3.4.1. Призначення покарання за незакінчений злочин та злочин, вчинений у співучасті

3.4.1. Призначення покарання за незакінчений злочин та злочин, вчинений у співучасті

У статті 68 КК України доповнено загальні засади призначення покарання (статті 65–67 КК України) і встановлено додаткові особливі вимоги (спеціальні правила), якими має керуватися суд, призначаючи покарання за незакінчений злочин (готування до злочину або замах на злочин: статті 13–16 КК України).

Щодо підстави настання кримінальної відповідальності за незакінчений злочин в теорії кримінального права є дві основні думки:

а) такою підставою є майбутнє закінчене суспільно небезпечне діяння, до якого готується суб’єкт або замах на вчинення якого він вчинив;

б) підставою кримінальної відповідальності виступає суспільно-небезпечне діяння, яке містить склад незакінченого злочину (готування чи замаху).

Більш переконливою є остання точка зору. Вона адекватно відображає дійсність: саме наявність об’єктивних та суб’єктивних ознак незакінченого на стадії готування чи замаху злочину є підставою настання кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом. При цьому відповідно до ч. 2 ст. 14 КК України не тягне за собою кримінальної відповідальності готування до злочину невеликої тяжкості.

Щодо законодавчого визначення меж кримінальної відповідальності за незакінчений злочин, слід наголосити, що, незважаючи на наявність у КК України окремої статті з промовистою назвою «Кримінальна відповідальність за незакінчений злочин» (ст. 13), законодавче визначення цієї відповідальності та її меж фактично відсутнє. Те, про що йдеться в зазначеній статті, стосується не власне відповідальності, а правил кваліфікації незакінченого злочину. Бажано, щоб назва цієї норми відповідала її змісту.

Межі кримінальної відповідальності у формі покарання за незакінчений злочин визначені у ст. 68 КК України, відповідно до ч. 1 якої «при призначенні покарання за незакінчений злочин суд, керуючись положеннями статей 65–67 цього Кодексу, враховує ступінь тяжкості вчиненого особою діяння, ступінь здійснення злочинного наміру та причини, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця».

Вочевидь, у більшості випадків суспільна небезпечність готування чи замаху є набагато нижчою порівняно із закінченим злочином хоча б тому, що не було ще вчинено всіх дій або не настали наслідки, передбачені в диспозиції статті Особливої частини КК України. Саме тому в ч. 1 ст. 68 КК України наголошується на необхідності врахування судом ступеня тяжкості вчиненого діяння, оцінка якого залежить і від категорії тяжкості (ст. 12 КК України), до якої належить вчинений злочин (наприклад, готування до тяжкого чи особливо тяжкого злочину), і від характеру злочину (наприклад, замах на крадіжку чи на вбивство), і від інших обставин справи (спосіб вчинення злочину, форма вини, мотиви, наявність чи відсутність кваліфікуючих ознак тощо), які суд має врахувати та оцінити в їх сукупності.

Ступінь здійснення злочинного наміру визначає, до якої стадії було доведено злочин – до стадії готування або замаху. Коли йдеться про замах на злочин, то при призначенні покарання суд враховує, був він закінченим (невдалий замах) чи незакінченим (перерваний замах).

Потрібно також встановити, чому саме, через які причини злочин не було доведено до кінця. Хоча всі ці причини не залежать від волі суб’єкта злочинного діяння, проте злочин може бути не доведений до кінця, наприклад, через неосвіченість, хвилювання, невміння, непридатність застосованих суб’єктом засобів чи знарядь або внаслідок того, що він не зміг подолати опору потерпілого чи був затриманий працівниками правоохоронних органів або громадянами. Невміння або неосвіченість як причина того, що злочин не було доведено до кінця, може потягти призначення більш м’якого покарання, ніж ситуація, коли посягання було перерване через затримання винного або через активний опір потерпілого.

Якщо в ч. 1 ст. 68 КК України закон називає чинники, які має врахувати суд при призначенні покарання за незакінчений злочин, то в частинах 2 та 3 ст. 68 КК України встановлюється максимальне покарання, в межах якого воно може бути призначено судом у цих випадках. Ці граничні межі диференційовані в законі залежно від стадії незакінченого злочину і за готування до злочину (ст. 14 КК України) строк або розмір покарання складає половину (ч. 2 ст. 68 КК України), а за замах (ст. 15 КК України) – дві третини (ч. 3 ст. 68 КК України) максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (частини статті) Особливої частини КК України. Із цих приписів частин 2 та 3 ст. 68 КК України випливає, що їх вимоги мають для суду обов’язковий характер, а передбачені ними правила пом’якшення покарання застосовуються:

