2.1.2. Передумова звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв’язку з її добровільною відмовою

Передумовою звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв'язку з її добровільною відмовою є вчинення нею готування до злочину або замаху на злочин.

На це прямо вказує як назва ст. 17 («Добровільна відмова при незакінченому злочині»), так і частина 1 цієї статті, в якій передбачено, що особа має добровільно припинити готування до злочину або замах на злочин. Іншими словами, зазначеною передумовою, перш за все, є умисне створення відповідним суб’єктом умов для вчинення в майбутньому прямоумисного закінченого злочину, передбаченого відповідною статтею чи частиною статті Особливої частини КК {наприклад, підшукування засобів та знарядь для вчинення крадіжки із проникненням у житло або усунення перешкод для вчинення у майбутньому умисного вбивства тощо).

Крім того, такою передумовою є також вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК, тобто замаху на злочин (наприклад, проникнення у житло для вчинення крадіжки або прицілювання у потерпілого з метою позбавлення його життя тощо).

Важливо підкреслити, що і при готуванні, і при замаху на злочин особа реалізує злочинний намір, спрямований на вчинення певного злочину, передбаченого Особливою частиною КК.

Щодо питання про те, на якій стадії злочинної діяльності можлива добровільна відмова, найбільш поширеною в літературі є думка, що така відмова можлива на всіх стадіях, окрім стадії закінченого злочину: «Добровільна відмова виключається на стадії закінченого злочину, оскільки є всі елементи складу злочину і відмовитися від завершеного посягання вже неможливо, воно незворотне. Таким чином, поняття закінченого злочину і добровільної відмови є взаємовиключними»[163]. Добровільна відмова завжди можлива також на стадії незакінченого замаху, і за наявності певних умов — на стадії закінченого замаху, але лише в тих випадках, коли між здійсненим діянням і ймовірним настанням суспільно небезпечних наслідків є певний проміжок часу, у ході якого особа контролює розвиток причинового зв’язку, може втрутитись і перешкодити настанню суспільно небезпечного наслідку.

Злочин має бути незакінченим не тільки у суб’єктивному уявленні особи, але, перш за все, він об’єктивно має бути таким, тобто вчинене особою діяння не повинно відповідати всім ознакам об’єктивної сторони певного складу закінченого злочину, передбаченого в Особливій частині КК, Так, при розбійному нападі особа може вважати, що злочин вона ще не закінчила, оскільки добровільно відмовилася від заволодіння майном потерпілого, але юридично вчинене нею діяння вже містить ознаки закінченого розбійного нападу. Вочевидь, що в таких випадках при вирішенні питання про наявність чи відсутність передумови звільнення від кримінальної відповідальності до уваги має братися не суб’єктивне уявлення особи, а юридична кваліфікація нею скоєного.