2.3.3. Співвідношення повторності злочинів та рецидиву злочинів

Відповідно до кримінального закону, повторністю може бути визнано і вчинення нового злочину особою, що має непогашену або не зняту судимість за попередній злочин. Тобто законодавець формально-логічно прирівнює між собою ці поняття. Крім того, з історичного огляду питань повторності злочинів видно, що вчені і ототожнювали ці поняття, і проводили між ними розмежування. Наприклад, В. М. Кудрявцев виділив такі варіанти співвідношення рецидиву злочинів з повторністю та сукупністю злочинів:

а) рецидив не утворює ні сукупності, ні повторності злочинів (вчинення вбивства особою, яка має судимість за крадіжку);

б) рецидив одночасно утворює повторність (особа, яка має судимість за крадіжку, під час відбування покарання вчинила розбій);

в) рецидив збігається із сукупністю (особа раніше була засуджена за розбій і знову засуджена за вбивство і крадіжку);

г) рецидив збігається і з повторністю злочинів, і зі сукупністю злочинів (особа, вдруге засуджена за розбій, вчиняє крадіжку транспортного засобу і розбій; то її дії прийнято кваліфікувати за сукупністю злочинів, причому за розбій відповідатиме повторно[289].

Однак, слід сказати, що сукупність і рецидив злочину можна розмежувати за достатньо конкретними ознаками, а саме: сукупність утворюють злочини, вчинені і з умисною формою вини, і з необережності, та за жодний із злочинів, які утворюють сукупність, особу не було засуджено. В той же час для рецидиву злочину характерно вчинення тільки умисних злочинів і наявність судимості за попередньо вчинений злочин.

У ст. 34 КК України передбачено, що рецидив злочинів — це вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. З цього визначення можна виділити такі ознаки:

— вчинення двох або більше злочинів з умисною формою вини. Поняття рецидиву, яке міститься у ст. 34 КК України, обмежує його лише випадками вчинення нового умисного злочину особою, засудженою за умисний злочин. Вчинення після вчинення умисного злочину одного чи декількох нових необережних або, навпаки, вчинення після одного (чи декількох) необережних злочинів нового умисного злочину рецидиву не утворюють;

— судимість особи за попередній злочин. На відміну від фактичної повторності злочинів, у випадку рецидиву за раніше вчинений умисний злочин відповідна особа повинна мати судимість. Це означає, що за зазначений злочин стосовно цієї особи повинен існувати обвинувальний вирок, який набрав законної сили. Новий умисний злочин повинен бути вчинений особою під час відбування нею покарання або протягом строків, встановлених ст. 89 та ст. 108 КК України для погашення судимості, якщо тільки її не було знято у передбаченому ст. 91 та ч. 4 ст. 108 КК України порядку.

Проте ці ознаки не характеризують особливостей рецидиву злочинів, які відрізняють його від повторності, оскільки, як уже було зазначено у попередньому підрозділі, повторністю може бути визнано і вчинення нового злочину особою, що має судимість за попередній злочин. У ч. 4 ст. 32 КК України зазначено, що повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято. А в п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 4 червня 2010 р. № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» вказано, що для визнання злочину повторним немає значення, чи було особу раніше засуджено за вчинення злочину. Тобто поняття повторності злочинів охоплює рецидив злочинів.

Повторність включає в себе рецидив у тому випадку, якщо він не виступає ознакою складу злочину. В. М. Кудрявцев зазначив, що повторність не слід змішувати із судимістю. Якщо в статті КК йдеться про судимість, то до цієї ознаки не можна відносити випадки вчинення злочину вдруге, якщо особа за перший злочин не була засуджена, і навпаки, якщо в статті згадується повторність, то це поняття охоплює і випадки судимості за раніше вчинений злочин[290]. Тобто, у випадках, коли законодавець прямо вказує в диспозиції норми на «вчинення злочину особою, раніше судимою», слід говорити про рецидив, а у випадках, якщо закон не виділяє рецидив як ознаку складу злочину, але передбачає посилення відповідальності у разі повторності, то повторне вчинення злочину особою, яку було засуджено за відповідний злочин, враховують як повторність[291].

Відповідно до зазначеного вище, рецидив становить собою повторність, пов’язану із засудженням за попередній злочин, тобто особа є засудженою за злочин і знову вчиняє злочин.

Згідно з п. 7 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання»[292], для вирішення питання про наявність рецидиву злочину не має значення, чи був закінчений умисний злочин, за який особа засуджується за останніми вироком або засуджувалась раніше, а також була вона виконавцем чи співучасником цих злочинів.

У юридичній літературі рецидив класифікують по-різному: за кількістю засуджень, за характером злочинів, за ступенем суспільної небезпеки. Кваліфікуюче значення має спеціальний та пенітенціарний рецидив.

Загальний рецидив — це рецидив, який охоплює різнорідні злочини, тобто не тотожні за родовим чи безпосереднім об’єктом. Наприклад, випадок коли особа має судимість за заподіяння умисного тілесного ушкодження та протягом строку судимості вчиняє шахрайство, або якщо особа, маючи судимість за крадіжку, вчиняє хуліганство. Вчинення нового злочину особою, яка має непогашену або не зняту судимість, якщо КК не передбачає цього як ознаку простого або кваліфікуючого складу злочину, під час кваліфікації не враховується. Він має таке значення, як загальна повторність, тобто розглядається як обставина, що обтяжує покарання. Кваліфікуюче значення загальний рецидив має лише в складі злочину, передбаченого ст. 395 КК України «Порушення правил адміністративного нагляду», оскільки такий нагляд встановлюється тільки щодо осіб, які мають судимість.

