — на сукупність різнорідних злочинів та сукупність однорідних і тотожних злочинів (за ознакою характеру діяння). Множинність, пов'язану із засудженням, тобто рецидив, Т. І. Созанський поділяє на пенітенціарний і рецидив не пенітенціарний (за ознакою часу вчинення злочину), а не пенітенціарний рецидив — на загальний і спеціальний (за ознакою характеру діяння). Такий поділ, на його думку, «дасть можливість уникнути підміни повторності як виду множинності і повторності як кваліфікуючої ознаки злочину»[77].

Отже, при класифікації, яку запропонував Т. І. Созанським, такі види сукупності злочинів, як ідеальна та реальна сукупність стають окремими формами «множинності злочинів, не пов'язаної із засудженням», а повторність злочинів, будучи поряд з неодноразовістю та систематичністю формою сукупності однорідних та тотожних злочинів, взагалі «випадає» із класифікації множинності як її окрема форма, прояв або вид. Більше того, виділення поряд з реальною сукупністю злочинів ще й такої форми їх множинності, як повторність, є очевидним хоча б тому, що реальна сукупність та повторність злочинів не виключають одна одну, у зв’язку з чим окремі вчені визначили цей прояв як «повторність-сукупність».

Крім того, А. А. Стрижевська зазначає, що автор наведеної «класифікаційної схеми» множинності злочинів не звертає уваги на кілька важливих моментів, зокрема: 1) вчинені діяння в поєднанні з іншими обставинами повинні утворювати окремі склади злочинів; вони, зокрема, не можуть бути елементами одного і того самого продовжуваного чи складеного злочину або злочину, склад якого передбачає кілька альтернативних діянь; 2) вчинені діяння кваліфікуються як окремі тотожні злочини або як однорідні злочини; при цьому однорідні злочини можуть утворювати повторність лише у випадках, передбачених в Особливій частині КК 1960 р. чи КК 2001 р.; стадія вчинення умисного злочину, засудження особи за один чи кілька злочинів та вид співучасті самі по собі не впливають на наявність чи відсутність повторності; 3) повторність злочинів по-різному відображається при їх кваліфікації. Зокрема, основними варіантами такого відображення з урахуванням особливостей чинного кримінального законодавства та тенденції судової практики можуть бути такі: а) повторність злочинів не знаходить свого відображення ні у формулі кваліфікації, ні в юридичному формулюванні звинувачення; б) повторність злочинів відображається і у формулі кваліфікації, і в юридичному формулюванні звинувачення; в) повторність злочинів не відображається у формулі кваліфікації, але обов’язково зазначається в юридичному формулюванні звинувачення[78].

Зміни, запропоновані Т. І. Созанським, зокрема щодо відмови повторності злочинів як виду множинності, уже втілені в зарубіжному законодавстві Російської Федерації, що дає можливість спрогнозувати їх доцільність.

Слід сказати, що регламентація множинності злочинів у кримінальному законі Російської Федерації базується на таких принципових положеннях: 1) посилення кримінальної відповідальності залежно від підвищення суспільної небезпеки вчиненого; 2) неможливість одночасної юридичної оцінки одного і того самого поєднання злочинів як декількох форм множинності злочинів[79].

Відповідно до цього кримінальна відповідальності за множинність злочинів має відповідати принципу справедливості. У ч. 2 ст. 6 КК Російської Федерації встановлено, що ніхто не може підлягати відповідальності два рази за один і той самий злочин. Вчинені два і більше злочини оцінюються з позиції декількох форм множинності злочинів у таких випадках:

1) коли вчинені злочини визнаються повторними лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу, тобто повторність, що складається з однорідних злочинів, одночасно є і сукупністю злочинів (наприклад, крадіжка і грабіж утворюють і повторність, і сукупність злочинів);

2) якщо мають місце різні стадії вчинення злочинів або один із злочинів вчинений у співучасті, а інший — одноосібно. У такій ситуації також наявна одночасно повторність і сукупність злочинів;

3) повторне вчинення злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. У такій ситуації є повторність і рецидив злочинів.

