2.3.1. Звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв'язку з дійовим каяттям

Стаття 45. Звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку з дійовим каяттям.

Особа, яка вперше вчинила злочин невеликої тяжкості, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона після вчинення злочину щиро покаялася, активно сприяла розкрито злочину і повністю відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду.

Стаття 45 КК є певного роду законодавчою новелою нових КК держав СНД, в тому числі КК України 2001 року, оскільки у КК 1960 року дійове каяття було передбачене лише в деяких статтях Особливої частини. Однак у правовій літературі вже давно пропонувалося закріпити в межах Загальної частини КК положення, згідно з яким у разі дійового каяття особа була б звільнена від кримінальної відповідальності. X. Д. Алікперов, зокрема, пропонував звільняти особу від кримінальної відповідальності у разі попередження шкідливих наслідків злочину, відшкодування шкоди, а також примирення з потерпілим на підставі реституції та прощення на його користь[186]. А. В. Барков до дійового каяття відносив явку з повинною, активне сприяння розкриттю злочину, щире каяття у вчиненому та добровільне відшкодування спричиненої злочином шкоди[187]. С. І. Нікулін визначав дійове каяття як позитивну післязлочинну поведінку особи, що вчинила злочин, яке спрямоване на попередження, ліквідацію чи зменшення фактичних шкідливих наслідків вчиненого або на надання допомоги правоохоронним органам у розкритті вчиненого злочину[188].

Слід зазначити, що дослідження дійового каяття привертало велику увагу науковців, зокрема, — як частина вчення про заохочувальні норми. Саме ґрунтовна теоретична розробка питань дійового каяття дозволила закріпити його в законі як один із видів звільнення від кримінальної відповідальності у Загальній частині, а також передбачити певні види дійового каяття як спеціальні види звільнення від кримінальної відповідальності в Особливій частині КК.

Передумовою звільнення особи від кримінальної відповідальності за ст. 45 є: 1) вчинення нею злочину саме невеликої тяжкості та 2) вчинення цього злочину вперше.

Особа вважається такою, що вчинила злочин невеликої тяжкості, якщо її діяння було кваліфіковано за статтею або відповідною частиною статті КК, санкція якої передбачає максимальне покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років або інше, більш м’яке покарання, тобто покарання, яке в ст. 51 КК передбачене в пунктах 1-10.

КК 2001 р. налічує понад 210 злочинів, які, згідно з ч. 2 ст. 12, віднесені до злочинів невеликої тяжкості. Вони знаходять своє місце у всіх Розділах Особливої частини, крім Розділу І «Злочини проти основ національної безпеки України»[189].

Злочином невеликої тяжкості як передумови застосування ст. 45 визнається не тільки закінчений злочин, а й замах на такий злочин, оскільки, згідно зі ст. 16, санкцією незакінченого злочину є санкція відповідної статті Особливої частини КК, що передбачає закінчений злочин невеликої тяжкості. Проте не може визнаватися зазначеною передумовою готування до такого злочину, оскільки, згідно з ч. 2 ст. 14, готування до злочину невеликої тяжкості не тягне за собою кримінальної відповідальності.

При визначенні особи такою, що вперше вчинила злочин невеликої тяжкості, необхідно виходити, перш за все, з етимологічного значення цього поняття, а саме: такою визнається особа, яка фактично вчинила злочин вперше. Водночас, при вирішенні цього питання слід враховувати і кримінально-правовий зміст поняття «вчинення злочину вперше». Це означає, що особа визнається такою, що вчинила злочин невеликої тяжкості вперше і у випадку, якщо злочин фактично був вчинений нею хоча і не вперше, але на день його вчинення існували юридичні підстави, що виключали можливість визнання вчинення злочину повторним або рецидивом злочинів. Це має місце, зокрема, якщо за раніше вчинений злочин а) особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими КК (в тому числі у зв’язку із закінченням строків давності), згідно із законом про амністію чи на підставі акту про помилування; б) особа хоча і була засуджена, однак на момент вчинення нового злочину судимість було погашено або знято; в) особа не підлягає кримінальній відповідальності, оскільки злочинність раніше вчиненого діяння скасовано новим кримінальним законом.

