§ 25. Общий ход производства

§ 25. Общий ход производства

Производство и в формулярном процессе сохраняет свое разделение на две стадии — jus и judicium. В этом состоит обычный порядок — ordo judiciorum privatorum, почему и самый этот процесс, как ординарный, противополагается всякому административно — судебному разбирательству, где нет такого разделения, как экстраординарному (extra ordinem).

1. Производство in jure. Органом суда in jure являются в Риме претор, а в муниципиях — муниципальные магистраты, то есть главным образом Duoviri jure dicundo.

Как в системе legis actiones, так и теперь для начала всякого процесса необходима явка обеих сторон к магистрату: производства заочного и формулярный процесс не знает. Равным образом, и в эпоху формулярного процесса не существует официального вызова в суд: истец сам должен позаботиться о явке ответчика. Для этой цели сохраняются прежние средства — in jus vocatio и vadimonium — с тем, однако, различием, что преторский эдикт отменил, на случай отказа ответчика, насильственный привод и manus injectio, заменив их штрафом in duplum.

Стороны, по общему правилу, ведут процесс лично, но в эпоху формулярного процесса появляется уже и процессуальное представительство, причем различаются два вида представителей — когнитор (cognitor) и прокуратор (procurator). Cognitor — это представитель формальный; он назначается представляемым в присутствии противной стороны и в определенных выражениях («quod ego tecum agere volo, in eam Titium tibi cognitorem do» — «так как я хочу судиться с тобой, для этой цели предоставляю тебе Тиция в качестве когнитора»), но зато он потом совершенно заменяет представляемого: последний уже не может предъявить тот же иск во второй раз; с другой стороны, взыскание по приговору (actio judicati) принадлежит ему, а не когниторy, и направляется против него, а не против когниторa.

Procurator, напротив, назначается бесформально и даже, быть может, без ведома противной стороны. Даже более того: прокуратор может выступить сам в интересах представляемого без всякого поручения (например, кто — либо желает предъявить иск для охраны интересов лица отсутствующего). Вследствие этого его процесс не имеет такого значения, как процесс когниторa: а) после процесса прокураторa представляемый (dominus) может сам вчинить новый иск против того же ответчика; и вот, для того, чтобы защитить последнего от двойного взыскания, от всякого прокураторa требуется обеспечение в том, что, если dominus не признает процесса прокураторa и предъявит иск лично во второй раз, он, прокуратор, возместит ответчику все его убытки — так называемые cautio(«гарантия») de rato habendo. b) Взыскание по иску, веденному прокуратором, дается ему, а не dominus (он уже сам должен передать взысканное последнему) и направляется против него, а не против dominus. Если прокуратор выступил за ответчика, то приговорен будет прокуратор, ввиду этого истец может требовать от прокураторa обеспечения в том, что он, в случае обвинения, уплатит по приговору — так называемое cautio judicatum solvi.

В более позднее время, однако, это различие сглаживается: устанавливается правило, что если прокуратор ведет иск по поручению представляемого (procurator cum mandato), хотя бы и бесформальному, то dominus уже не может не признать процесса прокураторa и не может вчинить иск вторично; вследствие этого подобный procurator cum mandato уже освобождается теперь от представления cautio de rato. И только представители без поручения остались в прежнем положении.

Когда стороны (лично или через представителей) явились к претору, производство начинается с заявления претензии истцом. Это заявление истец адресует как к претору, так и к ответчику. По отношению к претору это заявление имеет смысл испрошения формулы; по отношению к ответчику это заявление имеет смысл выяснить, какое положение он займет.

Ответчик может сразу же признать претензию истца правильной; тогда мы имеем так называемое confessio in jure(«признание [правоты истца] в первой стадии процесса»), дальнейший процесс не нужен, истец получает сразу иск об исполнении (actio judicati) совершенно так же, как если бы состоялся приговор: своим признанием ответчик сам произнес над собою приговор — confessus pro judicato accipitur. Если, однако, претензия истца была incerta (то есть не состояла в требовании определенной денежной суммы), тогда необходимо было еще назначение особого судьи для установления размера того, что должен ответчик уплатить истцу — arbitrium litis aestimandae(разбирательство по поводу оценки предмета спора).