Для спеціального рецидиву характерно, що особа була засуджена за певний злочин і знову вчинила злочин, ознакою складу якого є вчинення його особою, раніше судимою за такий злочин. Спеціальним називається рецидив, до якого належать тотожні чи однорідні злочини, тобто однакові за складом або такі, що мають тотожні або подібні безпосередні об’єкти у випадках, спеціально передбачених Особливою частиною КК України. Спеціальний рецидив має кваліфікуюче значення. У багатьох статтях Особливої частини КК попередня судимість прямо вказана як кваліфікуюча ознака. Наприклад, хуліганство, вчинене особою, що вже має судимість за хуліганство, необхідно кваліфікувати за ч. 3 ст. 296 КК України.

Спеціальний рецидив позначається словосполученням «особою раніше судимою» і дальше вказується або назва злочину (наприклад, особою, раніше судимою за зайняття забороненими видами господарської діяльності) або вказується номери статей Особливої частини, або злочин, передбачений цією статтею (наприклад, ст. 213 КК України «Порушення порядку здійснення операцій з металобрухтом», у ч. 2 ст. 213 «… особою, раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею»).

Якщо такий рецидив не є кваліфікуючою ознакою злочину, то він визнається повторністю злочинів (ч. 3 ст. 368 КК України). Деякі вчені зазначають, що це положення є дещо штучним, але тільки так можна провести межу між повторністю та рецидивом[293]. Рецидив становить собою повторність, пов’язану із засудженням за попередній злочин. Якщо закон не виділяє рецидив як ознаку складу злочину, але передбачає посилення відповідальності при повторності, то повторне вчинення злочину особою, яку було засуджено за відповідний злочин, враховують як повторність[294].

Звідси випливає, що рецидив злочинів ніякого самостійного кримінально-правового значення немає. Це вид повторності злочинів, який характеризується тим, що новий умисний злочин вчинено особою, незважаючи на заходи кримінально-правового впливу, що вже застосовувалися до неї раніше.

Узагальнюючи викладене в цьому розділі монографії, можемо зробити такі висновки:

1. На відміну від висловлених у юридичній літературі позицій, поняття повторності злочинів за кримінальним правом України пропонуємо визначати з урахуванням таких істотних ознак:

— повторність утворюють два і більше злочини;

— збереження кримінально-правового значення хоча б двома злочинами, що утворюють повторність;

— вчинення двох і більше злочинів неодночасно.

Отже, повторність злочинів — це вчинення особою неодночасно двох чи більше злочинів, принаймні два з яких зберігають кримінально-правове значення.

2. Виділені ознаки повторності злочинів дають можливість стверджувати, що повторність злочинів охоплює усі випадки вчинення декількох злочинів, незалежно від їх характеристики як тотожних, однорідних чи різнорідних, а також злочинів, які пов’язані з попереднім засудженням, і тих, які не пов’язані з попереднім засудженням. З урахуванням цього обґрунтовано недоцільність виділення окремо поняття «множинність злочинів» для позначення випадків вчинення двох і більше злочинів.

3. Встановлено такі юридично значущі критерії поділу повторності злочинів на види: 1) за характером вчинених діянь: повторність тотожних злочинів; повторність однорідних злочинів; повторність різнорідних злочинів; 2) за наявністю судимості: повторність, яка пов’язана із засудженням; повторність, яка не пов’язана із засудженням; 3) за кримінально-правовим значенням: повторність як кваліфікуюча ознака; повторність як обставина, що обтяжує покарання.

4. Проведене дослідження дало змогу сформулювати авторський підхід до співвідношення повторності злочинів із суміжними поняттями. Зокрема, при відмежуванні повторності злочинів від продовжуваного злочину необхідно встановити, чи був у винного єдиний умисел на спричинення шкоди певного розміру, в іншому випадку діяння утворюють повторність злочинів.

5. Досліджено, що реальна сукупність злочинів за своїми ознаками збігається з повторністю злочинів і, відповідно, становить собою повторність різнорідних злочинів. Щодо ідеальної сукупності злочинів, то вона відрізняється від повторності злочинів часом вчинення злочину та за кількістю діянь. Саме ці дві ознаки видаються достатніми для того, щоб розмежувати вказані поняття між собою і віднести ідеальну сукупність до одиничного злочину.

6. Додатково обґрунтовано, що рецидив злочину — це вид повторності злочинів, який характеризується тим, що новий умисний злочин вчинено особою, незважаючи на заходи кримінально-правового впливу, що вже застосовувалися до неї раніше і ніякого самостійного кримінально-правового значення він немає.

7. На основі аналізу, проведеного в цьому розділі монографії, вважаємо за доцільне, для вдосконалення нормативної регламентації поняття повторності злочинів внести в КК України, такі зміни:

— назву розділу VII КК України «Повторність, сукупність та рецидив» замінити на «Повторність злочинів».

— Статтю 32 «Повторність злочинів» викласти в такій редакції:

«1. Повторність злочинів визнається вчинення особою неодночасно двох чи більше злочинів, принаймні два з яких зберігають кримінально-правове значення.

2. При вчиненні декількох тотожних діянь, об'єднаних єдиним умислом, має місце продовжуваний злочин.

3. Повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, звільнено від покарання та його відбування, погашено або знято судимість.»

Статтю 33 «Сукупність злочинів» виключити.

Статтю 35 назвати «Правові наслідки повторності злочинів».

П. 1 ч. 1 ст. 67 КК України викласти в такій редакції: «вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин».