Статья 21. Трудовой договор
Трудовой договор есть соглашение между работником и собственником предприятия, учреждения, организации или уполномоченным им органом или физическим лицом, по которому работник обязуется выполнять работу, определенную этим соглашением, с подчинением внутреннему трудовому распорядку, а собственник предприятия, учреждения, организации или уполномоченный им орган либо физическое лицо обязуются выплачивать работнику заработную плату и обеспечивать условия труда, необходимые для выполнения работы, предусмотренные законодательством о труде, коллективным договором и соглашением сторон.
Работник вправе реализовать свои способности к производительному и творческому труду путем заключения трудового договора на одном или одновременно на нескольких предприятиях, в учреждениях, организациях, если иное не предусмотрено законодательством, коллективным договором или соглашением сторон.
Особой формой трудового договора является контракт, в котором срок его действия, права, обязанности и ответственность сторон (в том числе материальная), условия материального обеспечения и организации труда работника, условия расторжения договора, в том числе досрочного, могут устанавливаться соглашением сторон. Сфера применения контракта определяется законами Украины.
1. В комментируемой статье дается легальное определение трудового договора. Следует учитывать, что трудовой договор как документ под таким заголовком, подписанный его сторонами, заключается в настоящее время далеко не всегда, точнее будет сказать, что такой договор в письменном виде оформляется очень редко. Часто трудовой договор не заключается в письменной форме даже тогда, когда закон признает такую форму обязательной (часть первая ст. 24 КЗоТ).
Законодательство о труде, хотя и предписывает заключать трудовые договоры, по общему правилу, в письменной форме, все-таки не может быть признано слишком строгим к необходимости соблюдения письменной формы трудового договора по сравнению, например, с гражданским законодательством. Поэтому он может быть оформлен и документом под заголовком «трудовой договор», и изданием собственником или уполномоченным им органом приказа о приеме на работу в соответствии с заявлением работника. Трудовой договор считается заключенным также и тогда, когда работник был фактически допущен к работе, хотя никакие документы о приеме на работу не оформлялись.
2. В то же время в отдельных случаях работа может выполняться не на основании трудового договора, а по другим юридическим основаниям. В частности, возможно выполнение работы на основании гражданско-правового договора. Отличить трудовой договор от договора гражданско-правового характера по социально-экономическому содержанию сложно, хотя основной критерий отличия и понятен: гражданско-правовой договор заключается с целью достижения результатов труда, а трудовой — регулирует сам процесс труда. В реальности, однако, грани между гражданско-правовым и трудовым договорами нередко стираются. Эта тенденция углубляется тем, что широкое распространение приобрело использование термина «трудовое соглашение» в отношении и гражданско-правовых, и трудовых договоров, заключаемых для выполнения определенной работы. Мы бы не рекомендовали вообще использовать название «трудовое соглашение» к обеим названным разновидностям договоров, поскольку это вносит неопределенность в отношения сторон.
3. Схема разграничения гражданско-правовых и трудовых договоров по критерию их предмета (объекта) такова: если физическое лицо приняло на себя обязанность выполнить работу и передать заказчику результат работы — это договор подряда или иной гражданско-правовой договор. Если физическое лицо приняло на себя обязательство создать произведение науки, литературы, искусства и передать его заказчику — это тоже гражданско-правовой (авторский) договор. Если же гражданин выполняет работы под руководством другой стороны, принявшей на себя обязанность организовать труд, получившей право давать указания о последовательности проведения работ — это трудовой договор.
Однако никто не запретил заключить гражданско-правовой договор, по которому никакой результат труда заказчику передаваться не будет, поскольку услуга, которая предоставляется по такому договору, неотделима от самого процесса ее предоставления (например, услуга по охране объекта или личной охране).
4. С учетом трудностей разграничения гражданско-правовых и трудовых договоров по содержательному (социально-экономическому) критерию различать их следует по формально-юридическому признаку. При заключении гражданско-правового договора следует включить в него условия о том, что подрядчик (исполнитель, автор и т. п.) выполняет работу на свой риск, самостоятельно организует выполнение работы, не подчиняется внутреннему трудовому распорядку заказчика, не имеет права на получение пособия по социальному страхованию. Напротив, при заключении трудового договора работник подчиняется внутреннему трудовому распорядку работодателя, о приеме его на работу издается приказ, работник имеет право на получение пособия по социальному страхованию и т. п.
5. Трудовой договор как основание трудовых правоотношений приобрел всеобщее распространение. В соответствии со ст. 2 КЗоТ он заключается при приеме на работу на предприятия, в учреждения, организации. Трудовой договор считается также основанием для трудовых правоотношений, в которых состоят государственные служащие. Содержание Закона Украины «О государственной службе» [133] позволяет утверждать, что законодательство о труде распространяется даже на высших должностных лиц, начиная от Президента Украины и Председателя Верховной Рады Украины.
6. Работник как сторона трудового договора — это всегда физическое лицо, поэтому указание в ст. 3 КЗоТ на то, что особенности регулирования труда членов кооперативных объединений определяются соответствующим специальным законодательством, не может применяться, поскольку это правило не имеет предмета правового регулирования. В кооперативные объединения могут входить только кооперативы (ст. 30 Закона «О кооперации» [170], ст. 26 Закона «О сельскохозяйственной кооперации» [170]) и потребительские общества, их союзы (ст. 8 Закона «О потребительской кооперации» [117]). Поскольку граждане не могут быть членами кооперативных объединений, не существует такого явления, как труд членов названных объединений.
ИНОСТРАНЦЫ И ЛИЦА БЕЗ ГРАЖДАНСТВА КАК СТОРОНА ТРУДОВОГО ДОГОВОРА
7. Заключение трудового договора на территории Украины с иностранцами, т. е. гражданами других государств или лицами без гражданства, имеет существенные особенности. Наравне с гражданами Украины право на трудоустройство (заключение трудового договора) имеют только иностранцы, постоянно проживающие в Украине (ст. 8 Закона «О правовом статусе иностранцев и лиц без гражданства» [139]), т. е. получившие в установленном порядке удостоверение на постоянное проживание в Украине. В соответствии с Порядком выдачи, продления срока действия и аннулирования разрешений на использование труда иностранцев и лиц без гражданства [449] разрешение на трудоустройство не требуется иностранцам, постоянно проживающим в Украине, и другим иностранцам в случаях, предусмотренных законами и международными договорами Украины. Кроме того, ч. 2 ст. 35 Закона «О соглашениях о распределении продукции» [190] предоставляет право инвестору нанимать на работу иностранцев в пределах и в соответствии с должностями (специальностями), определенными соглашением о распределении продукции, без получения разрешения на трудоустройство. Впрочем, следует учитывать, что действие ч. 2 ст. 35 названного Закона приостановлено до 1 января 2011 года (абзац третий п. 2 раздела II «Заключительные положения» Закона «О внесении изменений в некоторые законы Украины по уменьшению влияния мирового финансового кризиса на сферу занятости населения» [272]).
Из ст. 79 Основ законодательства Украины о здравоохранении [122] вытекает право учреждения здравоохранения, граждан и их объединений самостоятельно заключать такие трудовые договоры и контракты, которые могут быть квалифицированы как договоры о международном сотрудничестве в сфере здравоохранения. Указание на право заключать договоры (контракты) самостоятельно следует толковать как освобождение от обязанности получать разрешение на трудоустройство. Такое же право предоставлено заведениям, предприятиям, организациям и учреждениям культуры, гражданам и их объединениям, если трудовой договор (контракт) может быть квалифицирован как форма международного культурного обмена. Это вытекает из ст. 30 Основ законодательства Украины о культуре [116].
8. Постоянное местожительство в отношении иностранцев и лиц без гражданства следует определять в соответствии со ст. 1 Закона «О внешнеэкономической деятельности» [104] как место проживания на территории какого-либо государства не менее одного года физического лица, не имеющего постоянного места проживания на территории других государств, и имеющего намерение проживать на территории этого государства в течение неограниченного срока, не обусловливая такое проживание определенной целью, и при условии, что такое проживание не является результатом выполнения этим лицом служебных обязанностей или обязательств по договору (контракту). Это определение не может распространяться на случаи временного въезда с целью трудоустройства, хотя бы общая длительность пребывания и превышала 1 год.
9. Разрешение на иммиграцию (вне квоты) предоставляется следующим лицам: 1) одному из супругов, если второй из супругов, с которым он состоит в браке свыше двух лет, является гражданином Украины, детям и родителям граждан Украины; 2) лицам, являющимся опекунами или попечителями граждан Украины, или находящимся под опекой или попечительством граждан Украины; 3) лицам, имеющим право на получение гражданства Украины по территориальному происхождению; 4) лицам, иммиграция которых представляет государственный интерес для Украины; 5) заграничным украинцам, супругам заграничных украинцев, их детям в случае их совместного въезда и пребывания на территории Украины (ст. 4 Закона «Об иммиграции» [206]).
10. Разрешение на трудоустройство иностранцев выдается Государственным центром занятости Министерства труда и социальной политики Украины, а по его поручению — центрами занятости Автономной Республики Крым, областей, городов Киева и Севастополя. С заявлением о получении разрешения в государственный центр занятости обращается работодатель. К заявлению прилагаются: 1) обоснование необходимости использования труда иностранцев и возможности создания для них необходимых условий пребывания и деятельности; 2) копия контракта между иностранным и украинским субъектами хозяйственной деятельности на выполнение определенного объема работ или услуг (если такой контракт заключен); 3) копии устава и свидетельства о государственной регистрации субъекта хозяйственной деятельности (удостоверенные в установленном порядке); 4) список иностранных граждан, о предоставлении права на трудоустройство которым просит работодатель (с указанием их полного имени, фамилии, года рождения, номера паспорта, специальности (профессии), пола); 5) квитанция (платежное поручение) о перечислении платы за рассмотрение заявления в размере десяти не облагаемых налогом минимумов доходов граждан; 6) копия проекта контракта работодателя с работником — иностранным гражданином; 7) документ (приказ, извлечение из протокола, доверенность), удостоверяющий право представителя работодателя представлять его интересы в центре занятости; 8) копии документов об образовании или квалификации; 9) справка органа государственной налоговой службы об оплате работодателем предусмотренных законодательством налогов и сборов; справка, заверенная печатью и подписью работодателя (в случае наличия на предприятии режимно-секретного органа также подписанная его руководителем), о том, что должность или рабочее место, на которых будет использоваться труд иностранца, в соответствии с законодательством не связаны с принадлежностью к гражданству Украины и не требуют предоставления допуска к государственной тайне; квитанция о внесении платы за рассмотрение заявления (п. 5 Порядка оформления иностранцам и лицам без гражданства разрешения на трудоустройство в Украине [392]). Отметим, что Порядок оформления иностранцам и лицам без гражданства разрешения на трудоустройство [392] признан утратившим силу п. 2 постановления Кабинета Министров Украины от 08.04.2009 г. № 322 [449], п. 1 которого (постановления) был утвержден Порядок выдачи, продления срока действия и аннулирования разрешений на использование труда иностранцев и лиц без гражданства. Впрочем, Указом Президента Украины от 27.08.2009 г. № 675 [323] действие п. 1 указанного постановления [449] было приостановлено до рассмотрения вопроса о конституционности акта Кабинета Министров Конституционным Судом. Таким образом была искусственно создана ситуация правовой неопределенности, что противоречит принципу правовой определенности, входящему в содержание принципа верховенства права (ст. 8 Конституции). С целью преодоления такой ситуации до разрешения дела Конституционным Судом необходимым является применение Порядка оформления иностранцам и лицам без гражданства разрешения на трудоустройство в Украине [392] к рассматриваемым отношениям.
Государственный центр занятости принимает решение об оформлении разрешения в течение 30 дней после получения заявления с приобщением необходимых документов. Разрешение оформляется при условии, что в Украине (в данном регионе) отсутствуют работники, способные выполнять данный вид работ или имеется достаточное обоснование целесообразности использования труда иностранных специалистов.
Разрешение на трудоустройство выдается сроком до одного года. Срок разрешения может быть продлен, если работодатель обратился с заявлением в Государственный центр занятости за месяц до окончания срока действия разрешения в установленном порядке.
Однако срок непрерывного пребывания иностранцев в Украине с целью трудоустройства не может превышать 4 лет. После перерыва продолжительностью не менее 6 месяцев иностранцу вновь может быть оформлено разрешение на трудоустройство.
11. Иностранные граждане, заключившие на территории Украины трудовой договор без соответствующего разрешения, подлежат немедленному выдворению органами внутренних дел. В случае использования труда иностранцев или лиц без гражданства без разрешения Государственного центра занятости Украины (по его поручению — соответствующими центрами занятости Автономной Республики Крым, областных, городов Киева и Севастополя) с предприятий, учреждений и организаций независимо от формы собственности государственная служба занятости взыскивает штраф за каждое такое лицо в пятидесятикратном размере не облагаемого налогом минимума доходов граждан (850 грн.). Эти средства направляются в Фонд общеобязательного государственного социального страхования Украины на случай безработицы (п. 1 ст. 16 Закона «Об общеобязательном государственном социальном страховании на случай безработицы» [198]). Подчеркнем, что указанный штраф взыскивается не только с предприятий, но и с бюджетных учреждений. Однако взыскание штрафа с работодателей — физических лиц за такие нарушения не предусмотрено.
12. Трудовой договор не является основанием трудовых отношений лиц, осужденных к лишению свободы. Труд этих лиц регулируется ст. 118-122 Уголовно-исполнительного кодекса [91] и другими актами уголовно-исполнительного законодательства. В то же время в определенной части труд лиц, отбывающих наказание в виде лишения свободы, регулируется законодательством о труде. Так, трудовое законодательство распространяется на осужденных к лишению свободы в части, касающейся охраны труда и техники безопасности, освобождения от работы в праздничные дни, применения суммированного учета рабочего времени и предоставления им еженедельных дней отдыха (ст. 119 Уголовно-исполнительного кодекса Украины [91]).
13. Трудовое законодательство распространяется на трудовые отношения осужденных, отбывающих наказание в виде исправительных работ без лишения свободы. Поэтому все, что говорится в трудовом законодательстве о работниках (кроме исключений, установленных Уголовно-исполнительным кодексом Украины [91]), распространяется и на осужденных, отбывающих наказание в виде исправительных работ без лишения свободы.
14. Трудовой договор является основанием трудовых отношений с гражданами, направленными на альтернативную (невоенную) службу. К этим лицам, по установленным исключениям, применяется законодательство о труде (ст. 15 Закона «Об альтернативной (невоенной) службе» [183]).
15. Другая сторона трудового договора — это собственник предприятия, учреждения, организации или уполномоченный им орган. Стороной трудового договора может быть также физическое лицо, заключившее трудовой договор с работником. Заключение трудовых договоров физическими лицами как работодателями в условиях реформ, переход экономики к рыночным отношениям приобретает все большее распространение по той причине, что гражданам разрешено заниматься предпринимательством как с созданием юридического лица, т. е. предприятия, так и без его создания. Закон «Об адвокатуре» [125] (ст. 4) не называет прямо адвокатов, занимающихся адвокатской деятельностью индивидуально, субъектами предпринимательской деятельности. Однако им также предоставлено право принимать на работу помощников. Изложенное касается и частных нотариусов (ст. 24 Закона «О нотариате» [129]).
16. До 20 марта 1991 года, когда была изменена редакция статьи 21 Кодекса законов о труде Украины [102], законодательство признавало стороной трудового договора не собственника или уполномоченный им орган, а именно предприятие, учреждение, организацию. Признание стороной трудового договора собственника, на наш взгляд, не совсем удачно. Более того, указание на собственника как на сторону трудового договора может ввести в заблуждение. Создается впечатление, что собственник несет не только обязанности, но и ответственность перед работником. Между тем — это не так. Правда, такое утверждение требует основательной аргументации. Действительно, признание собственника стороной трудового договора, получающей в силу этого договора права и принимающей на себя обязанности, противоречит ч. 3 ст. 96 ГК [89], согласно которой собственник не отвечает по обязательствам созданных им юридических лиц. Однако исключения из этого правила могут устанавливаться законом. Одним из таких исключений — возможно такое мнение — и есть указанная норма ст. 21 КЗоТ. Следовательно, необходимо решить, что же кроется за признанием собственника или уполномоченного им органа стороной трудового договора, или следует действительно признать его, а не предприятие, учреждение, организацию стороной трудового договора.
17. В пользу приоритетного применения ст. 21 КЗоТ для решения вопроса о том, кто же является стороной трудового договора, имеются следующие аргументы: 1) ч. 3 ст. 96 ГК [89] сформулирована как норма условного действия (применяется, если иное не установлено законодательными актами). Именно такое исключение и установлено ст. 21 КЗоТ; 2) ст. 21 КЗоТ вообще не решает вопрос об ответственности собственника по обязательствам созданных им юридических лиц, и признает стороной трудового договора не юридическое лицо (предприятие, учреждение, организацию), а собственника. Следовательно, на эту сторону договора возлагаются все обязанности перед работником.
Однако приведенные рассуждения опровергаются более весомыми аргументами в пользу признания обязанным и ответственным перед работником не собственника, а предприятие. Достаточно привести два из них: 1) п. 2 ч. 1 ст. 112 ГК [89] предусматривает удовлетворение требований работников за счет имущества ликвидированного предприятия, а не собственника, а ч. 4 этой же статьи признает погашенными претензии, не удовлетворенные за недостатком такого имущества; 2) подобные правила установлены ст. 31 и 33 Закона «О восстановлении платежеспособности должника или признании его банкротом» [188]. Статья 112 ГК и ст. 31 и 33 Закона «О восстановлении платежеспособности должника или признании его банкротом» [188] являются нормами специальными. Они решают вопрос именно о том, кто же отвечает перед работником в случаях недостатка имущества предприятия, и не допускают возможности возложения на собственника ответственности по обязательствам созданных им предприятий (за исключением установленных законодательством случаев). Этим нормам следует отдать приоритет перед ст. 21 КЗоТ, формулирующей норму общего характера. Следовательно, перед работником собственник, по общему правилу, отвечать не может. Но сторона, которая не несет в данных правоотношениях ответственность, — это же и не сторона договора (правоотношений). Очевидно, кто-то другой несет ответственность за выполнение обязанностей в данных правоотношениях. Этот другой должен считаться стороной и правоотношений, и договора. В этом случае стороной трудового договора может признаваться предприятие (учреждение, организация).
Прежнее (до 20 марта 1991 года [102]) указание в ст. 21 КЗоТ на предприятие, учреждение, организацию как сторону трудового договора не только отражало реально существующее положение, но и оставляло место для администрации предприятия, учреждения, организации как органа, который осуществляет трудо-правовую дееспособность предприятия, учреждения, организации, а в определенной мере и как так называемого сосубъекта трудового договора на стороне нанимателя, который принимает некоторые обязанности на себя непосредственно. Да и в настоящий момент законодательство позволяет под «органом, уполномоченным собственником» понимать администрацию предприятия, организации, учреждения.
Законом «О внесении изменений и дополнений в Кодекс законов о труде Украинской ССР при переходе республики к рыночной экономике» от 20 марта 1991 года [102] термином «собственник или уполномоченный им орган» в тексте КЗоТ заменены слова «администрация предприятия, организации», «администрация предприятия, учреждения, организации» (ст. 70 названного Закона). Во всем тексте с этим можно было бы согласиться, хотя термин «администрация» все-таки был немногим более конкретным, чем понятие «собственник или уполномоченный им орган». Но при изменении текста ст. 21 КЗоТ термином «собственник или уполномоченный им орган» заменены не только слова «администрация предприятия, учреждения, организации», но и сборное понятие «предприятие, учреждение, организация», которое употреблялось ранее.
И при всем единстве собственника или уполномоченного им органа (или бывшей администрации) с предприятием, учреждением, организацией все-таки — это разные субъекты. И законодатель в принципе понимает, какие обязанности несет и какие права приобретает в трудовых правоотношениях предприятие, учреждение, организация, а какие — собственник. Чтобы в этом убедиться, достаточно перелистать Кодекс законов о труде. Только в ст. 1 Закона «Об оплате труда» [150] допущена очевидная юридическая ошибка: обязанность выплачивать заработную плату в этой статье вслед за ст. 21 КЗоТ возложена на собственника, хотя на самом деле эту обязанность несет предприятие, учреждение, организация (обратим внимание на то, что с социальной точки зрения с этой нормой ст. 1 Закона «Об оплате труда» [150] можно согласиться, поскольку она побуждает государство как собственника к поиску источников для погашения задолженности по заработной плате перед работниками бюджетной сферы).
Между тем, материальные обязанности несет и материальные права имеет в трудовых правоотношениях не собственник, а предприятие, учреждение, организация. Стороной же трудовых правоотношений в той их части, которая касается организационных и личных прав и обязанностей, является собственник или уполномоченный им орган (далее вместо слов «собственник или уполномоченный им орган» для краткости будет использоваться термин «собственник». В то же время наряду с термином «собственник» эта сторона трудового договора (наниматель, работодатель) будет обозначаться в соответствующих случаях как «предприятие, учреждение, организация», а для краткости — «предприятие»).
18. Следует обратить внимание на то, что в последнее время законодатель все чаще для обозначения стороны, с которой работник заключает трудовой договор, употребляет термин «работодатель», что с теоретической точки зрения является более удачным. Под работодателем понимают лицо, которое наняло работника по трудовому договору (контракту). Другое определение термина «работодатель» содержится в Основах законодательства Украины об общеобязательном государственном социальном страховании [175], в которых он используется как обобщающий для объединения в рамках единого понятия работодателя терминов «собственник или уполномоченный им орган» и «предприятие, учреждение, организация». В таком же понимании термин «работодатель» употребляется и в законах «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности» [191] (ст. 1), «Об общеобязательном государственном социальном страхованием в связи с временной утратой трудоспособности и расходами, обусловленными погребением» [217] (ст. 2). Используется термин «работодатель» и в подзаконных нормативных актах.
19. Субъектом трудового договора на стороне работодателя (нанимателя) может быть не только собственник (и предприятие, которое он представляет), но и физическое лицо, не создавшее предприятие.
20. Заключение трудовых договоров как работодателями физическими лицами, занимающимися предпринимательской деятельностью без создания юридического лица (предприятия), с работниками допускается Хозяйственным кодексом Украины [90].
Право этих физических лиц принимать работников на работу, заключать с ними трудовые договоры не ограничено. На таких работников в полном объеме распространяется законодательство Украины о труде. Другие физические лица также имеют право заключать трудовые договоры с целью использования труда наемных работников в потребительских целях (шофер, домашняя работница, повар и т. п.).
21. Уместно обратить внимание на роль трудового договора, как юридического факта, который приводит в действие правовые нормы, формулирующие права и обязанности сторон трудового договора. Заключение трудового договора означает, что и работник, и собственник приобрели права и приняли на себя обязанности, установленные для сторон трудового договора законодательством о труде, генеральным, отраслевым и региональным соглашениями и коллективным договором. Роль трудового договора на практике преимущественно к этому и сводится. Поэтому, когда в ст. 21 КЗоТ указывается на две обязанности собственника или уполномоченного им органа по трудовому договору — выплачивать заработную плату и обеспечивать условия труда, необходимые для выполнения работы, — это вовсе не означает, что стороны и в самом деле договариваются о размере заработной платы (основной и дополнительной) и об условиях труда. Обычно и размер заработной платы, и условия труда на момент заключения трудового договора (хотя бы на локальном уровне) нормативно определены. Поэтому условие трудового договора о заработной плате сводится к тому, что в приказе о приеме на работу употребляются слова «с окладом по штатному расписанию». А условия труда, необходимые для выполнения работы, вообще не упоминаются ни в заявлении работника о приеме на работу, ни в приказе собственника. Заключение трудового договора автоматически распространяет на его стороны ранее (нормативно) установленные условия труда.
22. Указание в ст. 21 КЗоТ на две обязанности работника также не означает, что стороны трудового договора действительно о чем-то договариваются. Обязанность работника подчиняться внутреннему трудовому распорядку означает распространение на него Типовых правил внутреннего трудового распорядка для работников и служащих предприятий, учреждений, организаций [614], а также местных правил внутреннего трудового распорядка, которые утверждаются трудовыми коллективами по представлению собственника и выборного органа первичной профсоюзной организации (ст. 142 КЗоТ).
23. Обязанность выполнять работу, обусловленную трудовым договором, хотя и допускает согласование вопроса о том, какую именно работу должен выполнять работник, но значение этой договоренности преувеличивать нельзя. Несмотря на такую договоренность и на необходимость согласования и указания в трудовой книжке структурного подразделения, в котором работник будет работать (п. 2.14 Инструкции о порядке ведения трудовых книжек работников [456]), собственник в силу закона имеет право по своему усмотрению перемещать работника с одного рабочего места на другое, из одного структурного подразделения в другое (часть вторая ст. 32 КЗоТ). С соблюдением установленной процедуры он может также изменять существенные условия труда. Так что формулировка части первой ст. 21 КЗоТ «выполнять работу, определенную этим соглашением» в большей степени оторвана от конкретных правовых норм, чем прежняя формулировка той же статьи до ее изменения Законом «О внесении изменений в Кодекс законов о труде Украинской СССР при переходе республики к рыночной экономике» [102], возлагавшая на работника обязанность «выполнять работу по определенной специальности, квалификации или должности» и оставлявшая сторонам для решения только один вопрос: какая же именно эта специальность, квалификация или должность, работу по которой будет выполнять работник.
Правда, в связи с принятием Конституции Украины, запретившей в ст. 43 применение принудительного труда, появилась возможность утверждать, что любое нарушение условий трудового договора о содержании выполняемой работы и рабочем месте противоречит указанной конституционной норме. Но сегодня нельзя со всей определенностью утверждать, что суды будут воспринимать подобные доказательства, тем более, что ст. 32 КЗоТ, допускающая перемещение работников и изменение существенных условий труда, изменялась уже после принятия Конституции, но эти изменения не затронули права собственника перемещать работников и изменять существенные условия труда.
24. Заключение трудового договора подводит его стороны под действие соответствующих правовых норм. Установленные ими права и обязанности становятся с момента заключения трудового договора субъективными правами и юридическими обязанностями сторон трудового договора. Правда, многие установленные нормами законодательства о труде права и обязанности превратятся в субъективные права и юридические обязанности сторон трудового договора при наступлении более конкретных, чем заключение трудового договора, юридических фактов. Так, трудовой договор порождает только общую обязанность выплачивать заработную плату, а обязанность выплатить сдельный заработок в точно определенной сумме вытекает из юридического факта — показателя выполнения норм выработки, обязанность выплатить точно определенный размер премии вытекает из юридического факта — достижения установленного показателя премирования и т. п.
Но все эти права и обязанности на практике, да и в теории, квалифицируют как права и обязанности, возложенные (приобретенные) трудовым договором (в силу трудового договора). Законодатель, однако, очень осторожен при употреблении, например, в п. 3 ст. 40 КЗоТ термина «обязанности, возложенные на него (работника. — Авт.) трудовым договором», и основанием для увольнения называет невыполнение работником без уважительных причин не только названных обязанностей, но и обязанностей, возложенных на работника правилами внутреннего трудового распорядка. Между тем, обязанность подчиняться внутреннему распорядку работник взял на себя по трудовому договору, и в силу его заключения работник стал нести эту обязанность.
25. К категории обязанностей работника по трудовому договору следует отнести и те обязанности, которые установлены им, но выходят за пределы рабочего времени. Это — обязанности не поступать на работу по совместительству, когда это запрещено, не разглашать коммерческую тайну, не совершать в свободное от работы время других действий, которые запрещены для работников законодательством о труде, коллективным или трудовым договором. Правовые нормы, формулирующие обязанности работников не разглашать и не использовать в свою пользу или в пользу третьих лиц конфиденциальную информацию, стали включать в содержание нормативно-правовых актов. В соответствии с частью второй ст. 61 Закона «О банках и банковской деятельности» [213] при вступлении в должность служащего банка работник подписывает обязательство о неразглашении банковской тайны.
26. В то же время нельзя не замечать и то обстоятельство, что в определенной степени трудовой договор выполняет не только функцию юридического факта, но и еще одну функцию. Он является регулятором трудовых отношений между работником и собственником (предприятием). В связи с этим в науке условия трудового договора подразделяют на необходимые и факультативные. Необходимые условия трудового договора — это те условия, которые необходимы для трудового договора как юридического факта. Соглашение о необходимых условиях трудового договора чаще всего достигается и выражается косвенно: написав заявление о приеме на работу, работник косвенно выражает согласие подчиняться внутреннему трудовому распорядку; издав приказ о приеме на работу, собственник косвенно соглашается в соответствии с законодательством о труде и коллективным договором выплачивать заработную плату и создавать условия для труда. Только соглашение о работе, для выполнения которой заключается трудовой договор, должно быть выражено, хотя бы и одним словом, но путем прямого указания на характер этой работы (специальность и квалификацию или должность).
Факультативные условия трудового договора — это такие условия, которые выходят за пределы трудового договора как юридического факта, порождающего трудовые правоотношения. Отсутствие факультативных условий не может поколебать юридическое действие трудового договора. Факультативные условия собственно и позволяют трудовому договору выполнять роль индивидуального регулятора трудовых отношений. Факультативные условия трудового договора в период социализма рассматривались как выходящие за пределы обязанностей работника и собственника, названных в части первой ст. 21 КЗоТ. Как примеры факультативных условий в теории назывались условия о предоставлении работнику квартиры, выделении места в дошкольном детском заведении для ребенка и т. п. На самом деле законодательство о труде, во всяком случае в период так называемого зрелого социализма, не препятствовало включению в трудовые договоры намного более широкого круга так называемых факультативных условий. Они, безусловно, могут касаться и характера выполняемой работником работы, и особенностей внутреннего трудового распорядка, и заработной платы, и условий, необходимых для выполнения работы. Перечислим некоторые из возможных факультативных условий трудового договора: расширение содержания трудовой функции за счет включения в нее работ, которые не относятся к специальности, должности, по которым работник будет работать; продвижение по службе, переход на другую работу с учетом интересов собственника или работника; замена оборудования, машины, механизма, на которых работник работает; повышение квалификации работника или создания условий для этого (например, оплата обучения, осуществляемого на платной основе); установление неполного рабочего времени; предоставление дополнительного отпуска, определение времени предоставления отпусков, установление индивидуальных условий оплаты труда, особенностей компенсаций, если, например, работа связана с частыми выездами в командировку; определение условий, касающихся поощрения работника, условий охраны труда и т. п.
27. В условиях рыночной экономики актуальным стал вопрос о пределах правомерности факультативных условий трудовых договоров и о мерах обеспечения их выполнения.
Исходным пунктом разрешения этих вопросов является тот факт, что трудовые отношения регулируются, по общему правилу, нормами, являющимися односторонне императивными. Они допускают отступление в сторону улучшения положения работника и не допускают отступлений в противоположную сторону (мы здесь не касаемся пределов правомерности условий трудовых контрактов, поскольку этому вопросу далее уделяется достаточное внимание). Поэтому соглашение сторон трудового договора возможно только по вопросам, не урегулированным законодательством, а также в случаях, когда нормам права прямо или косвенно придается диспозитивное значение (поясним, что под императивными в юриспруденции понимаются нормы, не допускающие соглашения сторон договора, которое противоречит таким нормам. Диспозитивные нормы дают возможность сторонам договора решить соответствующий вопрос по своему усмотрению. Диспозитивные нормы применяются только тогда, когда стороны не воспользовались правом урегулировать на свое усмотрение договором свои отношения. Они только восполняют неурегулированность отношений договором).
28. Что касается системы обеспечения выполнения факультативных условий трудового договора, то, в отличие от гражданского права, трудовое право такой системы не предусматривает. Но мерой обеспечения является уже сама возможность защиты прав работников. Однако такая защита не всегда возможна. Если, например, предприятие взяло на себя обязанность предоставить работнику в наем или в собственность квартиру, а ее у предприятия нет, то даже при наличии соответствующего решения суда предприятие не может быть понуждено к выполнению обязанности из-за невозможности исполнения решения суда. Правда, в таких случаях не исключается определение судом другого способа исполнения судебного решения. Таким способом может быть взыскание денежной суммы, которая может компенсировать соответствующие расходы работника. Однако для принятия таких решений достаточного правового основания нет.
29. Большое значение для работников имеет определение в трудовом договоре его рабочего места. По общему правилу, в трудовом договоре конкретное рабочее место не определяется. Однако существует один своеобразный вид трудового договора, в котором рабочее место специально указывается. Это — трудовой договор с надомниками (имеются в виду лица, заключившие трудовой договор о выполнении работы дома личным трудом из материалов и с использованием орудий и средств труда, выделяемых предприятием или приобретаемых за счет его средств). Собственник или уполномоченный им орган может разрешить надомникам изготовление изделий для предприятия из собственных материалов и с использованием личных механизмов и инструментов.
При регулирования труда надомников следует руководствоваться Положением об условиях труда надомников [611], с учетом того, что его нормы, противоречащие законодательству Украины, не действуют. Труд надомников должен быть направлен, как правило, на производство товаров народного потребления и предоставление отдельных видов услуг. Предприятие может использовать труд надомников и для изготовления (выполнения) других видов изделий (работ), если по характеру и технологии производства это возможно в надомных условиях и экономически целесообразно.
Преимущественное право на заключение трудового договора о работе на дому предоставляется женщинам, имеющим детей в возрасте до 15 лет; инвалидам и пенсионерам (независимо от вида назначенной пенсии); лицам со сниженной трудоспособностью, которым рекомендован труд в надомных условиях; лицам, которые осуществляют уход за инвалидами или долго болеющими членами семьи и которые по состоянию здоровья нуждаются в уходе; лицам, занятым на работах с сезонным характером производства (в межсезонный период), а также обучающимся в очных учебных заведениях; лицам, которые по объективным причинам не могут быть заняты непосредственно на производстве в данной местности (например, в районах и местностях, имеющих свободные трудовые ресурсы).
Трудовой договор о работе дома заключается, как правило, в письменной форме. В нем должны быть наиболее полно изложены как основные, так и дополнительные условия, определяющие взаимные обязательства сторон. Организация в надомных условиях трудовых процессов допускается только для лиц, которые имеют необходимые жилищно-бытовые условия, а также практические навыки или могут быть научены этим навыкам для выполнение определенных работ. Обследование жилищно-бытовых условий граждан, желающих работать на дому, осуществляется представителями работодателя при участии представителей выборного органа первичной профсоюзной организации, а в соответствующих случаях — и представителей санитарного и пожарного надзора. Запрещается поручать надомникам выполнение видов работ, создающих неудобства для проживающих соседей. Оплата труда надомников осуществляется по сдельным расценкам за фактически выполненные работы или произведенную продукцию, соответствующие установленным требованиям к ее качеству. По согласованию сторон надомнику могут возмещаться расходы, связанные с выполнением для предприятия работы на дому (электроэнергия, вода и т. п.).
ТРУДОВЫЕ ДОГОВОРЫ О РАБОТЕ ПО СОВМЕСТИТЕЛЬСТВУ
30. Часть вторая ст. 21 КЗоТ Украины предоставляет право работнику реализовать свои способности к производственному труду путем заключения трудового договора на одном или одновременно на нескольких предприятиях, в учреждениях, организациях. Это позволяет работникам, кроме основного трудового договора, заключать трудовые договоры о работе по совместительству. Что такое основной трудовой договор — прямо законодательством о труде это не определяется. Но в п. 1.1 Инструкции о порядке ведения трудовых книжек работников [456] употребляется термин «основное место работы» (в противовес месту работы по совместительству). Основной трудовой договор может быть заключен с условием как о полном, так и о неполном рабочем времени. Другие трудовые договоры, заключенные тем же работником без увольнения с основного места работы, и являются трудовыми договорами о работе по совместительству (кроме соглашений о выполнении работ, не признаваемых законодательством совместительством).
31. Совместительство определяется как выполнение работником, кроме основной, другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время на том же или на другом предприятии, в учреждении, организации или у гражданина по найму. Этим признаком (выполнение работы во время, свободное от выполнения обязанностей по основному трудовому договору) совместительство отличается от совмещения профессий (должностей). Совмещение профессий (должностей) означает интенсификацию труда (выполнение дополнительных трудовых обязанностей) при неизменной продолжительности рабочего времени. Совместительство означает неизменную интенсивность труда при увеличении продолжительности рабочего времени. Но если интенсификацию труда путем совмещения профессий (должностей) законодательство не только допускает, но и в течение длительного времени поощряет, то увеличение продолжительности сверх установленной нормы рабочего времени законодательство о труде категорически запрещает, даже если бы работник был в этом в наивысшей степени заинтересован и просил об этом собственника. Однако в своем стремлении ограничить продолжительность рабочего времени законодатель периода рыночных реформ отказался от той последовательности, которая была присуща его социалистическому предшественнику. Запрещая, по общему правилу, заключение соглашений об увеличении продолжительности рабочего времени, современное законодательство позволяет работнику заключить с тем же или другим собственником трудовой договор о работе по совместительству, что означает только другую правовую форму работы более продолжительное время.
32. Это, однако, не означает, что предприятия могут без ограничений заключать трудовые договоры о работе по совместительству с работниками, которые работают в десяти местах. Ограничения на этот счет существуют, правда, установленные не нормами трудового права, а другими средствами. Выполненная работником работа должна отражаться (учитываться) в данных первичного бухгалтерского учета. Таковыми являются сдельные наряды (при сдельной оплате труда) и табели учета рабочего времени (при повременной форме заработной платы). Причем табели учета рабочего времени должны соответствовать графику выхода на работу. Если табели учета рабочего времени соответствуют графику, а те и другие вместе соответствуют действительности, работа по совместительству, если иное не установлено специальными правилами, может оплачиваться без каких-либо ограничений. Если же такого соответствия нет, органы государственной налоговой службы не без оснований могут поставить под сомнение правильность отнесения заработной платы, выплаченной работнику-совместителю, на валовые расходы плательщика налога на прибыль.
В условиях, когда в стране ведется реестр физических лиц — плательщиков налогов, органы налоговой службы получили возможность выявлять лиц, работающих по совместительству в нескольких местах, фиксировать случаи внесения в табель учета рабочего времени работников-совместителей неправильных сведений, исключать по этой причине выплаченную совместителям заработную плату из состава валовых расходов и применять к предприятиям финансовые санкции за занижение размера прибыли (объекта обложения налогом на прибыль).
33. Стороной трудового договора о работе по совместительству на стороне собственника (предприятия) может быть любой собственник (предприятие) или физическое лицо, пользующееся правом найма работников. Такой стороной может быть как другой собственник (предприятие), физическое лицо (не то, которое заключило с работником основной трудовой договор), так и тот же собственник (предприятие), физическое лицо, с которым работник заключил трудовой договор об основной работе. В последнем случае следует считать, что работник заключил с тем же нанимателем два или несколько трудовых договоров, которые между собой юридически не связаны. Так что по основному трудовому договору работника могут привлечь к дисциплинарной ответственности, а по трудовому договору о работе по совместительству работнику может быть выдана премия.
34. В соответствии с частью второй ст. 21 КЗоТ ограничения на совместительство могут вводиться законодательством и коллективным договором. Они могут устанавливаться также трудовым договором, являющимся для работника основным. Нарушение ограничений на совместительство, установленных законодательством, коллективным или трудовым договором, является основанием для привлечения работника к дисциплинарной ответственности. При соответствующих обстоятельствах возможно применение и такого дисциплинарного взыскания, как увольнение с работы.
Несмотря на предусмотренную частью второй ст. 21 КЗоТ возможность законодательного установления ограничений на совместительство, сегодня нет общих ограничений такого рода, которые распространялись бы на работников предприятий всех форм собственности. Законодательные акты СССР, ограничивавшие совместительство, в Украине не действуют как противоречащие ст. 21 КЗоТ. В Украине нормативные акты об ограничениях совместительства, распространяющиеся на работников предприятий всех форм собственности, не принимались.
35. В то же время для работников государственных предприятий, учреждений, организаций установлены многочисленные ограничения на работу по совместительству. В частности, они касаются:
1) государственных служащих. Им совместительство вообще запрещено (ст. 16 «О государственной службе» [133]). Исключением является выполнение по совместительству научной, преподавательской, творческой работы, а также занятие медицинской практикой. Последнее касается государственных служащих системы государственного управления здравоохранением;
2) руководителей государственных предприятий, учреждений, организаций, их заместителей, руководителей структурных подразделений государственных предприятий, учреждений, организаций и их заместителей (п. 4 постановления Кабинета Министров
Украины «О работе по совместительству работников государственных предприятий, учреждений и организаций» [334]). Исключение составляет занятие перечисленными работниками на условиях совместительства научной, преподавательской, творческой деятельностью или медицинской практикой;
3) служащих органов прокуратуры (ст. 46 Закона «О прокуратуре» [111]). Однако заниматься на условиях совместительства научной и педагогической деятельностью имеют право и эти работники;
4) нотариусов (ст. 3 Закона «О нотариате» [129]). Для них также установлено исключение из общего правила о недопустимости работы по совместительству, дающее право занятия научной и преподавательской деятельностью. На частных нотариусов такое ограничение и исключение из него также распространяются. Но в отношении них говорить о совместительстве было бы неуместным, поскольку частный нотариус как таковой не имеет статуса работника, как он определяется законодательством о труде.
36. Часть вторая ст. 21 Кодекса законов о труде не ограничивает совместительство ни по количеству трудовых договоров о работе по совместительству, которые может заключать работник, ни по продолжительности рабочего времени работы, которую работник совмещает с основной. Только применительно к работникам государственных предприятий установлены ограничения продолжительности работы по совместительству (четыре часа в рабочие дни и полный рабочий день в выходные дни). При этом общая продолжительность работы по совместительству в месяц не должна превышать половину месячной нормы рабочего времени (п. 10 постановления Кабинета Министров Украины «О мерах по привлечению дополнительных поступлений в бюджет и повышению эффективности расходования бюджетных средств для обеспечения финансирования социальных выплат населению» [362]). Подчеркнем, что это ограничение касается работников, для которых государственное предприятие или является основным местом работы, или местом работы по совместительству.
37. Кроме прямого запрета заключать трудовые договоры о работе по совместительству, постановлением Кабинета Министров Украины «О работе по совместительству работников государственных предприятий, учреждений и организаций» [334] установлен еще один механизм ограничения совместительства. Пункт 1 указанного постановления [334] предоставляет право руководителям государственных предприятий, учреждений и организаций совместно с профсоюзными комитетами внедрять ограничение на совместительство для работников отдельных профессий и должностей, занятых на тяжелых работах или работах с вредными или опасными условиями труда, дополнительная работа которых по совместительству может привести к результатам, которые негативно влияют на состояние здоровья работников и безопасность производства. Этим постановлением [334] предусмотрено также ограничение на совместительство для лиц, не достигших восемнадцатилетнего возраста, и беременных женщин. Текст постановления [334] недостаточно четкий, но можно сделать вывод, что ограничение на совместительство для несовершеннолетних работников и беременных женщин является прямым законодательным запретом совместительства. Правда, распространяется этот запрет только на государственные предприятия, учреждения, организации. Ограничение на работу по совместительству касается и работников, основным местом работы которых является государственное предприятие, учреждение, организация (независимо от того, на государственное или негосударственное предприятие поступают они на работу по совместительству), и работников, поступающих на работу по совместительству на государственное предприятие, в государственное учреждение, организацию (независимо от того, с государственным или негосударственным предприятием заключил ранее работник трудовой договор об основной работе).
Следует подчеркнуть, что действие указанного постановления Кабинета Министров Украины [334] распространяется не только на государственные, но и на коммунальные предприятия, учреждения, организации. Работа по совместительству на предприятиях, в учреждениях, организациях, которые не находятся в государственной или коммунальной собственности, не ограничивается даже для несовершеннолетних, беременных женщин, работников, занятых на тяжелых работах, работах с вредными и опасными условиями труда. Здесь целесообразно вводить такие ограничения на работу по совместительству коллективными договорами, как это предусмотрено частью второй ст. 21 КЗоТ. При отсутствии таких ограничений следует учитывать, что собственник несет ответственность за нарушение правил об охране труда, а как такое нарушение может быть квалифицирован прием на работу по совместительству, когда с учетом конкретных обстоятельств видно, что работа по совместительству приведет к переутомлению работника и создаст угрозу несчастного случая или профессионального заболевания.
38. Поскольку в сфере собственности, которая не является государственной или коммунальной, совместительство вообще не регламентируется (существует только разрешение на работу по совместительству, установленное ст. 21 КЗоТ), порядок приема на работу и условия труда по совместительству регламентируются общими нормами трудового права, если иное не предусмотрено законодательством. Так, допускается увольнение работника-совместителя в связи с приемом на работу работника, не являющегося совместителем, а также в связи с ограничениями на работу по совместительству, предусмотренными законодательством, причем увольнение в таких случаях производится без согласия выборного органа первичной профсоюзной организации (ст. 431 КЗоТ). Однако это правило распространяется только на государственные предприятия, учреждения, организации (п. 8 Положения об условиях работы по совместительству работников государственных предприятий, учреждений и организаций [455]). Если работник заключил договор о работе по совместительству с негосударственным (некоммунальным) предприятием, он может быть уволен только при наличии общих оснований, предусмотренных законодательством, в соответствующих случаях — только с согласия выборного органа первичной профсоюзной организации и с выплатой выходного пособия, если это предусмотрено общими нормами трудового права.
39. При приеме на работу по совместительству предъявление трудовой книжки не предусмотрено. По общему правилу, это и невозможно в связи с тем, что трудовая книжка находится на предприятии, в учреждении или организации по месту основной работы работника, и выдача ее работнику в период работы не предусмотрена. При приеме на работу по совместительству работник обязан предъявить паспорт, а если работа требует специальных знаний, то собственник вправе потребовать предъявление диплома или другого документа, подтверждающего наличие соответствующего образования или профессиональной подготовки. Предоставление разрешения с основного места работы или любого другого документа с основного места работы при поступлении на работу по совместительству не нужно. Эти правила распространяются на всех совместителей. Они прямо приводятся в Положении об условиях работы по совместительству работников государственных предприятий, учреждений и организаций, а также вытекают из общих норм законодательства о труде.
40. Оплата труда при работе по совместительству осуществляется в соответствии с выполненной работой (ст. 1021 КЗоТ). Толкование этого правила дается в комментарии к ст. 1021 КЗоТ. Заработная плата при работе по совместительству, как правило, не учитывается при подсчете среднего заработка для определения размера гарантийных выплат в пользу работника, однако из этого правила установлены и исключения, касающиеся некоторых категорий работников. Заработная плата, полученная за работу по совместительству (как в одном, так и в нескольких учреждениях), учитывается при подсчете среднего заработка для указанных целей следующих категорий работников: 1) учителей и преподавателей, работающих по совместительству в средних общеобразовательных, профессиональных, других учебно-образовательных заведениях; 2) приравненных к ним в оплате труда работников высших учебных заведений; 3) педагогических работников дошкольных воспитательных, внешкольных и других учебно-воспитательных заведений; 4) медицинских и фармацевтических работников лечебно-профилактических и санитарно-эпидемиологических заведений, заведений здравоохранения, аптек, заведений социального обеспечения, детских домов, школ- интернатов, для детей-сирот, а также детей, имеющих дефекты в физическом или психическом развитии; 5) детских дошкольных воспитательных заведений, заведений медико-социальной экспертизы; 6) сестер милосердия обществ Красного Креста и Красного Полумесяца Украины. Эти правила установлены п. 10 Положения об условиях работы по совместительству работников [455] государственных предприятий, учреждений, организаций. Но их следует применять по аналогии и к работникам, заключившим трудовые договоры с работодателями, которые не относятся к категории государственных предприятий. Подробнее см. п. 2 комментария к ст. 1021 КЗоТ.
41. Работники-совместители имеют право на отпуск наравне с другими работниками. Положением об условиях работы по совместительству работников государственных предприятий, учреждений и организаций предусмотрено, что оплата отпуска или выплата компенсации за неиспользованный отпуск совместителям осуществляется в соответствии с действующим законодательством. На эту последнюю формулировку «в соответствии с действующим законодательством» следует обратить внимание. Речь не идет о том, что оплата осуществляется в случаях, предусмотренных законодательством. Устанавливается, что оплата времени отпуска осуществляется в соответствии с законодательством, т. е. отпуск за работу, выполняемую по совмещению, оплачивается всегда — как на государственном предприятии, так и на предприятиях негосударственного сектора (в последнем случае в силу распространения на совместителей в негосударственном секторе общего законодательства о труде). Отпуск, предоставленный за работу, выполняемую по совместительству, подлежит оплате даже тогда, когда работник заключил трудовой договор о работе по совместительству на том же предприятии, где он работает по основному трудовому договору. Но эта оплата осуществляется не путем учета заработка по совмещаемой работе при исчислении среднего заработка для оплаты отпуска, а путем предоставления одновременно двух оплачиваемых отпусков — по основной работе и по совмещаемой, как это предусмотрено п. 3 постановления Кабинета Министров Украины «О работе по совместительству работников государственных предприятий, учреждений и организаций» [334].
42. Запись о работе по совместительству в трудовую книжку может осуществляться по желанию работника. Запись эта делается по основному месту работы на основании справки, которую работник предоставляет с совмещаемой работы.
43. Увольнение совместителей с работы производится при наличии общих оснований, предусмотренных законодательством. Только для лиц, работающих по совместительству на предприятиях, в учреждениях и организациях государственной и коммунальной форм собственности, установлены дополнительные основания для прекращения трудового договора о работе по совместительству:
1) по инициативе собственника совместитель может быть уволен с работы в связи с приемом на работу работника, не являющегося совместителем;
2) трудовой договор о работе по совместительству подлежит прекращению в связи с ограничением совместительства в связи с особыми условиями и режима труда. При этом не имеет значения, где эти ограничения введены (по основному месту работы или по совместительству).
Следует также учитывать, что указание в ст. 431 КЗоТ на особенности порядка увольнения совместителей по указанным выше двум основаниям нельзя понимать как установление самих оснований. Поэтому сфера действия правил о дополнительных основаниях для увольнения совместителей ограничивается работниками государственных предприятий.
44. Порядок увольнения с работы совместителей аналогичен общему порядку увольнения работников. Только в случаях увольнения в связи с приемом на работу на государственное предприятие, в учреждение, организацию работника, не являющегося совместителем, и ограничением совместительства увольнение с государственного предприятия, учреждения, организации осуществляется без согласия выборного органа первичной профсоюзной организации.
45. Правило о том, что совместителю при увольнении не выплачивается выходное пособие, распространяется только на случаи увольнения совместителей с предприятий, учреждений, организаций государственного сектора. При увольнении с предприятия, учреждения, организации негосударственной формы собственности работник- совместитель имеет право на получение выходного пособия на общих основаниях.
46. Увольнение с работы, выполняемой по совмещению, согласно п. 1 ст. 40 КЗоТ не является высвобождением, как оно понимается в главе 111-А Кодекса законов о труде Украины, поскольку работник продолжает работу по основному трудовому договору и остается в составе занятого населения (ст. 1 Закона «О занятости населения» [101]). Поэтому в этом случае работнику-совместителю в соответствии со ст. 44 КЗоТ выплачивается выходное пособие в размере не меньше среднего месячного заработка (кроме случаев увольнения совместителя с предприятия, учреждения, организации государственной формы собственности), но процедура увольнения, установленная статьей 492 КЗоТ, соблюдаться не должна.
47. Принимая нормативные акты, касающиеся совместительства, Кабинет Министров Украины, а также Министерство финансов Украины считают необходимым урегулировать условия выполнения некоторых видов работ, не относящихся к категории совместительства.
Положение об условиях работы по совместительству работников государственных предприятий, учреждений и организаций [455] имеет приложение, которое называется «Перечень работ, не являющихся совместительством». В этот Перечень включены следующие работы:
1) литературная работа, в том числе работа по редактированию и рецензированию отдельных произведений, оплачиваемая из фонда авторского гонорара;
2) техническая, медицинская, бухгалтерская и другая экспертиза с разовой оплатой труда;
3) педагогическая работа с почасовой оплатой труда в объеме не больше 240 часов в год. Типовым положением об учебно-тренажерном центре Госкомрыбхоза Украины [483] (п. 3.4) капитанам и членам экипажей учебно-тренировочных судов, а также всему педагогическому персоналу учебно-тренажерного центра предоставлено право вести учебно-тренажерную работу в пределах 480 часов в год, что не считается совместительством;
4) выполнение обязанностей медицинских консультантов заведений здравоохранения в объеме не больше 12 часов в месяц с разовой оплатой труда;
5) руководство аспирантами в научно-исследовательских учреждениях и высших учебных заведениях ученых и высококвалифицированных специалистов, не состоящих в штате этих учреждений и учебных заведений, с оплатой их труда из расчета 50 часов в год за руководство каждым аспирантом; заведование кафедрами, которое осуществляется высококвалифицированными специалистами, в том числе занимающими руководящие должности в учебных заведениях и научно-исследовательских учреждениях с оплатой труда из расчета 100 часов за учебный год;
6) проведение консультаций научными работниками научно-исследовательских институтов, преподавателями высших учебных заведений и институтов, преподавателями высших учебных заведений и институтов усовершенствования врачей, главными специалистами органов здравоохранения в лечебно-профилактических учреждениях в объеме до 240 часов в год с почасовой оплатой труда;
7) работа по договорам ведущих научных, научно-педагогических и практических работников по краткосрочному обучению кадров на предприятиях и в организациях;
8) выполнение без занятия штатной должности на том же предприятии, в учреждении, организации, с которыми работник заключил основной трудовой договор, следующих видов работ: выполнение учителями средних общеобразовательных и преподавателями профессиональных учебно-образовательных, а также высших учебных заведений обязанностей по заведованию кабинетами, лабораториями и отделениями, педагогическая работа руководящих и других работников учебных заведений, руководство предметными и цикловыми комиссиями, руководство производственным обучением и практикой учащихся и студентов, дежурство медицинских работников сверх месячной нормы рабочего времени и т. п.;
9) переписывание нот, выполняемое по заданиям предприятий;
10) организация и проведение экскурсий на условиях почасовой или сдельной оплаты труда, а также сопровождение туристских групп в системе туристско-экскурсионных учреждений профсоюзов;
11) другая работа, выполняемая в том случае, если на основной работе работник работает неполный рабочий день и в связи с этим получает неполный оклад (ставку), если оплата его труда по основной и другой работе не превышает полного оклада (ставки) по основному месту работы;
12) выполнение обязанностей, за которые установлена доплата к окладу (ставке) в процентах или гривнях.
Приведенному Перечню [455] нельзя придавать слишком большое значение, хотя обычно для работников государственных предприятий, для которых установлены законодательством ограничения на работу по совместительству, для работников государственных предприятий, для которых ограничения на совместительство установлены руководителями совместно с выборными органами первичных профсоюзных организаций, для работников всех предприятий, для которых ограничения на совместительство установлены коллективным или трудовым договорами, приведенный Перечень имеет существенное значение, предоставляет право на выполнение соответствующих работ и получение дополнительного заработка.
В других случаях квалификация перечисленных работ как не являющихся совместительством, существенного значения не имеет, поскольку законодательство, по общему правилу, совместительство не ограничивает.
48. Следует обратить внимание на правило п. 11 Положения об условиях работы по совместительству работников государственных предприятий, учреждений и организаций [455]. В соответствии с этим правилом высококвалифицированным специалистам народного хозяйства разрешается по согласованию с собственником или уполномоченным им органом осуществлять педагогическую деятельность в высших учебных заведениях повышения квалификации и переподготовки кадров по совместительству в рабочее время до четырех часов в неделю с сохранением за ними заработной платы по основному месту работы. Данное правило интересно тем, что оно позволяет работнику в одно и то же время считаться исполняющим трудовые обязанности в двух местах — по основному месту работы и в другом месте.