Вчинення триваючого злочину (наприклад, ухилення від сплати аліментів на утримання дітей — ч. 1 ст. 164) або продовжуваного злочину (наприклад, вчинення у кілька прийомів шахрайства — ч. 1 ст. 190) не є перепоною для застосування ст. 45, оскільки зазначені злочини не утворюють повторності злочинів.

При ідеальній сукупності двох або більше злочинів невеликої тяжкості (наприклад, використання завідомо підробленого документа (ч. 3 ст. 358) при придбанні права на майно шляхом обману (ч. 1 ст. 190) також немає законодавчих перепон для констатування передумови, передбаченої ст. 45. В такому випадку дії особи не утворюють повторності злочинів: особа вчиняє одне діяння, що лише кваліфікується за двома статтями КК, кожна з яких передбачає злочин невеликої тяжкості[190].

І, навпаки, у випадках реальної сукупності злочинів невеликої тяжкості (наприклад, особа спочатку вчинила заподіяння майнової шкоди шляхом обману — ст. 192, а через деякий час порушила порядок зайняття господарською діяльністю — ч. 1 ст. 202), вчинення другого злочину невеликої тяжкості не може вважатися таким, що він вчинений вперше, оскільки в цьому випадку один злочин передує другому у часі, тобто це свідчить про повторність різнорідних злочинів.

Особа, стосовно якої розслідується або розглядається в суді кримінальна справа за вчинений раніше нею злочин, в цей період може вчинити злочин невеликої тяжкості (наприклад, порушення безпеки дорожнього руху, що спричинило потерпілому середньої тяжкості тілесне ушкодження (ч. 1 ст. 286). В такому випадку висновок про наявність передумови для звільнення її від кримінальної відповідальності за новий злочин на підставі ст. 45 може бути зроблений лише після винесення рішення у першій справі. Якщо відносно цієї особи буде винесений виправдальний вирок, то це буде підставою вважати, що злочин невеликої тяжкості вчинений нею вперше. Якщо ж особу буде звільнено від кримінальної відповідальності за перший злочин, то це є перепоною вважати вчинений потім злочин невеликої тяжкості вперше. Це пояснюється тим, що особа повинна саме на день вчинення такого злочину бути звільнена за раніше вчинений злочин від кримінальної відповідальності за підставами, передбаченими законом, або судимість на цей час за нього повинна бути погашена або знята.

Така ж ситуація може мати місце і у випадку вчинення злочину невеликої тяжкості особою, яка ухиляється від слідства або суду за раніше вчинений злочин, у зв’язку з яким порушена кримінальна справа.

Якщо особу було звільнено від кримінальної відповідальності за ст. 45, виходячи з того, що вона вперше вчинила злочин невеликої тяжкості, а після цього було встановлено, що вона раніше вчинила інший злочин, який свідчить, що особа вчинила останній злочин не вперше, то це є підставою для скасування постанови суду про звільнення від кримінальної відповідальності за нововиявленими обставинами у порядку, передбаченому ст. 400 КПК.

Підставою звільнення особи від кримінальної відповідальності згідно зі ст. 45 є її дійове каяття. Таке каяття характеризується трьома складовими елементами, взятими у своїй єдності, а саме: 1) щирим розкаянням у вчиненому злочині; 2) активним сприянням розкриттю цього злочину та 3) повним відшкодуванням завданих цією особою збитків або усуненням заподіяної шкоди. Відсутність хоча б одного з цих складових елементів виключає підставу звільнення особи від кримінальної відповідальності за ст. 45. У зв’язку з цим заслуговує на підтримку позиція практики, згідно якої «відповідно до ст. 45 КК звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку з дійовим каяттям допускається лише у випадку, коли особа щиро покаялась, активно сприяла розкриттю злочину й повністю відшкодувала заподіяні нею збитки або усунула заподіяну шкоду. Ці три умови є обов’язковими складовими дійового каяття особи. За відсутності однієї з них звільнення особи за цією підставою недопустиме»[191].

