4.2. Преступления, граничащие с аморальными проступками адвокатов

4.2. Преступления, граничащие с аморальными проступками адвокатов

Кодекс профессиональной этики адвокатов 2003 г. с изменениями и дополнениями, утвержденными II Всероссийским съездом адвокатов 8 апреля 2005 г., сочетает регламентацию дисциплинарных правонарушений и аморальных проступков. Морально-правовые нарушения непрофессионального поведения адвокатов подрывают честь, достоинство, деловую репутацию адвокатского сообщества и его членов. Статья 1 гласит, что «Кодекс профессиональной этики адвоката устанавливает обязательны? для каждого адвоката правила поведения при осуществлении адвокатской деятельности, основанные на нравственных критериях и традициях адвокатуры, а также международных стандартах правил адвокатской профессии».

Кодекс адвокатской этики включен отдельной частью в ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». «Настоящий Кодекс, — говорит ч. 1 ст. 2, — дополняет правила, установленные законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре». Этический кодекс, таким образом, оказался частью федерального закона, что делает его морально-правовым, а нарушения — моральными правонарушениями. Дисциплинарная ответственность, по суровости схожая с государственными санкциями по трудовому и иному законодательству, что также сближает нарушения данного Кодекса с правонарушениями. Дисциплинарные наказания: 1) замечание; 2) предупреждение; 3) прекращение статуса адвоката; 4) иные меры, установленные собранием (конференцией) соответствующей адвокатской палаты. Вместе с тем принят Кодекс не государственной властью, а съездом адвокатов. Налагают взыскания квалификационные коллегии и Советы адвокатов, что характерно для моральных санкций.

Сближение и переплетение норм морали и права, корпоративные санкции, выносимые адвокатским сообществом, — тенденция прогрессивная. Однако при соблюдении одного важного условия: оценка моральных правонарушений не должна покрывать преступления, а санкции за них заменять уголовное наказание.

По данным криминологического исследования, проведенного Московской городской коллегией адвокатов, среди наиболее серьезных проблем сами профессиональные защитники называют коррупцию в органах правосудия, сверхактивное криминальное посредничество между доверителями, с одной стороны, и органами досудебного и судебного производства — с другой[306].

Еще более серьезной проблемой исследователи называют все более активное участие адвокатов в деятельности организованных преступных формирований. Адвокат, вовлеченный в организованную преступную группу (ОПГ) или преступное сообщество (ОПС), оказывает им профессиональные услуги на постоянной основе: консультирует о способах подготовки, совершения и сокрытия преступлений, средствах и методах оперативно-розыскной деятельности и предварительного расследования. «На сегодняшний день, — пишет Ю.П. Гармаев, — широко распространено “содержание” защитников буквально в штате ОПГ и ОПС. В этих условиях недобросовестные адвокаты выполняют не только процессуальные функции, но, например, находят и подкупают свидетелей и лжесвидетелей защиты, фальсифицируют доказательства в интересах ОПГ (ОПС), служат каналом передачи информации между преступной группой и арестованным, выступают подстрекателями и пособниками в даче взяток должностным лицам правоохранительных и судебных органов и т. п.»[307] Так, в Испании (ноябрь 2006 г.) московскому адвокату А. Гофштейну как члену организованного преступного сообщества предъявлено обвинение в отмывании денег и мошенничестве.

Наиболее распространенные аморальные поступки адвокатов, граничащие с преступлениями, следующие. На первом месте по числу жалоб населения стоит заволокичивание судопроизводства посредством неявки на судебные заседания (80 % жалоб). Это морально-правовое нарушение по сути не может перерасти в преступление. На втором месте — получение адвокатами гонораров, минуя кассу адвокатских коллегий («вживую»). Чрезвычайное завышение стоимости адвокатских услуг, недоступно для россиян, пятая часть семей которых живет за чертой бедности. Гражданский процессуальный кодекс 2002 г. резко увеличил пошлину на подачу исков, что значительно ограничивает доступ к правосудию малосостоятельных истцов. Тот же ГПК необоснованно ограничил правозащитные полномочия прокурора, который по-прежнему Кодексу выступал бесплатно в роли «социального адвоката». Генеральная прокуратура обоснованно инициирует восстановление функций прокурора по гражданским делам[308]. Распространенным нарушением Кодекса адвокатской этики и Закона об адвокатской деятельности является формальное исполнение функций защитника адвокатами по назначению[309].

На Втором съезде арбитражных судей в 2005 г. главный арбитр страны предложил предавать огласке доходы адвокатов. «Необходимо, — сказал он, — сделать более прозрачной деятельность адвокатуры, в частности, целесообразно публиковать почасовые ставки адвокатов в открытом доступе». Как и для судей (все равны перед законом), требуется ежегодное декларирование доходов адвокатов. При уклонении от уплаты налогов наступает на общих основаниях ответственность по ст. 198 и 199 УК РФ.

При реализации данного предложения неизбежна коллизия с предписанием Кодекса профессиональной этики адвокатов, которое относит содержание материальных соглашений с доверителем к адвокатской тайне. Разглашение ее без разрешения доверителя оценивается как нарушение Кодекса профессиональной этики (ст. 6 Кодекса). В этом случае следует воспользоваться ст. 10 Кодекса, п. 1 которого гласит: «Закон и нравственность в профессии адвоката выше воли доверителя. Никакие пожелания, просьбы или указания доверителя, направленные к несоблюдению закона или нарушению правил, предусмотренных настоящим Кодексом, не могут быть исполнены адвокатом».

Грубым нарушением адвокатской этики считается появление адвоката в суде в нетрезвом виде. В Москве за это лишают статуса адвоката. В субъектах Федерации ограничиваются подчас устными замечаниями судьи. Часть 2 ст. 18 Кодекса профессиональной этики адвоката предусматривает: «Не может повлечь мер дисциплинарной ответственности действие (бездействие) адвоката, формально содержащее признаки нарушения требований законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и настоящего кодекса, предусмотренного п. 1 настоящей статьи (далее — нарушение), однако в силу малозначительности не порочащее честь и достоинство адвоката, не умаляющее авторитет адвокатуры и не причинившее существенного вреда доверителю или адвокатской палате». Нетрезвое состояние адвоката при судопроизводстве как, очевидно, считают региональные коллегии адвокатов, малозначительным.

Фальсификация доказательств (ст. 303) может быть признана следствием и судом не преступлением в силу малозначительности, если фальсификация одного — двух доказательств не повлияла на исход дела и приговор или решение по существу дела суд вынес правомерное. У коллегии же адвокатов есть основание по представлению (определению) суда вынести такому адвокату дисциплинарное взыскание.

Появилась информация о привлечении к уголовной ответственности адвоката, специализирующегося на защите субъектов крупных экономических преступлений, за легализацию (отмывание) преступно добытых другим лицом денег в швейцарских банках (ст. 174 УК). При многомиллиардных объемах отмывания денег в России — это перспективное направление борьбы с экономической преступностью адвокатов, когда защитник украденные его доверителем ценности укрывает в зарубежных банках.

Сохранность адвокатской тайны составляет его профессиональный долг. Тайна распространяется на преступления, которые совершил доверитель в пределах соглашения между ними. Если же доверитель сообщает о другом тяжком преступлении, то укрывший от правосудия этот факт адвокат может ли отвечать по ст. 316 УК «Укрывательство преступлений»?

Выборочно опрошенные адвокаты единодушно отвечали: «Нет, адвокат не должен сообщать о ставшем ему известном от доверителя другом тяжком преступлении, иначе его лишат статуса адвоката». Такая позиция вызывает сомнение с точки зрения и Кодекса этики адвокатов и Уголовного кодекса. Сообщать о тяжком преступлении — конституционный долг гражданина, тем более адвоката. Несообщение (недоносительство) о преступлении не преступно по УК 1996 г. Однако оно глубоко аморально и должно вызывать санкции за нарушение профессиональной адвокатский этики. Несообщение о готовящемся преступлении делает адвоката его соучастником — пособником путем бездействия, ибо Закон об адвокатуре обязывает его к активной позиции в противостоянии преступности.

По давно сложившейся практике действие адвоката, подстрекнувшего доверителя к даче взятки судье, прокурору, следователю квалифицируется как подстрекательство к даче взятки. Если дача взятки не состоялась ввиду нежелания соответствующих лиц ее получать, действия адвоката за неудавшееся подстрекательство квалифицируются как приготовление к даче взятки, совершенное группой лиц (другое лицо, подзащитный, родственник и др.).

Приготовление наказуемо лишь к тяжким и особо тяжким преступлениям. При отсутствии такового налицо грубое нарушение ФЗ об адвокатской деятельности и Кодекса профессиональной этики адвоката.

Пункт 2 ст. 16 Кодекса профессиональной этики адвоката устанавливает, что гонорар адвоката определяется соглашением сторон и может учитывать объем и сложность работы, ее продолжительность, опыт и квалификацию адвоката, сроки, степень сложности выполнения работы и иные обстоятельства. Критерии размера гонорара, в целом, правильные. Но поскольку величина гонорара составляет профессиональную тайну, злоупотребления размерами гонорара, порядком его получения на практике распространены и доказать их без жалобы доверителя сложно.

Тайна материальных соглашений адвоката с доверителем может привести к перерастанию профессиональной этики или правонарушения в преступления. Так, в числе предметов профессиональной тайны адвоката-защитника Кодекс называет «условия соглашения об оказании юридической помощи, включая денежные расчеты между адвокатом и доверителем». «Адвокат не может быть освобожден от обязанности хранить профессиональную тайну никем, кроме доверителя», — гласит ст. 6. Пользуясь тайной денежных соглашений, адвокаты получают от доверителя большую сумму («по-черному»), чем предусмотрено соглашением, посредством по существу обмана и вымогательства, обещаниям благополучного исхода уголовного дела. Статья 9 признает, что адвокат не вправе привлекать лиц, нуждающихся в юридической помощи, «путем использования личных связей с работниками суда и правоохранительных органов, обещанием благополучного разрешения дела и другими недостойными способами».