Но confessio in jure случай редкий; обыкновенно же ответчик вступает в спор и тем принимает процесс — accipit judicium. Тогда все производство in jure имеет своею целью формулирование встречных заявлений сторон (intentio, exceptiones, replicationes и т. п.), составление формулы описанным выше порядком.

Этот нормальный ход производства in jure может иногда несколько модифицироваться.

а) В некоторых случаях предъявление иска против данного ответчика зависит от предварительного выяснения некоторых обстоятельств, и с этой целью истцу предоставляется in jure предложить ответчику необходимые вопросы, ответ на которые для последнего обязателен. Это так наз. interrogatio in jure. Так, например, истец является кредитором какого — нибудь лица, которое умерло, оставив наследство; он вызывает предполагаемого наследника в суд и здесь предлагает ему вопрос «an heres sit»(«является ли [тот] наследником»). Чужое животное причинило истцу убытки; неуверенный вполне, кто собственник этого животного, он вызывает предполагаемого собственника в суд и здесь задает вопрос «an dominus sit»(«является ли [тот] собственником») и т. д. В зависимости от полученного ответа иск или будет поставлен, или нет.

б) Тотчас после заявления претензии каждая из сторон может предложить противнику подтвердить свое заявление присягой — jusjurandum in jure delatum(«присяга, данная в первой стадии процесса») — и тем закончить спор. Принять это предложение, по общему правилу, для противника не обязательно: он может отказаться, и тогда процесс пойдет своим чередом. Но он может принять предложение и присягнуть (jusjurandum voluntarium — «добровольная присяга»); тогда наступает следующее: а) присягнул истец — процесс прекращается, а истец получает для взыскания особый иск — actio jurisjurandi; b) присягнул ответчик — он свободен и от всяких дальнейших нападений истца защищен посредством exceptio jurisjurandi. — Есть, однако, случай, когда jusjurandum обязательно (jusjurandum necessarium): при строгих цивильных исках об определенной денежной сумме или об определенной вещи (condictio certae pecuniae или certae rei) в случае требования со стороны истца ответчик должен присягнуть: отказ от присяги будет равносилен признанию и поведет к его обвинению.

Если процесс не окончен уже in jure посредством сознания ответчика или присяги, то с установлением формулы производство перед магистратом заканчивается. Этот момент сохраняет прежнее название litiscontestatio, хотя воззвание к свидетелям («testes estote» — «будьте свидетелями») в формулярном процессе отпало. Выражается ли теперь litiscontestatio в каком — либо внешнем акте или нет — это вопрос невыясненный. По мнению одних (Келлер и др.), litiscontestatio представляет теперь тот момент, когда претор передает составленную им формулу истцу. По мнению других (и это, по — видимому, есть мнение господствующее: Влассак и др.), litiscontestatio состоит в передаче формулы со стороны истца ответчику (edere judicium — accipere judicium). По мнению третьих (Ленель), передача формулы могла быть заменена тем, что истец диктует ее ответчику (dictare formulam).

Во всяком случае, существенно то, что litiscontestatio и теперь сохраняет характер некоторого процессуального договора («judicio contrahitur» — «судебным разбирательством заключается соглашение») между сторонами: передавая и принимая составленную при их участии претором формулу, истец и ответчик этим самым соглашаются между собою о передаче их спора на решение судьи. Этим договорным характером litiscontestatio объясняются многие из последствий этого акта. Важнейшими из них являются следующие:

1) Исконным правилом римского процесса было то, что, раз дело было доведено до litiscontestatio, истец после этого не может уже во второй раз вчинить иск о том же, хотя бы по первому процессу разбора и приговора почему — либо не было. Это правило было сформулировано, вероятно, еще республиканскими юристами в виде изречения «ne bis de eadem re sit actio»(«да не будет дважды иска по одному и тому же делу»). Осуществляется это правило, однако, различно: при actiones in personam in jus conceptae — ipso jure, то есть без особой ссылки на это со стороны ответчика; при actiones in rem и при actiones in factum — посредством включения в формулу (вторичного иска) exceptio rei in judicum deductae(«возражение ответчика в отношении того, что это дело уже было проведено»): ответчик, таким образом, должен заявить об уже состоявшейся litiscontestatio in jure, иначе потом судья его обвинит.

2) По римскому воззрению, в момент litiscontestatio старое правоотношение между сторонами, подавшее повод к иску, уничтожается, заменяясь новым — процессуальным правоотношением, которое вообще может быть определено, как обязательство сторон подчиниться приговору суда. Эта смена правоотношений между сторонами формулируется римскими юристами так: вместо «dare oportere» после litiscontestatio возникает «condemnari oportere» («вместо необходимости действия по передаче истцу того, что ему полагается ответчиком, возникает необходимость принятия судебного решения по данному делу»). Таким образом, происходит некоторое обновление правоотношений, novatio, и притом, в отличие от обновления, которое может произойти по соглашению сторон вне суда, — novatio necassaria(«принудительное обновление правоотношения»).

3) Момент litiscontestatio является решающим для разбирательства in judicio: при обсуждении вопроса об основательности претензии истца судья обязан расследовать, была ли она правильна в момент litiscontestatio, хотя бы после того, к моменту разбора и приговора, обстоятельства изменились. Положим, что в момент litiscontestatio истец был собственником вещи, которою владеет ответчик, но к моменту разбора in judicio для ответчика закончился срок приобретательной давности; судья тем не менее приговорит ответчика к выдаче вещи. То же правило применялось первоначально со всей строгостью и к обязательствам: уплата долга после litiscontestatio не освобождала ответчика от condemnatio; лишь впоследствии это правило было отменено и было признано, что при всяких исках уплата после litiscontestatio должна вести к освобождению ответчика от вторичного платежа — «omnia judicia absolutoria debent esse» («все судебные решения должны быть оправдательными [в данном случае]»):

4) Наконец, во многих случаях после litiscontestatio ответственность ответчика усиливается; он отвечает строже за гибель или порчу спорной вещи, сверх суммы долга обязан платить проценты и т. д.

II. Производство in judicio. В день, выбранный сторонами по взаимному соглашению (однако, не позднее 18 месяцев — lex Julia), они должны явиться к назначенному судье для второй стадии производства in judicio.

Органами суда in judicio являются, по общему правилу, как и прежде, частные судьи — judices privati. Однако, для некоторых родов дел в период республики появляются специальные судебные коллегии. Таковы — decemviri и centumviri. Decemviri stlitibus judicandis в leges Valeriae et Horatiae 449 г. наравне с плебейскими трибунами были объявлены sacrosancti; вероятно, потому (Моммзен), что они тогда же были и учреждены. Компетенция децемвиров (вообще неясная), по — видимому, простирается на дела о праве гражданства (споры о status). — Centumviri представляют коллегию из 105 человек. Время возникновения центумвирального суда еще более спорно: одни относят его еще к эпохе Сервия Туллия, другие к эпохе XII таблиц и т. д.; вероятнее всего, что этот суд возник лишь после того, как число триб доросло до 35 (105 человек — по 3 от каждой трибы). Суду центумвиров подлежат дела о наследстве, но составляют ли эти дела их исключительную компетенцию, неизвестно. Интересно отметить, что в суде центумвиров процесс per legis actiones сохранился и после закона Эбуция.

За исключением тех случаев, когда по тем или другим причинам дело идет на разбирательство в одну из этих коллегий, во всех остальных в качестве судей назначаются каждый раз частные лица — judices privati. Иногда они назначаются в количестве нескольких — трех, пяти; это так называемые recuperatores, ведущие свое начало, вероятно, от процесса между иностранцами. Гораздо же чаще назначается одно лицо, judex unus, причем существует некоторое различие между судьями: одни из них называются judices, другие — arbitri. В качестве arbiter судья является в тех исках, где требуется не столько применение норм права, сколько посредническая деятельность — например, в исках о разделе, размежевании и т. д.; обыкновенно же судья называется judex.

Судья назначается претором, но при выборе его главная роль принадлежит соглашению сторон; лишь при невозможности соглашения претор прибегает или к назначению по собственному усмотрению, или к жребию (sortitio). Судьи обыкновенно выбирались из сенаторов, а в более позднее время из ordo senatorius и ordo equester.

