§ 6. Источники права

§ 6. Источники права

Право, как совокупность общеобязательных норм или правил поведения, может найти себе выражение в двух основных формах, которые и называют поэтому источниками права; это именно обычай и закон. Обычай — это непосредственное проявление народного правосознания, норма, свидетельствующая о своем существовании самим фактом своего неуклонного применения. Закон — это сознательное и ясно формулированное повеление уполномоченной на это власти.

Из этих двух форм в истории всякого народа древнейшей является обычай, и долгое время все право имеет характер обычного права. Конечно, в течение значительного промежутка времени обычаи меняются, меняются часто при помощи судебных решений, которые затем делаются прецедентами, но все эти перемены старых обычаев, даже если в них есть элемент сознательности, не выходят за пределы конкретных случаев, конкретных отношений. И лишь тогда, когда в среде того и другого народа или иной автономной группы, быть может, на основании конкретных наблюдений, назревает мысль сознательно установить на будущее время известную норму, как общее правило поведения, — лишь тогда появляется закон. Появление закона, таким образом, в истории каждого народа представляет весьма важный момент пробуждения социальной мысли, вступления на путь сознательного и планомерного социального строительства.

Древнейший период римской истории обнаруживает в этом отношении еще только первые, очень робкие шаги.

Как было указано выше, римляне начинают свою историю не без некоторых, и притом уже довольно значительных, культурных и правовых основ, вынесенных ими еще из арийской прародины и видоизмененных в период переселений. Ближайшим корнем, из которого выросло римское право, было, конечно, право общелатинское, так как Рим был только одной из латинских общин, членом единого nomen latinum(«латинское имя», то есть имя единой «латинской» общности). Но, выросши из этого корня, римское право затем обособляется, развивается уже как нечто самостоятельное.

Первоначальным источником права, первоначальной формой его образования и существования был и в Риме обычай — так называемые mores majorum, обычаи предков. Так же, как и везде, эти обычаи предков на первых порах не отделялись от религиозных обрядов и правил нравственности. Но выше было указано, что римляне относительно рано начали уже принципиально отделять светское право, jus, от правил религии, fas: «fas ad religionem, jura pertinent ad homines», «fas lex divina, jus lex humana est».(«fas это божественный закон, а jus это закон человеческий», то есть первое установлено богами, а второе — людьми) Не вполне еще ясное в период царей, это различие к началу республики уже окончательно выразилось в упомянутом выше отделении светских магистратур от сакральных.

Но был ли обычай единственной формой права в период царей, или уже в течение этого периода Рим, рядом с обычаем, знает и некоторые, хотя бы отдельные, попытки законодательства?

Некоторые данные, как будто, говорят в пользу этого. Так, Дионисий Галикарнасский(греческий писатель, живший в Риме с 30 г. до н. э. Написал исследование римской истории с древнейших времён до первой Пунической войны (264–241 г. до н. э.), частью сохранившееся до наших дней) сообщает, что Сервий Туллий собрал 50 законов, отчасти Ромула и Нумы, отчасти своих собственных, предложил их народному собранию и получил утверждение этого последнего. Если бы это сообщение было верно, тогда мы имели бы действительно уже в течение царского периода то, что носит впоследствии наименование lex rogata, то есть подлинное законодательство по предложению царя, с участием народных собраний. Однако, сообщение это в современной литературе считается недостоверным; и действительно, если бы эти 50 законов существовали, плебеи не имели бы оснований жаловаться на отсутствие писанных законов и требовать, как это было вскоре после установления республики, издания кодекса, получившего название XII таблиц.

Другой факт, как будто свидетельствующий о существовании так называемых «царских» законов, или leges regiae, заключается в следующем. В конце республики (время Цезаря) в Риме циркулирует сборник таких законов, приписываемый некоему Папирию и потому получивший название jus Papirianum. Циркулирует он с комментариями, написанными Гранием Флакком. Странно, однако, что ни Цицерон, ни Варрон ни одним словом не упоминают об этом сборнике. Предполагают поэтому, что он в их время еще не был известен и что он составлен не тотчас после изгнания царей, как повествует об этом предание, а значительно позже. Что касается содержания Jus Papirianum, то отдельные постановления, передаваемые нам из него римскими юристами, несомненно, очень стары; но одни из них касаются сакрального права и жреческого ритуала, в чем народные собрания не были компетентны; другие, хотя и заключают нормы гражданского или уголовного права, но являются, несомненно, не законами, изданными царями, а исконными римскими обычаями: предание только приписало их тому или другому царю для придания им большей авторитетности, Таким образом, и этот сборник не доказывает существования leges regiae, и вопрос остается открытым.

Тем не менее, несмотря на отсутствие прямых доказательств, едва ли можно думать, что в Риме вплоть до установления республики законодательство не было известно. Уже вся так называемая реформа Сервия Туллия, если вообще не относить ее к периоду республики, мыслима лишь как планомерное законодательное создание. Едва ли можно думать, что в период царей не чувствовалось потребности регулировать те или другие отношения, почему либо обострившиеся, прямым установлением нормы. Но дело в том, что в силу принадлежащей царю власти он во многих случаях мог установить такую норму путем своего личного приказа — наподобие того, как это делали впоследствии республиканские магистраты в виде своих эдиктов. Такие царские распоряжения (их можно было бы назвать leges dictae), как было указано выше, принципиально имели силу только до тех пор, пока издавший их царь оставался у власти, но, вероятно, многие таким путем установленные нормы прочно вростали затем в жизнь и делались неотличимыми от обычая. Независимо от этого, в тех случаях, когда царь желал особенно опереться на мнение народа, он, вероятно, обращался и к народному собранию, и тогда устанавливаемая норма получала характер lex rogata. Но, конечно, такие leges regiae (как в одном, так и в другом виде) гораздо чаще встречались в области государственного управления, то есть в области публичного права, чем в области отношений частно — правовых, гражданских. При общей примитивности граждански — правовой жизни возможно, что в этой сфере все еще находилось под действием неписанных mores majorum и лишь отдельные конкретные отступления от обычного порядка (усыновление, завещание) нуждались в санкции народа.