Криминальными вариантами нарушения этого предписания являются мошенничество и соучастие в даче и получении взятки. Как мошенничество квалифицируются действия адвоката, который у доверителя берет деньги для передачи, якобы, должностным лицам правоохранительных органов или суда, на самом деле изначально не собираясь этого делать. Квалификация: мошенничество и подстрекательство к даче взятки. Квалификация по ст. 303 УК (фальсификация доказательств) чаще происходит в отношении действий адвокатов по гражданским, нежели по уголовным делам. Стали появляться дела об ответственности за легализацию (отмывание) незаконно добытых денег тех адвокатов, которые преступно нажитые средства доверителями укрывали на своих счетах в иностранных банках (ст. 174 УК).

Известен случай, когда действия адвоката, подстрекавшего своего несовершеннолетнего доверителя к лжедоносительству, были квалифицированы как вовлечение несовершеннолетнего в преступную деятельность.

В печати высказывалось предложение о расширении и конкретизации уголовной ответственности адвокатов за воспрепятствование осуществлению правосудия и исполнению наказания. Случается, что адвокаты, пользуясь правом на свидание с подзащитным наедине, передают ему запрещенные предметы, в частности мобильные телефоны. С помощью мобильной связи те устанавливали контакты с соучастниками на свободе и совершали преступления, например вымогательства, грозили свидетелям и потерпевшим. Квалификация таких действий, как соучастие в соответствующих преступлениях правомерна.

Высказываются пожелания дополнить УК новой ст. 201¹ «Недобросовестная деятельность адвоката» следующего содержания: «Неисполнение или ненадлежащее исполнение адвокатом полномочий, возложенных на него по закону или в силу соглашения, либо их использование вопреки целям и задачам адвокатской деятельности, а равно совершение действий в связи с осуществляемой им защитой или представительством в уголовном или гражданском судопроизводстве, явно выходящих за пределы его полномочий, если это повлекло существенное нарушение прав клиентов или других лиц либо причинило существенный вред правосудию». Максимальное наказание — лишение свободы до трех лет.

В примечании к статье предлагается оговорить, что «если деяния, предусмотренные настоящей статьей, причинили вред исключительно интересам физических или юридических лиц, заключивших с адвокатом соглашение об оказании юридической помощи, уголовное преследование осуществляется по заявлению этих лиц либо с их согласия»[310].

Сама идея — уравнять в правах и обязанностях обвинение и защиту соответствует принципу равенства всех перед законом и судом. Однако, учитывая мощное адвокатское лобби в парламенте и широкое представительство адвокатов в Общественной Палате, данное предложение вряд ли будет реализовано в среднесрочной перспективе.

Итак, можно сделать выводы:

1. Материальные злоупотребления адвоката — защитника по соглашению могут квалифицироваться как: а) мошенничество (ст. 159 УК); б) подстрекательство к даче взятки (ч.4 ст. 33 и ст. 291); в) пособничество в получении взятки (п. 5 ст. 33 и ст. 291); г) подстрекательство к вынесению заведомо неправосудного приговора, в том числе, через вердикт присяжных (п. 4 ст. 33 и ст. 305); д) легализация (отмывание) денежных средств, приобретенных другим лицом (ст. 174); е) фальсификация доказательств (ч. 2 ст. 303); ж) подкуп свидетеля, потерпевшего в целях дачи ими ложного доноса (ст. 306) или ложных показаний, а равно ложного показания переводчика (ст. 307), соучастие в деятельности ОПГ и ОПС (ст. 210)[311];

2. Квалификация преступлений неимущественного характера: а) неуважение к суду (ст. 297); б) клевета в отношении судьи, присяжного заседателя, прокурора, следователя, лица, производящего дознание, судебного пристава, судебного исполнителя (ст. 298); в) оскорбление потерпевших и других участников судебного процесса (ст. 130); г) клевета в отношении них (ст. 129);

3. Не перерастает из дисциплинарного или аморального проступка в преступления такое поведение адвокатов, как отказ от бесплатного оказания юридической помощи, формальное исполнение обязанностей защитника по назначению, неявка на судебное заседание без предварительного уведомления суда и других адвокатов по делу, бестактное обращение с другими адвокатами, их подзащитными, с потерпевшими и свидетелями, неуплата членских взносов и т. п. нарушения Кодекса профессиональной этики адвокатов;

4. Грубым нарушением законности является квалификация преступлений адвокатов как моральные проступки и замена уголовного наказания этическими санкциями.