– лише у випадках вчинення особою незакінченого злочину – готування або замаху, але обходять готування до злочину невеликої тяжкості, яке згідно з ч. 2 ст. 14 КК України не тягне за собою кримінальної відповідальності;

– лише до таких видів покарань, які мають строковий характер (наприклад, позбавлення волі) або призначаються у певному розмірі (наприклад, штраф) і не можуть бути застосовані, якщо найбільш суворим видом покарання в санкції є довічне позбавлення волі (наприклад, ч. 2 ст. 115 КК України), оскільки останнє має безстроковий (невизначений строком чи розміром) характер. Виняток із цього правила становлять тільки випадки застосування положень частин 2 та 3 ст. 68 КК України до осіб, яким згідно з ч. 2 ст. 64 КК України покарання у виді довічного позбавлення волі призначено бути не може і до яких у зв’язку з цим вимоги частин 2 та 3 ст. 68 КК України мають застосовуватися відповідно до встановленої в санкції максимальної межі позбавлення волі на певний строк (п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року у редакції від 12 червня 2009 pоку);

– лише до основного виду покарання і обходять додаткове. Тому, якщо в санкції поряд із основним передбачено й додаткове покарання, то при застосуванні вимог частин 2 та 3 ст. 68 КК України останнє до уваги судом не береться;

– лише до найбільш суворого виду основного покарання, яке передбачено у відповідній санкції. Тому, якщо санкція є альтернативною, суд зобов’язаний застосувати вимоги частин 2 та 3 ст. 68 КК України щодо максимального строку (розміру) лише найбільш суворого виду основного покарання з числа тих кількох, які в цій санкції передбачені. Інші ж (менш суворі) види основних покарань, передбачені в альтернативній санкції, можуть бути призначені судом у межах тих максимальних строків (розмірів), які встановлено для них у цій санкції (п. 6-3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року в редакції від 12 червня 2009 року). Так, якщо призначається покарання за замах на крадіжку, то строк найбільш суворого виду покарання, передбаченого в санкції ч. 1 ст. 185 КК України (позбавлення волі до трьох років), згідно з вимогами ч. 3 ст. 68 КК України не може перевищувати двох третин його максимальної межі (два роки), тоді як інші види покарань (штраф, громадські роботи, виправні роботи, арешт) можуть бути призначені судом у максимальних межах, установлених для них у санкції ч. 1 ст. 185 КК України.

При застосуванні частин 2 та 3 ст. 68 КК України може статися, що призначене судом покарання за незакінчений злочин за своїм строком (розміром) виявиться навіть нижчим від найнижчої (мінімальної) межі, встановленої для найбільш суворого виду покарання у конкретній санкції Особливої частини КК України. Це обумовлено побудовою низки санкцій. Наприклад, у санкції ч. 4 ст. 185 КК України передбачено позбавлення волі на строк від п’яти до восьми років, тому при призначенні покарання за готування до цього злочину максимальний строк позбавлення волі не може перевищувати чотирьох років. І хоча цей строк буде нижчим від того мінімуму, який встановлено для позбавлення волі в санкції ч. 4 ст. 185 КК України, однак призначення його в таких межах цілком узгоджується з вимогами ч. 2 ст. 68 КК України. Оскільки в такому разі призначення покарання нижче від найнижчої його межі, встановленої санкцією, здійснюється судом за правилами частин 2 та 3 ст. 68 КК України, а не через наявність підстав для застосування ст. 69 КК України, посилання у вироку суду на цю статтю є зайвим.

При призначенні покарання за незакінчений злочин суд ураховує: а) ступінь тяжкості вчиненого особою діяння; б) ступінь здійснення злочинного наміру; в) причини, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця.

При призначенні покарання співучасникам злочину суд, керуючись загальними засадами (статтями 65–67 КК України), враховує: а) характер та б) ступінь участі кожного з них у вчиненні злочину.

Характер участі визначається конкретною роллю, яку виконував співучасник у злочині: був організатором злочину або його виконавцем, підбурювачем або пособником. З огляду на це підбурювачу має призначатися більш суворе покарання, ніж пособнику, тому що перший викликає у виконавця рішучість вчинити злочин, тоді як другий лише сприяє цьому. Ще більш суворе покарання має бути призначене співучаснику, який поєднує дві або більше ролей у вчиненні одного злочину (наприклад, одночасно є організатором і виконавцем злочину або підбурювачем і пособником).