КОНТРАКТ КАК ОСОБАЯ ФОРМА ТРУДОВОГО ДОГОВОРА
49. Часть третья статьи 21 Кодекса законов о труде Украины определяет контракт как особую форму трудового договора, в котором срок его действия, права, обязанности и ответственность сторон (в том числе материальная), условия материального обеспечения и организации труда работника, условия расторжения договора, в том числе досрочного, могут устанавливаться соглашением сторон. От контрактов следует отличать письменные трудовые договоры, хотя бы они и предусматривали права, обязанности и даже ответственность сторон. В частности, не распространяется правовой режим контракта на заключенный в письменной форме трудовой договор с работниками, деятельность которых связана с государственной тайной (заключение письменного трудового договора с такими работниками предусмотрено постановлением Кабинета Министров Украины). Не подпадают под действие части третьей статьи 21 КЗоТ также соглашения между администрацией высшего учебного заведения и лицами, которые обучаются за счет государственных средств, согласно которым эти лица обязуются после окончания обучения и получения соответствующей квалификации отработать в государственном секторе экономики не менее 3 лет (ст. 2 Указа Президента Украины «О мерах по реформированию системы подготовки специалистов и трудоустройства выпускников высших учебных заведений» [299]).
50. На сегодня сложилась значительная по объему законодательная база, посвященная контрактам. В большом количестве специальных законов предусматривается возможность заключения контрактов. Кабинет Министров Украины постановлением от 19 марта 1994 года утвердил Положение о порядке заключения контрактов при приеме (найме) на работу работников [337]. Министерство труда Украины приказом от 15 апреля 1994 года утвердило Типовую форму контракта с работником [467].
Вопросы заключения контрактов с руководителями предприятий, находящимися в государственной собственности, при найме на работу урегулированы специальными нормативными актами. Это — Положение о порядке заключения контракта с руководителями предприятий общегосударственной собственности при приеме на работу [332], Типовая форма контракта с руководителем предприятия, находящегося в общегосударственной собственности [348]. Если термин «предприятие» объяснять буквально, названные нормативно-правовые акты нельзя было бы распространять на руководителей учреждений и организаций. Но в упомянутом Положении [332] содержится ссылка на Декрет Кабинета Министров «Об управлении имуществом, находящимся в общегосударственной собственности», в соответствии с которым издано указанное постановление. Этот Декрет содержал указание на то, что в нем под предприятием понимаются не только предприятия, но и учреждения, организации (ст. 2). Это и давало основание для распространения указанных выше нормативно-правовых актов на руководителей учреждений и организаций, находящихся в общегосударственной собственности, с которыми заключаются контракты.
В настоящее время основанием для заключения контрактов с работниками, о которых идет речь, является Закон «Об управлении объектами государственной собственности» [266], поскольку он уполномочивает органы управления на заключение контрактов с руководителями соответствующих предприятий, учреждений, организаций (ч. 1 ст. 6 Закона [266]).
Постановлением Кабинета Министров Украины утверждены Особенности применения Типовой формы контракта с руководителем предприятия, находящегося в общегосударственной собственности, при заключении контрактов с директорами шахт Минуглепрома [364]. Ими предусмотрено включение в контракты ряда дополнительных условий.
Фонд государственного имущества Украины утвердил Положение о порядке заключения или перезаключения контракта с председателем исполнительного органа открытого акционерного общества, холдинговой компании и государственной акционерной компании и Типовую форму контракта с председателем правления открытого акционерного общества [529].
51. На сегодняшний день контракты могут заключаться со следующими работниками:
1) с руководителями предприятий (ч. 4 ст. 65 ХК [90]). Статья 65 ХК [90] дает основания для вывода о том, что заключение контракта с руководителем предприятия является обязательным. Должность руководителя может иметь различные названия — директор, генеральный директор, управляющий, начальник, председатель правления и т. д. Руководитель предприятия — это и должностное лицо предприятия, которое в соответствии с уставом предприятия имеет полномочия, указанные в ч. 5 ст. 65 ХК [90].
Однако в законодательстве иногда устанавливаются по этому поводу некоторые особенности. Так, правление сельскохозяйственного кооператива возглавляет председатель кооператива. Очевидно, он и является руководителем предприятия, с которым может заключаться контракт. Вместе с тем ст. 17 Закона «О сельскохозяйственной кооперации» [170] императивным правилом предоставляет правлению кооператива полномочия нанимать исполнительного директора и предусматривает заключение с ним контракта. Абзац шестой части второй ст. 15 Закона «О сельскохозяйственной кооперации» [170] устанавливает полномочия правления кооператива заключать «трудовые договоры (контракты) в случае найма на работу исполнительной дирекции...». Эти правила воспроизводятся в ст. 16 Закона «О кооперации» [248] и ст. 104 Хозяйственного кодекса [90] и таким образом они были распространены на все кооперативы.
Часть 4 ст. 65 ХК [90] является основанием для заключения трудовых контрактов с руководителями предприятий негосударственной формы собственности. Однако Типовая форма контракта с руководителем предприятия, находящегося в общегосударственной собственности [348], в этом случае может применяться только как методический материал. При заключении контракта с руководителем негосударственного, в том числе и коммунального, предприятия подлежит применению Типовая форма контракта с работником [467], утвержденная Минтруда в соответствии с поручением, данным этому Министерству постановлением Кабинета Министров;
2) с руководителями учреждений и организаций, находящихся в общегосударственной собственности и не относящихся к категории предприятий. Основанием для заключения контрактов с этой категорией работников был Декрет Кабинета Министров «Об управлении имуществом, находящимся в общегосударственной собственности» (ст. 2, 4), предусматривавший применение контрактной формы трудового договора и предоставлявший министерствам и другим подведомственным Кабинету Министров органам исполнительной власти полномочия в рамках их компетенции заключать и расторгать контракты с руководителями предприятий. Поскольку под предприятиями в этом Декрете понимались и учреждения и организации (ст. 2), указание на возможность заключения контрактов с руководителем предприятий распространяется и на руководителей учреждений и организаций, находящихся в общегосударственной собственности. Поскольку декреты Кабинета Министров имеют силу законов, установление контрактной формы трудового договора Декретом Кабинета Министров не противоречило ст. 21 КЗоТ. В настоящее время полномочия органов управления объектами государственной собственности заключать контракты с руководителями соответствующих предприятий, учреждений, организаций установлены ст. 6 Закона «Об управлении объектами государственной собственности» [266]. Если же управление государственным имуществом осуществляет местная государственная администрация, то представитель местной государственной администрации наделяется полномочиями заключать контракты с руководителями соответствующих предприятий, учреждений, организаций (часть первая ст. 36 Закона «О местных государственных администрациях» [184]). В силу указанной статьи и п. 5 части первой ст. 39 этого же Закона [184] главы местных государственных администраций могут заключать контракты и с руководителями предприятий, учреждений, организаций коммунальной собственности, функции управления имуществом которых переданы в установленном порядке местным государственным администрациям (в частности, имуществом, находящимся в совместной собственности территориальных громад и полномочия управления которым соответствующий совет передал местной государственной администрации);
3) с научно-педагогическими и педагогическими работниками дошкольных, средних заведений образования, заведений образования для граждан, нуждающихся в социальной помощи и реабилитации, заведений внешкольного образования, профессионально-технических заведений образования, высших заведений образования, заведений последипломного образования. Правовым основанием для заключения контракта с педагогическими работниками является статья 54 Закона «Об образовании» [157]. Статья 20 Закона «Об образовании» [157] специально предусматривает возможность заключения контрактов с руководителями заведений образования общегосударственной собственности. О заключении контрактов с руководителями заведений образования коммунальной собственности в Законе «Об образовании» [157] речь не идет. Однако следует думать, что с ними также могут заключаться контракты, поскольку они относятся к категории педагогических работников. Это правило распространяется и на другие соответствующие учреждения независимо от форм собственности. Отсутствие в Законе «Об общем среднем образовании» [186] норм о заключении контрактов с педагогическими работниками, в том числе и с руководителями общеобразовательных учебных заведений, не является основанием для утверждения о невозможности заключения контрактов с руководителями и педагогическими работниками таких заведений. Даже указание на то, что до приведения законов Украины в соответствие с Законом «Об общем среднем образовании» [186] они применяется только в части, не противоречащей этому Закону (ч. 2 ст. 48 Закона «Об общем среднем образовании» [186]), не препятствует заключению контрактов с педагогическими работниками и руководителями общеобразовательных учебных заведений, поскольку в ч. 1 ст. 26 Закона «Об общем среднем образовании» [186] имеется ссылка на то, что трудовые отношения в системе общего среднего образования регулируются законодательством Украины о труде, Законом «Об образовании» [157] и другими актами. Закон «Об образовании» [157] именно и предусматривает заключение контрактов с педагогическими работниками и руководителями системы образования. Специально указывается (ст. 24 Закона «О профессионально-техническом образовании» [176]) на заключение контрактов с директорами государственных профессионально-технических учебных заведений. Закон «О профессионально-техническом образовании» [176] также не исключает заключения контрактов с педагогическими работниками заведений профессионально-технического образования. Возможность заключения контрактов с ними на основании ст. 54 Закона «Об образовании» [157] вытекает из ссылки в части первой ст. 47 Закона «О профессионально-техническом образовании» [176] на то, что права, обязанности и специальные гарантии педагогических работников определяются, в частности, Законом «Об образовании» [157]. Такая же ссылка в ч. 4 ст. 21 и ст. 23 Закона «О внешкольном образовании» [208] и ч. 1 ст. 31 Закона «О дошкольном образовании» [224] является основанием для заключения трудовых контрактов с педагогическими работниками дошкольных и внешкольных учебных заведений. В ст. 40 Закона «О высшем образовании» [232] предусматривается заключение трудовых контрактов с деканами факультетов. Применительно к другим педагогическим и научно-педагогическим работникам это не предусмотрено. Но заключение трудовых контрактов с научно-педагогическими и педагогическими работниками высших учебных заведений может осуществляться на основании ст. 54 Закона «Об образовании» [157];