Виняток може стосуватися лише окремих випадків, коли вчиненим злочином або замахом на нього фактично не було завдано збитків чи заподіяно шкоду. В такому разі наявними повинні бути перші два елементи дійового каяття.

Водночас узагальнення практики показало, що «деякі місцеві суди Рівненської області та м. Івано-Франківська, Калуський, Косівський і Тисменицький районні Івано-Франківської області спрощено підходили до зазначеної норми закону і закривали справи лише за наявності однієї з цих ознак, тоді як заподіяну шкоду відшкодовано не було. У постановах деяких судів Вінницької і Львівської областей як підстава для звільнення від кримінальної відповідальності вказувалося лише дійове каяття, але у мотивувальній частині не зазначалось, у чому воно полягає»[192].

Слід зазначити, що питання про те, чи повинні бути наявними в діянні особи всі ознаки дійового каяття чи тільки декілька, викликає дискусію в літературі, особливо російській, враховуючи специфіку положень КК РФ з цього приводу[193]. Суть її пов’язана з тим, що деякі автори тлумачать статтю Загальної частини, що регламентує дійове каяття, з урахуванням положень Особливої частини, в якій для деяких спеціальних видів звільнення від кримінальної відповідальності закон іноді не передбачив всіх трьох необхідних ознак дійового каяття.

Однак такі зауваження не можна застосувати до українського закону, адже ст. 45 КК України, на відміну від ч. 2 ст. 75 КК РФ, не є загальною до передбачених Особливою частиною спеціальних видів звільнення від кримінальної відповідальності.

Щире розкаяння передбачає визнання особою факту вчинення злочину, справжнє, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині невеликої тяжкості, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки. В науковій літературі є спірним питання, чи повинні правоохоронні органи, які мають право звільняти від кримінальної відповідальності (суд) з’ясовувати, чи щиро розкаялася особа у своєму злочині, чи причини повідомлення про вчинене діяння були інші. Так, Л. В. Головко вважає, що у терміні «дійове каяття» важливіше значення мають об’єктивно виражені дії особи, а не його суб’єктивне ставлення до вчинюваного, що не треба плутати «зміст інституту з його назвою»[194]. Л. В. Головко зазначає, що в дійсності особа може вважати «кримінально-правову заборону застарілою і навіть абсурдною, а свій вчинок — природним, але при цьому із страху кримінального покарання, страху краху кар’єри, осуду з боку оточуючих чи з інших спонукань вчинити дійове каяття. При цьому особа може не представляти жодної загрози для суспільства, а тому в даному випадку не можна відмовляти їй у звільненні від кримінальної відповідальності тільки з тієї причини, що вона не розкаялася щиро»[195].

Однак висловлюються і протилежні думки. Зокрема, Л. В. Лобанова зазначає, що щире каяття — обов’язкова умова звільнення від кримінальної відповідальності, і правоохоронні органи зобов’язані встановлювати ставлення особи до вчиненого і мотиви відшкодування нею шкоди, спричиненої злочином[196]. Таку думку поділяють і інші дослідники. Наприклад, С. П. Щерба та А. В. Савкін висловлюють думку, що «при явці з повинною необхідне повне і правдиве визнання вини у вчиненому злочині»[197].

Справді, сам термін «щире каяття» як складова «дійового каяття» має на увазі сумлінне розкаяння особи у вчиненому, визнання провини та бажання виправити ситуацію. Видається, що законодавець вживає тут термін «щире каяття» саме з метою підкреслити суб’єктивне ставлення винного до вчиненого ним злочину. А таке ставлення особи, її розкаяння вже і виражається у подальших об’єктивних діях, таких, як активне сприяння розкриттю злочину та повне відшкодування заподіяних збитків або усунення заподіяної шкоди. Інша справа, що об’єктивне встановлення щирого каяття являє собою певні труднощі. Саме цим і викликані пропозиції замінити цей елемент дійового каяття на інший, наприклад, на повне визнання особою своєї вини[198].