Б. В. Волженкін зазначив, що засудження за неодноразове вчинення злочинів з одночасним врахуванням сукупності і застосування правил складання покарань, призначених за кожний неодноразовий злочин, лише порушує принцип справедливості, що є неприйнятно[80]. Тому він пропонує відмовитись від неодноразовості і в Загальній, і в Особливій частині КК, а до сукупності віднести вчинення будь-яких злочинів, зокрема і тотожних.

Встановлення кримінальної відповідальності за множинність злочинів має бути також основане на положенні посилення покарання залежно від суспільної небезпеки вчиненого злочину. Із ч. 3 ст. 16 КК Російської Федерації випливало, що при неодноразовості тотожних злочинів сукупна суспільна небезпека не залежала від того, вчинено два чи більше злочинів і передбачалось призначення покарання у всіх випадках в межах санкції частини статті, за кваліфікуючою ознакою «неодноразово». У підсумку, як зазначила Є. Г. Васильєва, конструкція неодноразовості злочинів не відповідає положенням про посилення кримінальної відповідальності за множинність злочинів[81].

Оскільки неодноразовість не відповідала принциповим положенням регламентації множинності злочинів чимало російських вчених, зокрема, Б. В. Волженкін[82], Д. М. Молчанов[83], Р. Б. Пєтухов[84], Р. А. Санінський[85], Є. Г. Васильєва[86] та інші, пропонували відмовитись від неодноразовості (повторності) як виду множинності злочинів і як кваліфікуючої ознаки складу злочину. А випадки вчинення двох і більше тотожних злочинів слід віднести до сукупності злочинів.

У російській літературі були й інші підходи до вирішення цих питань. Наприклад, одні вчені пропонували для посилення кримінальної відповідальності за множинність злочинів повернутися до поняття «вчинення злочину у вигляді промислу»[87], інші — кожне із вчинених тотожних злочинів, що утворюють неодноразовість, потрібно кваліфікувати окремо, тобто за сукупністю злочинів[88]. Однак ці підходи законодавчо не були підтримані, в результаті чого ст. 16 КК Російської Федерації втратила чинність на підставі Закону Російської Федерації від 8 грудня 2003 р., відповідно повторність формою множинності не визнається. Відтепер КК Російської Федерації на відміну від КК України визнає вчинення двох або більше злочинів, передбачених однією і тією самою статтею або частиною статті, сукупністю злочинів.

Це викликало неоднозначну реакцію вчених, які наголошували на тому, що, усуваючи ознаку неодноразовості з конкретних статей Особливої частини КК, у яких вона фігурувала у виді кваліфікованих складів з більш суворою санкцією, законодавець не прорахував труднощів, що виникли на практиці. Наприклад, виключивши повторність (неодноразовість) із КК як форму множинності і як кваліфікуючу ознаку, законодавець у двох статтях залишив неодноразовість як ознаку основного складу злочину. Але, відповідно до ст. 17 КК Російської Федерації вчинення особою двох і більше злочинів з новим умислом утворюють сукупність злочинів за умови, що ні за один із злочинів особа не була засуджена, тобто між ст. 154, 180 і ст. 17 КК Російської Федерації склалася колізія.

Внаслідок віднесення тотожних злочинів до сукупності виникла також необхідність з'ясувати співвідношення сукупності злочинів та вчинення злочину щодо двох або більше осіб. О. І. Рарог зазначає, що, за російським КК, можна розглядати як самостійний вид множинності злочинів, який відрізняється від сукупності злочинів тим, що: 1) охоплює множинність тільки тотожних злочинів; 2) має місце лише у випадках, передбачених нормою Особливої частини КК, де використовується як обтяжуюча ознака (передусім йдеться про норми про посягання на життя, здоров’я і свободу людини); 3) обов’язково призводить до посилення покарання, незалежно від того, до якої категорії належить злочин, вчинений без цієї ознаки. Вчений пропонує з метою більш ефективного захисту особистих благ використовувати відповідну обтяжуючу ознаку більш широко і вважає, що ця проблема актуальна також і для українського кримінального права. Але для України важливим є інший її аспект: відмежування повторності злочинів від вчинення злочинів щодо двох або більше осіб. Проте і повторності, і вчиненню злочину щодо двох або більше осіб слід надати однакового кваліфікуючого значення шляхом одночасного включення обох цих ознак до переліку кваліфікуючих, передбачених тією самою частиною статті Особливої частини КК. За наявністю єдиного умислу, спрямованого на заподіяння шкоди двом або більше потерпілим, злочин визнаватимуть кваліфікованим саме за цією ознакою, а за відсутності єдиного умислу — за ознакою повторності[89].

