2.1.1. Дискусія щодо кримінально-правових наслідків добровільної відмови особи від доведення злочину до кінця

У ст. 17 прямо визначається лише один кримінально-правовий наслідок добровільної відмови, а саме: якщо в фактичних діях особи до її добровільної відмови міститься склад іншого (закінченого) злочину, вона підлягає кримінальній відповідальності за вчинення цього злочину.

Відносно ж того, які кримінально-правові наслідки настають для особи у частині вже вчинених нею діянь до добровільної відмови, КК ніяких вказівок не містить. Таким же чином це питання вирішувалося і в КК 1960, ст. 18 якого передбачала, що особа, яка добровільно відмовилася від доведення злочину до кінця, підлягає кримінальній відповідальності лише в тому разі, коли фактично вчинене нею діяння містить склад іншого злочину.

У зв’язку з цим, як при КК 1960 року, так і при чинному КК висловлювалися різні судження: одні науковці вважають, що добровільна відмова виключає кримінальну відповідальність за дії, вчинені до добровільної відмови[145], інші — що така відмова служить підставою звільнення від відповідальності[146], треті — що при добровільній відмові особа не підлягає кримінальній відповідальності[147]. Інколи кримінально-правові наслідки добровільної відмови визначали суперечливо: спочатку вказували, що така відмова виключає кримінальну відповідальність, а потім — що особа при добровільній відмові звільняється від кримінальної відповідальності, тому що її діяння не вважається злочином[148], або в діях, що вчинені до моменту добровільної відмови, відсутній склад злочину[149].

Твердження про те, що особа у випадку добровільної відмови не підлягає кримінальній відповідальності, певною мірою знаходить своє відображення і в ч, 1 ст. 31, де передбачено, що у разі добровільної відмови від вчинення злочину виконавець (співвиконавець) не підлягає кримінальній відповідальності за наявності умов, передбачених ст. 17.

Водночас, необхідно зауважити, що формула «особа не підлягає кримінальній відповідальності» охоплює собою, щонайменше, дві категорії осіб, а саме: 1) осіб, які взагалі не вчиняли злочину, наприклад, внаслідок неосудності. Так, ч. 2 ст. 19 КК передбачає, що не підлягає кримінальній відповідальності особа, яка на час вчинення суспільно небезпечного діяння, передбаченого цим Кодексом, перебувала в стані неосудності. Очевидно, що в такому випадку неосудність виключає злочинність діяння, а, відповідно, і кримінальну відповідальність особи; 2) осіб, які вчинили злочин, однак підлягають імперативному звільненню від кримінальної відповідальності. Наприклад, при закінченні строку давності особа не підлягає кримінальній відповідальності, оскільки вона підлягає імперативному і безумовному звільненню від кримінальної відповідальності.

Тому формулювання кримінально-правових наслідків добровільної відмови як таких, що особа не підлягає відповідальності, не прояснює ситуації. Відповідно, не можна погодитись із позицією Г. В. Бушуєва та І. Г. Бушуєва, що, наприклад, використання поняття «особа не підлягає кримінальній відповідальності» є більш доцільним і має використовуватися для «всіх випадків добровільної і остаточної відмови від продовження триваючих злочинів з формальним складом»[150]. Необхідно чітко визначити, чи виключається кримінальна відповідальність особи при добровільній відмові за діяння, вчинені до моменту такої відмови, чи особа все ж таки підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ці дії. Вище вже йшлося про важливе значення розмежування таких наслідків.

Розглянемо спершу аргументацію тих дослідників, які відстоюють тут виключення кримінальної відповідальності як правовий наслідок таких дій особи (зокрема, такої думки дотримувалися М. Д. Дурманов[151], В. Д. Меньшагін та З. А. Вишинська[152], О. О, Герцензон[153], І. С. Тишкевич[154] та ін. Дотримуються такої думки і деякі сучасні автори: В. П. Тихий[155], А, П. Козлов[156] та ін.). Основним аргументом цієї позиції є «втрата особою ознаки суспільної небезпечності з моменту добровільної відмови», а отже, і все вчинене нею діяння нібито також втрачає ознаку суспільної небезпечності, і правовим наслідком тут має бути виключення кримінальної відповідальності.

Вочевидь, однак, що вчинене особою до добровільної відмови об’єктивно являє собою такі ж самі дії, як і вчинене особою, якщо б її діяльність на цьому етапі було припинено, наприклад, правоохоронними органами. Тобто, наявним є той же суб’єкт, те ж діяння, такий же намір на вчинення злочинних дій (тобто, наявним є склад готування до, наприклад, крадіжки). І саме цей момент — добровільна відмова, на думку криміналістів, категорично змінює, повертає ситуацію: «Добровільна відмова виражається у свідомому акті припинення злочинної діяльності. Відповідно, він виражає відпадіння умислу на вчинення злочину. Водночас, акт припинення дій по вчиненню злочину означає, що розвиток причинового зв’язку в напрямку досягнення цього результату припиняється. Відповідно, в діях особи, що добровільно відмовилася від вчинення злочину, відсутня основна матеріальна ознака злочину — суспільна небезпечність діяння і особи. За відсутності цієї основної ознаки діяння не може бути злочинним і караним»[157]. Але ж ці аргументи можна так само застосувати і до ситуації, коли злочинна діяльність переривається не з волі особи: і умисел на подальше вчинення злочину у особи відпадає (внаслідок неможливості його реалізації), і розвиток причинного зв’язку припиняється так само, як і при добровільній відмові, тощо.

Роботи авторів, котрі в якості основного аргументу щодо виключення кримінальної відповідальності називали відпадіння суспільної небезпечності особи, в науковій літературі викликали критику. Це не є дивним, адже ознака суспільної небезпечності особи взагалі тривалий час у науковій літературі радянського періоду визнавалася залишком «буржуазних теорій» і т. ін. Однак дослідники проблеми добровільної відмови виділяли ознаку «відпадіння суспільної небезпечності особи винного» у якості однієї із основних при характеристиці добровільної відмови як підстави виключення кримінальної відповідальності[158]. Отже, визначали, що внаслідок добровільної відмови саме особа злочинця перестає бути суспільно небезпечною, і ця обставина впливає на те, щоб не притягувати її до кримінальної відповідальності. Але вважати, що відпадіння кримінальної суспільної небезпечності особи злочинця має так звану зворотну дію, тобто поширюється на всі його дії до вчинення добровільної відмови, на нашу думку, не можна.

Вчинене особою діяння за своїми об’єктивними ознаками нічим не відрізняється від такого ж діяння, але перерваного поза волею особи і визнаного КК кримінально значимою стадією — незакінченим злочином (готуванням чи замахом). Під час вчинення діяння особа мала і в першому, і в другому випадках намір на продовження злочинної діяльності, а отже, в момент вчинення діяння вона була суспільно небезпечною. Те, що потім вона вчинила свідомий добровільний акт припинення злочинної діяльності, якщо і може означати відпадіння її суспільної небезпечності, але лише на майбутнє і може впливати на недоцільність притягнення її до відповідальності та призначення покарання, оскільки вона вже нібито зробила перші кроки до виправлення. При цьому, однак, чомусь взагалі не обговорюються питання: а що ж автори розуміють під суспільною небезпечністю особи в даному випадку?

Вочевидь, що добровільна відмова ні в якому разі не може поширюватися на вже здійснені суспільно небезпечні вчинки особи, мати, так би мовити, «зворотну дію». Вчинене особою діяння до добровільної відмови містить склад незакінченого злочину і на момент вчинення є суспільно небезпечним, а отже, кримінальна відповідальність у такому разі не виключається, а добровільна відмова (сам акт добровільної відмови) є підставою звільнення особи від кримінальної відповідальності.

Прямим підтвердженням такої позиції і думки про те, що добровільна відмова не усуває суспільної небезпечності вчиненого і особи, є законодавчо регламентоване положення про притягнення до кримінальної відповідальності осіб, якщо у фактично вчинених до добровільної відмови діях яких міститься склад іншого злочину. Якби відпадіння суспільної небезпечності особи означало б і відпадіння суспільної небезпечності вчиненого нею до добровільної відмови діяння, це мало б, за загальним правилом, означати виключення кримінальної відповідальності у всіх випадках — в тому числі і у випадках, коли фактично вчинене особою містило склад іншого закінченого злочину.

Як уже зазначалося, при виключенні кримінальної відповідальності в діях особи відсутній склад злочину, в тому числі і незакінченого, а при звільненні від такої відповідальності, вчинення саме такого злочину є обов’язковою передумовою такого звільнення[159].

Таким чином, проблема все ж таки полягає в тому, щоб визначитися, чи вчинила особа до моменту добровільної відмови незакінчений злочин, чи скоєне нею до цього моменту таким злочином не визнається?

При зверненні до КК відповідь на це питання сумнівів не залишає. Сама назва ст. 17 передбачає добровільну відмову при незакінченому злочині, яким визнається готування до злочину і замах на злочин (ч. 2 ст. 13). У ч. 1 ст. 17 також мова йде про припинення особою за своєю волею готування до злочину чи замаху на нього. Так само, у ст. 31 закріплюється, що при добровільній відмові виконавця… інші співучасники підлягають кримінальній відповідальності за готування до того злочину або замах на той злочин, від вчинення якого відмовився виконавець.