Ступінь участі у злочині характеризує інтенсивність дій співучасника. Так, особа може бути активним виконавцем злочину, а може виконувати цю роль під тиском інших співучасників; може бути пособником, який лише надав знаряддя злому для крадіжки, а може і вказати місце крадіжки, назвати зручний для цього час, надати необхідні засоби, обіцяти збути викрадене. Таким співучасникам за інших рівних умов буде призначене різне за суворістю покарання, міра якого визначається ступенем їх участі в злочині.

У статті 68 КК України доповнено загальні засади призначення покарання (статті 65–67 КК України) також особливими додатковими вимогами (спеціальні правила), якими має керуватися суд, призначаючи покарання за злочин, вчинений у співучасті (статті 26–31 КК України).

Щодо законодавчого визначення відповідальності за вчинення злочину у співучасті слід констатувати, що вона перебуває в «зародковому» стані. Як і у випадку із законодавчим визначенням такої відповідальності щодо незакінченого злочину, у ст. 16 КК України відповідальності за вчинення злочину в співучасті також присвячено кілька законодавчих положень, але насправді вони стосуються не відповідальності, а правил кваліфікації злочинного діяння. Причому зазначеним положенням законодавець присвятив не одну, а дві статті (29 та 30) КК України з промовистими назвами «кримінальна відповідальність ...», але зміст цих статей не відповідає їхній назві. До того ж, спірною є позиція законодавця, висловлена ним у ч. 1 ст. 29 КК України щодо того, що, кваліфікуючи діяння виконавця, не потрібно посилатися на ч. 2 ст. 27 КК України.

Співучасть як різновид вчинення злочинних діянь не створює якихось особливих і самостійних підстав кримінальної відповідальності. В ч. 1 ст. 2 КК України вказано, що підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбачений цим Кодексом. Тож підставою кримінальної відповідальності за співучасть є наявність складу співучасті у злочині в діях усіх співучасників.

Відповідно до ч. 1 ст. 29 КК України виконавець (співвиконавець) підлягає кримінальній відповідальності за статтею Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає покарання за вчинений ним злочин. Це дає право авторам офіційного та доктринального тлумачення закону робити висновок, що посилатися при цьому на ч. 1 ст. 29 чи ч. 2 ст. 27 КК України немає потреби.

Насправді відсутність такого посилання спотворює картину вчиненого діяння. Виникає ілюзія відсутності співучасті, проте юридична конструкція обвинувачення повинна чітко відповідати фактичним обставинам справи.

У навчальній літературі щодо цього здебільшого зазначається, що специфічні правила кримінальної відповідальності за співучасть у злочині мають місце лише тоді, коли поряд із виконавцем у вчиненні злочину беруть участь інші співучасники: організатор, підбурювач, пособник (складна форма співучасті). Розподіл ролей між співучасниками, виконання ними різних функцій у вчиненні злочину обумовлюють і специфічні підстави їх кримінальної відповідальності. Ці підстави визначаються, по-перше, статтею Особливої частини КК України, за якою настає кримінальна відповідальність виконавця (співвиконавця); по-друге, ч. 2 ст. 29 КК України, а також частинами 3–5 ст. 27 КК України. Отже, у цьому разі підставою кримінальної відповідальності організатора, підбурювача та пособника є специфічний склад співучасті у злочині, що визначається статтями Особливої частини, за якими кваліфікуються суспільно небезпечні діяння виконавця, і ст. 27 КК України (частини 3, 4 або 5).

Кваліфікація злочинних дій виконавця є підставою для кваліфікації і дій інших співучасників, оскільки це постає із сутності інституту співучасті, за яким усі співучасники відповідають за вчинений виконавцем злочин, що для організатора, підбурювача, пособника поряд із виконавцем є єдиним і неподільним. Та оскільки організатор, підбурювач, пособник своїми діями безпосередньо не виконують об’єктивної сторони злочину, то і кваліфікація їх дій, крім статті Особливої частини КК України, за якою кваліфікують дії виконавця, потребує додаткового застосування частин 3, 4 або 5 ст. 27 КК України. Якщо ж організатор, підбурювач чи пособник одночасно виконували і функції співвиконавця злочину, то правила кваліфікації їхніх дій за ч. 2 ст. 29 КК України не застосовуються, їхні дії достатньо кваліфікувати тільки за статтею Особливої частини, як співвиконавців.

З таким баченням ситуації погодитися важко. Слід зазначити, що в ст. 29 КК України йдеться не про кримінальну відповідальність співучасників, а про правила кваліфікації їх діянь, правила вибору відповідних статей КК України для включення до формули обвинувачення співучасників. Тому необхідно привести назву ст. 29 КК України у відповідність з її змістом, попередньо вдосконаливши останній.