Низка вчених вважають, що питання виключення неодноразовості злочинів не достатньо опрацьоване в кримінологічному плані, адже, повторність злочинів — це реальність повсякденної практики[90]. Можна сказати, що в основу розмежування видів множинності злочинів покладено нормативний підхід і законодавчу техніку. Прикладом такого підходу є Федеральний закону Російської Федерації від 8 грудня 2003 р., коли до уваги не було взято постанову Конституційного Суду Російської Федерації від 19 березня 2003 р. № 3-П «Про конституційність положень КК Російської Федерації, які регламентують правові наслідки судимості особи, неодноразовість та рецидив злочинів». Зокрема Конституційний Суд Російської Федерації вказав: повторне вчинення злочину тягне встановлені кримінальним законодавством правові наслідки: судимість породжує особливі, такі, що складаються на основі кримінально-правового регулювання, публічно-правові відносини особи з державою, які при вчиненні цією особою нових злочинів служать підставою для оцінки її особистості і вчинених нею злочинів як таких, що характеризуються підвищеною суспільною небезпекою, а тому мають на увазі застосування до неї більш суворих заходів кримінальної відповідальності. При цьому повторення злочину може враховуватись не лише як обставина, що обтяжує покарання, а й як така, що належить до суб’єкта злочину, кваліфікуюча ознака складу злочину, антисоціальна природа якого визначається систематичністю злочинної поведінки особи[91].

Конституційне положення про неможливість двічі бути притягненим до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення (ч. 1 ст. 61 Конституції України) неодноразово було предметом обговорення і в Україні. У правовій доктрині трапляються протилежні позиції, відповідно до яких допускається або буквальне тлумачення положення ч. 1 ст. 61 Конституції України (заборона двічі засуджувати особу за один і той самий злочин, а отже, попереднє вчинення особою злочину може бути ознакою складу нового злочину, вчиненого цією особою), або поширювальне тлумачення розглядуваного конституційного припису (повторність вчинення злочинів не може слугувати ознакою складу злочину, передбаченого в Особливій частині кримінального закону).

Варто зазначити, що використання законодавцем повторності і рецидиву як кваліфікуючих ознак основного складу не створює умов для повторного покарання, тобто за їх наявності попередній факт злочинної поведінки не карається ще раз, а лише враховується у випадку вчинення нового злочину як обставина, що впливає на його кваліфікацію або на покарання за нього, має місце посилення караності за той чи інший злочин. Звідси випливає, що повторність злочинів конституційному принципу не суперечить і є необхідним заходом для посилення кримінальної відповідальності осіб, які повторно вчиняють злочини.

У науці кримінального права самостійною формою множинності злочинів називають ще й сукупність вироків[92]. Автори підручника Загальної частини російського кримінального права вважають, що така думка заслуговує уваги, оскільки сукупність злочинів і рецидив не охоплюють ситуації вчинення особою нового злочину в період відбування покарання за перший злочин, коли хоча б один із злочинів є необережний. У цій ситуації є сукупність вироків. Існують і інші випадки вчинення двох і більше злочинів, які охоплюються тільки сукупністю вироків, наприклад, коли хоча б один з умисних злочинів є злочином невеликої тяжкості[93].

Як відомо, вирок — це найважливіший акт правосуддя, який постановляється від імені держави, це завжди письмовий офіційний процесуальний документ. У кримінальному праві поняття «сукупність вироків» пов’язане із особливими правилами призначення покарання, визначеними в ст. 71 КК України, а не з видом злочинної діяльності особи. Тому, як зазначають І. О. Зінченко, В. І. Тютюгін, при віднесенні сукупності вироків до виду множинності злочинів порушуються логічні принципи поділу понять, зникає єдина підстава для класифікації множинності, перекручуються її специфічні юридичні ознаки[94]. Відповідно до цього сукупність вироків не можна розглядати як вид множинності злочинів.

Жоден із запропонованих варіантів поділу множинності не отримав абсолютного визнання як такий, що відповідає всім ознакам множинності, правилам поділу і визначає обсяг поняття. Тому, А. А. Стрижевська вважає, що коли характеризують різні прояви множинності, мова має йти не про їх класифікацію, а лише про певну систематизацію, яка передбачає: 1) узагальнення окремих проявів множинності злочинів за найбільш суттєвими в кримінально-правовому плані ознаками; 2) виділення найбільш типових форм (а не видів) множинності злочинів; 3) юридичну характеристику кожної з виділених форм множинності злочинів; це, зокрема, передбачає: розкриття основних юридичних ознак відповідної форми множинності злочинів; розгляд основних способів їх відображення в законі; визначення особливостей кримінально-правової кваліфікації найбільш типових форм множинності злочинів; виділення основних різновидів; з’ясування кримінально-правового значення[95].

З урахуванням такого підходу до систематизації окремих проявів множинності злочинів, типові її види мають бути виділені за такими ознаками: а) які юридичні склади вбачаються у злочинах, що утворюють множинність, — тотожні чи різні; б) коли (одночасно чи в різний час), у якій обстановці, у якій ситуації вчинялися злочини, що утворюють множинність; в) чи була особа судимою за попередній злочин на час вчинення наступного. Залежно від варіанта поєднання цих ознак між собою типовими формами множинності злочинів є їх сукупність, повторність і рецидив[96].

Можливо, у зв’язку з цим законодавець і закріпив у кримінальному законі окремо поняття повторності, сукупності і рецидиву, не об’єднуючи їх єдиним поняттям «множинність злочинів», що вимагає досліджувати ознаки та обсяг кожного з понять окремо. Крім того, повторність, сукупність та рецидив як окремі види множинності злочинів, по-перше, не охоплюють усіх проявів множинності злочинів за КК України. Наприклад, вчинення особою нового злочину після постановлення вироку за попередній злочин, але до набрання цим вироком законної сили, означаючи відсутність і рецидиву, і сукупності, демонструє правильність тези про те, що у ст. 32–34 КК України виокремлено не всі, а тільки найбільш типові (розповсюджені) прояви злочинної поведінки однієї і тієї самої особи. Тобто названі у ст. 32–34 КК України форми не вичерпують кримінально-правового інституту «множинність злочинів», який за своїм обсягом є ширшим, ніж законодавче утворення «повторність, сукупність та рецидив».

З уваги на те, що вже упродовж багатьох років жоден варіант поділу множинності не відповідає усім правилам поділу і визначенню обсягу поняття, і відповідно значна частина проблем кваліфікації повторності злочинів обумовлені методологічною помилкою: поняттям і класифікацією множинності, пропонуємо множинність злочинів замінити поняттям повторності злочинів. Адже злочин — це соціальне явище, подія, яка відбувалася або відбувається тепер, отже, вона є повторюваною, а не множиною. Подія може повторюватися неодноразово через те, що ні в природі, ні в суспільстві ізольованих подій не буває, вони відбуваються в якійсь визначеній системі подій. Тому злочини вчиняються шляхом повторення. Як зазначив П. К. Кривошеїн, «множинність не відбиває і не може відбити соціальну суть злочинної поведінки. Множина — категорія математики та математичної логіки. І тому цього терміна немає і не може бути ні в Загальній, ні в Особливій частинах кримінального права»[97]. Можливо тому, законодавець термін «множинність злочинів» у кримінальному законі не використовує.