Водночас невірною є практика деяких органів досудового слідства, які направляють до судів постанови про звільнення від кримінальної відповідальності осіб, які не визнали свою вину[199].

Активне сприяння розкриттю злочину — це будь-які дії особи, яка вчинила злочин, що мають на меті надати допомогу правоохоронним органам у встановленні обставин даної справи, які можуть бути використані як докази, а також осіб, які брали участь у вчиненні злочину або були причетні до нього.

Повне відшкодування заподіяних збитків або усунення заподіяної шкоди означає задоволення в повному обсязі розумних претензій потерпілого, що ґрунтуються на матеріалах справи. Відшкодуванню підлягає заподіяна потерпілому моральна та фізична шкода, а також матеріальні збитки, що виникли у потерпілого у зв’язку із посяганням на нього. Повне відшкодування заподіяних збитків може виражатися у відновленні відначального стану предмета посягання (наприклад, ремонт речі), виправленні пошкодженого майна, поверненні викрадених речей, заміні їх іншими або приблизно рівноцінними за вартістю, сплаті відповідної суми коштів або компенсації в іншій формі. Повне усунення заподіяної шкоди передбачає інші засоби загладжування шкоди, наприклад, прилюдне вибачення за завдані образи, виклик «швидкої допомоги» після нанесеного поранення тощо.

Відшкодування збитків або усунення шкоди має бути добровільним. Воно відсутнє, наприклад, у випадках, якщо відшкодування збитків або усунення шкоди здійснюється за якимись умовами, наприклад, подачі письмової заяви потерпілим про прощення особи, що вчинила злочин, про відмову потерпілого від будь-яких претензій до цієї особи в майбутньому тощо.

Відшкодування збитків або усунення шкоди може бути здійснене не лише винним, але й іншими особами (наприклад, батьками неповнолітнього, родичами, близькими та ін.). Важливо, щоб ініціатива щодо такого відшкодування виходила саме від особи, яка вчинила злочин і яка об’єктивно не мала можливості зробити це особисто (наприклад, в силу відсутності власних засобів, перебування під арештом тощо).

Факт щирого розкаяння особи у вчиненні злочину, активне сприяння нею у його розкритті, повне відшкодування збитків або усунення заподіяної шкоди повинні знайти своє закріплення в матеріалах кримінальної справи: в протоколах допиту обвинуваченого, потерпілого, свідків, письмовій заяві потерпілого, довідках установ і організацій тощо.

Складові елементи дійового каяття особи повинні мати місце після вчинення нею закінченого злочину або замаху на нього. Це може бути як до порушення кримінальної справи, так і в період її розслідування, а також протягом судового розгляду цієї справи, але до моменту видалення суду до нарадчої кімнати для прийняття рішення у справі.

Особа, що підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ст. 45 — це фізична, осудна особа, що досягла віку, з якого можливе притягнення її до кримінальної відповідальності за вчинення нею вперше злочину невеликої тяжкості та посткримінальна поведінка якої відповідає ознакам, передбаченим у ст. 45. Якщо злочин вчинено співучасниками, то звільненню від кримінальної відповідальності підлягає лише той співучасник, відносно якого встановлено наявність передумови та підстави такого звільнення, передбачених ст. 45.

Стаття 45 передбачає імперативне і безумовне звільнення особи від кримінальної відповідальності за наявності зазначеної вище передумови та підстави такого звільнення. Це означає, що суд, встановивши це при розгляді кримінальної справи, зобов’язаний винести постанову про закриття цієї справи. Суд зобов’язаний це зробити навіть у випадку, якщо до нього надійде справа з обвинувальним висновком щодо особи, яка вперше вчинила злочин невеликої тяжкості і дійове розкаялася. Якщо в суді буде встановлено наявність підстави, що свідчить про дійове каяття цієї особи, суд виносить постанову про закриття справи (ч. 2 ст. 7² КПК).