Згідно з ч. 3 ст. 29 КК України ознаки, що характеризують особу окремого співучасника злочину, наприклад, як службову особу, військовослужбовця, раніше судиму особу, і впливають на кримінальну відповідальність цієї особи, ставляться у вину лише цьому співучаснику. В цьому відображається принцип індивідуалізації відповідальності співучасників, коли інші співучасники: організатор, підбурювач, пособник, з одного боку, виконавець – з другого не можуть нести більш сувору чи більш м’яку відповідальність, ніж той співучасник, який має такі додаткові ознаки. Інші обставини, що обтяжують відповідальність і передбачені в статтях Особливої частини цього Кодексу як ознаки об’єктивного чи суб’єктивного характеру, що характеризують злочин, наприклад, щодо предмета, способу чи засобів учинення злочину, суспільно небезпечних наслідків, мотиву, мети злочину тощо, можуть ставитися у вину іншим співучасникам, але лише за наявності обов’язкової умови – усвідомлення співучасниками зазначених обставин. Відсутність такого усвідомлення виключає можливість ставлення у вину цих обставин іншим співучасникам.

Відповідно до ч. 4 ст. 29 КК України співучасники злочину (організатор, підбурювач, пособник) за наявності незакінченого злочину в діях виконавця (так звана безнаслідкова співучасть) повинні відповідати за співучасть у незакінченому злочині, тобто за певною статтею Особливої частини КК України, за якою кваліфікують дії виконавця, і за частинами 3, 4 або 5 ст. 27, а також за ст. 14 (готування до злочину) чи ст. 15 КК України (замах на злочин), іншими словами, за ту стадію, на якій було перервано або зупинено злочин виконавця.

Співучасники відповідають лише за діяння, вчинені у межах угоди, яка відбулася між ними. Вчинення дій, які не охоплюються прямим чи непрямим умислом інших співучасників, не є співучастю у злочині. Тут має місце ексцес виконавця, за якого співучасники не підлягають відповідальності за вчинене виконавцем при цьому діяння. Отже, інші співучасники відповідають тільки у межах угоди, тобто лише за ті дії виконавця, які охоплювалися їх умислом. Виконавець же, який припустився ексцесу, відповідає на загальних підставах у повному обсязі за все ним скоєне.

За ч. 1 ст. 30 КК України організатор організованої групи чи злочинної організації підлягає кримінальній відповідальності за всі злочини, вчинені організованою групою чи злочинною організацією за умови, що ці злочини охоплювались його умислом. У цьому разі йдеться про злочини, вчинені організованою групою чи злочинною організацією, у виконанні яких брали участь усі співучасники таких об’єднань чи хоча б деякі. Підставою об’єктивного характеру для інкримінування організатору зазначених злочинів є те, що злочини були вчинені внаслідок його дій з організації злочинних об’єднань (організованої групи чи злочинної організації), керівництва ними чи координації злочинної діяльності або забезпечення функціонування як самої злочинної організації, так і інших злочинних груп. Підставою суб’єктивного характеру цієї відповідальності організатора є те, що він усвідомлював учинення злочинним угрупованням певного злочину (злочинів) і бажав цього чи свідомо припускав.

На відміну від організаторів, інші учасники організованої групи чи злочинної організації (виконавець, підбурювач, пособник) відповідають лише за ті конкретні злочини, у підготовці чи вчиненні яких вони брали участь (ч. 2 ст. 30 КК України). При цьому роль, яку вони виконували у вчиненні цих злочинів, для вирішення питання про кримінальну відповідальність не має значення. Інші злочини, у підготовці чи вчиненні яких ці учасники злочинного угруповання не брали участі, інкримінуватися їм у вину не можуть.

Призначаючи покарання співучасникам злочину, суд, керуючись їх загальними засадами (статті 65–67 КК України), враховує: а) характер та б) ступінь участі кожного з них у вчиненні злочину. Це означає, що суд має врахувати зміст самої співучасті у злочині та його кримінально-правове значення, вид співучасті, форму співучасті та деякі спеціальні питання кримінальної відповідальності за вчинення злочину в співучасті.

Як зазначалось вище, характер участі визначається конкретною роллю, яку виконував співучасник у злочині: був організатором злочину або його виконавцем, підбурювачем або пособником, а ступінь участі у злочині характеризує інтенсивність дій співучасника. Також існує думка, що ступінь участі у вчиненні злочину залежить і від форми співучасті, визначеної у ст. 28 КК України.