Відправною точкою для розуміння юридичної природи вчинення двох і більше злочинів пропонується брати семантичне тлумачення тих термінів, які його становлять. Так, слово «множинність» у тлумачному словнику виражена словом «множина» і означає: 1) форму числа, співвідносну з одниною, яка вживається тоді, коли йдеться про два предмети чи більше; 2) сукупність елементів, об’єднаних за певною ознакою. Якщо злочин — це «діяння, вчинене суб’єктом злочину» (ч. 1 ст. 11 КК України), то множинність злочинів — це сума злочинів, вже вчинених суб’єктом злочину. А оскільки злочин і його вчинення — це різні явища, то сума, скажімо, двох злочинів (множинність двох злочинів) не може бути охарактеризована як «вчинення двох і більше злочинів».

Натомість зміст слів «повторність», «повторити», «повторювати» визначається як: 1) який буває, трапляється і т. ін. знову, вдруге; 2) робити знову, ще раз те саме; 3) повторювати свої слова, вчинки і т. ін. Виходячи з цього, всі випадки вчинення тотожних, однорідних та різнорідних злочинів, а також злочинів, які пов’язані і не пов’язані з попереднім засудженням, можна охопити поняттям повторності злочинів.

Виділяючи повторність злочинів для позначення випадків вчинення особою декількох злочинів, слід виходити з того, що вона відображає специфіку реальної дійсності, коли особа шляхом повторення вчиняє кілька діянь, якими виконується два чи більше злочинів, тобто це соціально-правове явище, яке знаходить своє місце і у структурі, і в динаміці злочинності. Відповідно, у кримінальному законі має бути передбачено підвищену кримінальну відповідальність за вчинення декількох злочинів. І тому повторність злочинів впливає і на кримінально-правову оцінку, і на призначення покарання. Відповідно до цього вона передбачена в кримінальному законі як кваліфікуюча ознака і обтяжуюча ознака, що істотно впливає на ступінь суспільної небезпеки діяння; вона відносно є поширеною серед злочинів певного виду; вона характеризує як злочин, так і особу винного.

Викладене у цьому розділі роботи дає можливість зробити такі висновки:

1. У науці кримінального права досить широко і глибоко досліджено поняття повторності злочинів. Але, незважаючи на пильну увагу до цієї проблеми, процес формування вчення про повторність злочинів в українській кримінально-правовій доктрині досі є складним і суперечливим.

2. Перші згадки про повторність злочинів датовані у XIV ст. у період феодальної роздробленості. Сам термін тоді не вживався, але його врахування засвідчує аналіз нормативних актів, які діяли в той час. Визначення повторності злочинів з’явилося у «Зводі законів Російської імперії» 1832 р., яке в принципі збігалося з поняттям рецидиву. Наприкінці XIX — на початку XX ст. під повторністю розуміли вчинення декількох злочинів, які можуть бути тотожними, однорідними та різнорідними. Розвиток кримінального законодавства радянської епохи створив передумови сучасного стану нормативного регулювання повторності злочинів.

3. Аналіз кримінальних кодексів більшості пострадянських держав дає можливість стверджувати, що поняття повторності злочинів містить такі ж ознаки, які випливають із нормативного визначення повторності злочинів, передбаченого ст. 32 КК України. Крім цього, повторність використовується законодавцем і для диференціації, і для індивідуалізації кримінальної відповідальності. Однак питання кваліфікації повторності злочинів на сьогодні так і не вирішені.

4. У більшості кримінальних кодексів європейських держав повторність злочинів розглядається лише в контексті призначення покарання. Поняття повторності злочинів вони не містять і не визначають правил кваліфікації повторності злочинів.

5. Усі випадки вчинення двох і більше злочинів, незалежно від їх тотожності, однорідності чи різнорідності, а також злочинів, які пов’язані з попереднім засудженням та які не пов’язані з попереднім засудженням запропоновано охопити поняттям повторності злочинів.