Крім того, в ч. 2 ст. 31 стосовно добровільної відмови організатора, підбурювача чи пособника говориться про своєчасне повідомлення відповідних органів державної влади про злочин, що готується або вчиняється, тобто про готування до злочину чи замах на нього.

Таким чином, з точки зору чинного КК, жодних сумнівів не виникає відносно того, чи вчиняє особа до моменту добровільної відмови незакінчений злочин. Закон дає пряму та недвозначну відповідь на таке запитання. Та й в літературі, при відповіді на запитання, на якій стадії злочинної діяльності можлива добровільна відмова, зазначається, що йдеться про стадію і готування, і замаху.

Це положення не викликає жодних сумнівів відносно готування до злочину, оскільки в ч. 1 ст. 14 КК при визначенні готування відсутня така його обов’язкова ознака, як припинення підготовчих дій з причин, що не залежать від волі суб’єкта (на відміну від КК РФ, де у ч. 1 ст. 30 визначається готування до злочину як діяння, не доведене до кінця з незалежних від особи обставин).

Стосовно ж замаху, відповідь може викликати певні утруднення. Це пояснюється тим, що у ст. 15 КК закон обов’язковою ознакою замаху називає недоведення злочину до кінця з причин, які не залежать від волі суб’єкта. Вочевидь, що при добровільній відмові особа якраз за своєю волею (ч. 1 ст. 17) припиняє свою злочинну діяльність, в тому числі і на стадії замаху.

Мабуть, не випадково КК РФ відійшов від того, щоб називати у статті, присвяченій добровільній відмові, дії до моменту добровільної відмови замахом. Так, ч. 1 ст. 31 КК РФ передбачає, що добровільною відмовою від злочину визнається припинення особою готування до злочину чи припинення дій (бездіяльності), безпосередньо спрямованих на вчинення злочину, якщо особа усвідомлювала можливість доведення злочину до кінця. Однак існує певне протиріччя між визначенням готування як діяння, не доведеного до кінця з незалежних від особи обставин у ст. ЗО КК РФ, та положенням ст. 31 про добровільну відмову «від готування». Очевидно, що вказавши на добровільну відмову саме «при готуванні», російський кримінальний закон визнав поділ готування на перерване та добровільно залишене. Російські криміналісти поширюють цей поділ і на замах на злочин, вказуючи, що існують «два види незакінчених злочинів — перервані з незалежних від особи обставин та добровільно незакінчені (добровільно залишені)[160]. Така позиція є сприйнятною.

Видається, що на визначення стадій вчинення умисного злочину не впливає наявність чи відсутність ознаки їх припинення за волею чи помимо волі особи. Важливим є те, що при готуванні особа лише створює умови для вчинення пізніше закінченого злочину, ознаки якого передбачені у відповідних статтях Особливої частини КК. При цьому на об’єктивний процес створення цих умов не впливає те, що підготовчі дії були припинені на якомусь етапі за волею винної особи чи поза її волею.

Точно так, при замаху на вчинення злочину особа вже виконує об’єктивну сторону закінченого злочину, ознаки якого передбачені в статті Особливої частини КК, і на цей об’єктивний факт вже не може впливати припинення впродовж зазначених дій за волею чи поза волею винної особи. Це має значення лише при визначенні кримінально-правових наслідків такого припинення, а саме: припинення за волею особи визнається добровільною відмовою від доведення злочину до кінця, а поза волею особи — такою відмовою не визнається.

Таким чином, можна дійти висновку, що і за КК України дії особи, вчинені до добровільної відмови та безпосередньо спрямовані на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК, є замахом на злочин.

Викладене дозволяє зробити висновок, що до моменту добровільної відмови суб’єкт вчиняє діяння, які містять склад незакінченого злочину (готування чи замаху), тобто в його діянні наявна підстава кримінальної відповідальності. Тому добровільна відмова служить підставою саме звільнення особи від кримінальної відповідальності за незакінчений злочин, а не виключення такої відповідальності.

Деякі російські вчені також дотримуються думки, що при добровільній відмові відбувається саме звільнення особи від кримінальної відповідальності, а не виключення її: «замах відбувся», отже, за виразом М. С. Таганцева, «те, що було, не можна зробити таким, що не було»[161]. Звільнення особи від кримінальної відповідальності у разі добровільної відмови не означає зміни юридичної природи самого діяння (готування чи замаху), воно залишається караним діянням[162].