Самое производство in judicio движется совершенно свободно, не связанное никакими формами. В случае неявки истца ответчик может требовать своего оправдания. В случае неявки ответчика спорно: по мнению одних (Жирар), истец может требовать обвинения не явившегося; по мнению других, истец все же должен доказать свой иск, и, если судья признает доказательства недостаточными, он может оправдать ответчика.

Если обе стороны являлись, то производство начиналось с заявлений сторон (causam perorare); затем приводились и проверялись доказательства, причем в оценке этих доказательств судья никакими предписаниями не связан: римский процесс так называемой формальной теории доказательств не знает.

Если в конце концов judex, несмотря на приведенные доказательства, найдет дело для себя неясным, он может отказаться дать приговор, принеся присягу «sibi non liquere» («самому не ясно»), — и тогда дело будет передано другому судье. Если же он решает, то свой приговор — sententia — он объявляет сторонам устно, без всяких формальностей и без указания мотивов. Произнесением приговора роль судьи оканчивалась.

Приговор (sententia или res judicata) творит между сторонами право — «jus facit inter partes». Такое значение имеет приговор независимо от вопроса о том, справедлив ли он или нет, ибо «res judicata pro veritate accipitur» (рассмотренное дело принимается как справедливо разрешенное). В принципе на приговор судьи не может быть никакой апелляции в нашем смысле слова, ибо инстанционного порядка судов не существует. Конечно, заинтересованная сторона могла оспаривать действительность состоявшегося приговора, доказывать, что он по тем или другим причинам (например, в момент постановления приговора судья был не в здравом уме) ничтожен, что res judicata non est(«дело не разрешено»). Если такой заинтересованной стороной является истец, то он может обратиться за новым назначением судьи и на возражение ответчика о том, что по делу состоялся уже приговор, он может доказывать, что этот приговор мнимый, ничтожный. Если заинтересован ответчик, он в случае предъявления истцом иска о взыскании по приговору — actio judicati — может доказывать, что judicatum не было. Разумеется, если он этого не докажет, он подлежит ответственности вдвое, вследствие чего такая ссылка на недействительность приговора называется иногда revocatio in duplum («возвращение к делу в двойном размере»). Некоторые думают, что ответчик может в случаях подобного рода и не выжидая предъявления против него actio judicati предъявить самостоятельный иск о признании приговора ничтожным с риском той же ответственности in duplum, — но это мнение спорно. Во всяком случае, оспаривание действительности состоявшегося приговора не есть апелляция: последняя предполагает именно действительный приговор и лишь имеет целью его пересмотр и исправление. Такого пересмотра формулярный процесс принципиально не допускал. Защиту против приговора, материально несправедливого, можно было получить только путем экстраординарных мер римских магистратов.

Так, прежде всего, благодаря правилу об intercessio, можно было обратиться к тому или другому из магистратов (например, к трибуну) с просьбой приостановить взыскание, поскольку оно осуществляется мерами преторской власти. Это и есть apellatio в римском смысле. Но intercessio здесь только парализует меры преторской власти (например, missio in possessionem) и нисколько не затрагивает самого приговора, который de jure остается нерушимым.

Кроме того, можно было обратиться и к самому претору, который, если признает жалобу просителя на приговор уважительной, мог в силу своей власти (imperium) дать ему так наз. restitutio in integrum («возвращение в первоначальное состояние»), то есть повеление считать бывший процесс как бы не бывшим: тогда дело может быть передано другому судье. Но все это меры чрезвычайные, зависящие от особого усмотрения магистрата.

При известных условиях (умышленного неправосудия и т. д.) лицо, потерпевшее от несправедливого приговора, может обратиться с иском об убытках против самого судьи: своим неправосудием судья как бы переносил претензию на себя — «judex litem suam facit» («судья делает тяжбу своей»).

III. Исполнение приговора. Приговор или прекращает всякие отношения между сторонами, или cоздает новые. Прекращает, если приговор был оправдательный: против всяких новых претензий истца из того же спора ответчик защищен посредством exceptio rei judicatae. Создает новые, если приговор был обвинительный: тогда возникает вопрос об исполнении, о взыскании. В силу того, что в формулярном процессе приговор всегда гласит на определенную денежную сумму (condemnatio pecuniaria), исполнение приговора направляется всегда на взыскание с ответчика этой денежной суммы.

Нормальным средством для такого взыскания является исполнительный иск — actio judicati. Этот иск заменил собою прежнюю manus injectio, сохранив, однако, некоторые черты этой последней. Между приговором и предъявлением actio judicati должно пройти 30 дней, чтобы дать ответчику возможность добровольно исполнить приговор. Если за это время исполнения не последовало, истец предъявляет actio judicati, и претор отдает (addicit, addictio) ответчика истцу, после чего этот последний уводит его к себе, как своего кабального. Положение долгового кабального, однако, в период республики было значительно смягчено: закон Петелия (lex Poetelia 326 г.) отменил продажу в рабство, наложение оков и т. д.; целью кабалы является теперь отработка долга. — Если ответчик желает оспаривать actio judicati, он может это сделать сам, не нуждаясь в заступнике (vindex); но, вчиная этот спор, он должен представить поручителя в том, что в случае неосновательности спора истцу будет уплачено (это так называемая satisdatio или cautio judicatum solvi); таким образом, прежний vindex продолжает в ослабленном виде существовать в поручителе. С другой стороны, если спор против actio judicati будет впоследствии признан неосновательным, ответчик (или его поручитель) обязан будет платить вдвое — in duplum; это тоже остаток прежней manus injectio.

Таким образом, взыскание и в этом периоде прежде всего направляется на самую личность должника; нормальным средством исполнения приговора признается личная экзекуция.

С течением времени, однако, обнаруживается тенденция освободить личность должника от непосредственной ответственности и перевести взыскание только на его имущество. Важным в этом отношении является закон Цезаря или Августа — lex Julia de cessione bonorum(«закон Юлия об уступке имущества»), предоставивший должнику право передать все свое имущество кредитору под присягой, что у него более ничего нет, и тем освободить себя вовсе от личной ответственности.

Рядом с этим претор мало — помалу (быть может, по образцу взысканий казенных) вводит и прямую реальную экзекуцию, обращая взыскание непосредственно на имущество должника и оставляя в стороне его личность. При этом в истории постепенно вырисовываются два вида такой реальной экзекуции: универсальная, — когда взыскание охватывает сразу всю совокупность имущества должника, и специальная, — когда оно направляется на те или другие отдельные вещи.

Универсальная экзекуция есть то же, что конкурс. По просьбе кредитора, имеющего в руках приговор, претор вводит его во владение имуществом должника, дает ему missio in possessionem (ввод во владение). Вступивший во владение кредитор делает об этом публичное оповещение, после чего к нему могут присоединиться другие кредиторы того же лица, и, таким образом, открывается общий конкурс. Для ведения дел и ликвидации имущества назначается особый magister bonorum, который и производит затем venditio bonorum, то есть продажу имущества с аукциона. Имущество несостоятельного продается все огулом; приобретатель его — emptor bonorum — вступает во все права должника, делается его универсальным преемником, с обязательством расплатиться с его кредиторами в условленном при продаже проценте.

Позже, уже в императорское время, универсальная venditio bonorum заменяется посредством distractio bonorum, распродажей имущества по частям.

Специальная реальная экзекуция развилась из права магистратов брать вещи в залог для обеспечения исполнения какого — либо их приказания — pignoris capio. Мало — помалу претор стал прибегать к этому средству и в интересах частных лиц, для исполнения приговоров, и таким образом появляется pignus in causa judicati captum («ручной залог, взятый для цели исполнения судебного решения»), которое делается впоследствии нормальным средством для исполнения единичного приговора, оставляя venditio bonorum для случаев настоящего конкурса. Порядок взыскания при этом таков: по просьбе истца претор посылает своих apparitores взять одну или несколько вещей должника; если затем должник в течение 2 месяцев не выкупит залог, то есть не уплатит кредитору, то взятая вещь продается магистратом с аукциона, и вырученною суммой удовлетворяется кредитор.

Благодаря указанным средствам, в развитом формулярном процессе (уже в период империи) личная долговая кабала почти вовсе не встречается.