4) с наемными работниками товарной биржи (ст. 12 Закона Украины «О товарной бирже» [113]). На товарной бирже все работники имеют статус наемных. Следовательно, со всеми работниками товарной биржи могут заключаться трудовые контракты;
5) с наемными работниками коллективного сельскохозяйственного предприятия (ст. 19 Закона Украины «О коллективном сельскохозяйственном предприятии» [115]);
6) с наемными работниками фермерского хозяйства (ст. 22 Закона Украины «О фермерском хозяйстве» [245]);
7) Закон «О научной и научно-технической деятельности» [182] предусматривает возможность приема на работу научных работников в научное учреждение после выхода на пенсию по срочному трудовому договору (контракту). Общее правило о возможности заключения контрактов с научными работниками, которое содержалось в редакции того же Закона [182], действовавшей ранее, утратило силу;
8) с работниками предприятий, учреждений, организаций в специальных (свободных) экономических зонах (ст. 17 Закона Украины «Об общих принципах создания и функционирования специальных (свободных) экономических зон» [120]);
9) с работниками потребительских обществ, союзов потребительских обществ и подчиненных им предприятий (ст. 14 Закона «О потребительской кооперации» [117]);
10) с помощниками адвокатов (ст. 8 Закона «Об адвокатуре» [125]). Контракт заключается между адвокатским объединением (адвокатом) и помощником адвоката;
11) возможность привлечения к работе в рабочих группах, создаваемых Комитетами Верховной Рады, на контрактной основе (п. 7 ч. 1 ст. 15 Закона «О комитетах Верховной Рады Украины» [260]) означает, что с такими специалистами могут заключаться как гражданско-правовые, так и трудовые контракты;
12) с лицами, осуществляющими профессиональную деятельность в спорте (ст. 23 Закона «О физической культуре и спорте» [138]). С такими лицами названным Законом предусмотрено заключение контрактов «как правило». Формулировка «осуществляющими профессиональную деятельность в спорте» не относятся к категории достаточно отработанных. Бесспорно, под нее подпадают профессиональные спортсмены, тренеры и другие специалисты, непосредственно обслуживающие процессы подготовки и выступления спортсменов. Другие работники спортивных организаций вряд ли подпадают под категорию тех, с кем могут заключаться контракты. Специально предусмотрено привлечение квалифицированных тренеров на условиях контрактного договора в центре олимпийской подготовки с сохранением и выплатой средней заработной платы по основному месту работы (п. 2.4 Типового положения о центре олимпийской подготовки [495]). Это положение подзаконного акта является действующим, поскольку полностью соответствует ст. 23 Закона «О физической культуре и спорте» [138];
13) Законом «О железнодорожном транспорте» [158] предусмотрена возможность широкого применения контрактной формы трудового договора в этой отрасли. Статьей 15 названного Закона [158] устанавливается, что работники железнодорожного транспорта общего пользования, осуществляющие обслуживание пассажиров, трудоустраиваются на предприятиях пассажирского железнодорожного транспорта общего пользования по контрактной форме трудового договора. Считаем, что в этом случае термин «трудоустройство» («трудоустраиваются») означает, что заключение контракта возможно только в случае приема на работу новых работников, а также при переводе на другую работу лиц, подлежащих увольнению по пп. 1, 2 и 6 ст. 40 КЗоТ. Перечень категорий и должностей работников железнодорожного транспорта, которые трудоустраиваются по контрактной форме трудового договора, утвержден постановлением Кабинета Министров Украины [372]. В Перечень [372] вошли руководители (начальники вокзалов, начальники объединенных бюро железных дорог по распределению мест в поездах, заведующие билетными кассами), специалисты (инструкторы резерва проводников, ревизоры, ревизоры-инструкторы по контролю пассажирских поездов), технические служащие (кассиры билетные) и работники (проводники пассажирских вагонов). С руководителями предприятий, учреждений, организаций железнодорожного транспорта контракты могут заключаться на основании ч. 4 ст. 65 ХК [90];
14) с наемными работниками, поступающими на работу в сельскохозяйственные кооперативы (п. 2 ст. 35 Закона «О сельскохозяйственной кооперации» [170]). С этой категорией работников трудовой договор в форме контракта заключается только по соглашению сторон. Если буквально толковать закон, следует сделать вывод, что отказ работнику в приеме на работу по мотиву отказа заключить контракт будет необоснованным, поскольку контракт заключается только по соглашению сторон. Однако следует учитывать, что запрет необоснованного отказа в приеме на работу вообще контролируется недостаточно строго. Аналогичное правило предусмотрено ст. 34 Закона «О кооперации» [248]. Оно распространяется на все кооперативные организации (кооперативы и кооперативные объединения»);
15) по мнению В. Г. Ротаня, которое не поддерживают другие участники авторского коллектива, в силу ст. 3 Кодекса законов о труде, дающей право устанавливать «особенности труда» членов кооперативов, коллективных сельскохозяйственных предприятий, фермерских хозяйств, работников предприятий с иностранными инвестициями уставами таких предприятий, трудовые контракты с членами кооперативов, коллективных сельскохозяйственных предприятий, фермерских хозяйств, а также с работниками предприятий с иностранными инвестициями могут заключаться при условии, что это предусмотрено уставами указанных предприятий. Указание в решении Конституционного Суда [279] на недопустимость введения контрактной формы трудового договора коллективными договорами и другими локальными нормативными актами (решение по делу о конституционном обращении Киевского городского совета профессиональных союзов об официальном толковании части третьей ст. 21 КЗоТ от 9 июля 1998 г. [279]), как и новая редакция части 3 ст. 21 КЗоТ, на его взгляд, не касаются кооперативов, коллективных сельскохозяйственных предприятий, фермерских хозяйств, предприятий с иностранными инвестициями. На этих предприятиях контрактная форма трудового договора может вводиться на основании устава, поскольку частью второй ст. 3 КЗоТ, являющейся специальной нормой закона, предусмотрена возможность установления уставами особенностей регулирования труда. В то же время, допуская установление особенностей регулирования труда уставами названных предприятий, ст. 3 КЗоТ не допускает снижения уровня гарантий, установленных законодательством в отношении занятости, охраны труда, труда женщин, молодежи, инвалидов. Поэтому в случаях, когда уставами предусматривается возможность заключения контрактов, в последних не могут снижаться указанные гарантии. Иначе говоря, контрактами, которые заключаются с работниками предприятий с иностранными инвестициями, не могут устанавливаться условия расторжения трудового контракта, в том числе и досрочно. С работниками других предприятий, указанных в части второй ст. 3 КЗоТ, такие условия могут устанавливаться, что признает сформировавшаяся судебная практика. Дело в том, что Верховный Суд Украины не считает увольнение, например, члена коллективного сельскохозяйственного предприятия с определенной должности или работы расторжением трудового договора, поскольку в таком случае речь идет об организации труда членов коллективного сельскохозяйственного предприятия в соответствии с уставом предприятия (Застосування судами цивільного і цивільно-процесуального законодавства. — К.: Ін Юре, 2002. — С. 170);
16) в отношении стажеров нотариусов ст. 13 Закона «О нотариате» [129] предписывает определять условия их работы трудовым контрактом, который заключается между ним и частным нотариусом (государственной нотариальной конторой). Это, по нашему мнению, означает разрешение на заключение контрактов с этой категорией работников;
17) ч. 4 ст. 16 Закона «О почтовой связи» [226] предусматривает заключение контрактов с руководителем национального оператора и руководителями его филиалов; в ч. 5 ст. 41 Закона «О телекоммуникациях» речь идет о контрактах с руководителями операторов и провайдеров и руководителями их филиалов;
18) обязательное оформление трудовых отношений контрактом предусмотрено ст. 7 Закона «О защите человека от влияния ионизирующего излучения» [174] при привлечении работников к ликвидации радиоактивных аварий и их последствий. Предписывается включать в контракт условие о возможной дозе облучения;
19) часть третья ст. 79 Основ законодательства о здравоохранении [122] предоставляет учреждениям здравоохранения, гражданам и их объединениям право в соответствии с законодательством самостоятельно заключать договоры (контракты) с иностранными физическими лицами о любых формах сотрудничества в области здравоохранения. Здесь предусмотрена возможность заключения широкого круга договоров, в том числе и трудовых договоров в форме контрактов. Подобное право предоставляется ст. 30 Основ законодательства о культуре [116] заведениям, предприятиям, организациям и учреждениям культуры, гражданам и их объединениям, если заключенный трудовой контракт квалифицируется как форма международного культурного обмена;
20) в соответствии с частью первой ст. 12 Закона «Об аварийно-спасательных службах» [196] на контрактной основе комплектуется личный состав профессиональных аварийно-спасательных служб (основной и вспомогательный). Часть четвертая той же статьи относит к компетенции Кабинета Министров установление формы контракта с этой категорией работников. Такая Типовая форма утверждена 12 октября 2001 г. [401].
52. Как определение законом сферы применения контрактов не должно, на наш взгляд, квалифицироваться простое указание на право соответствующего работодателя заключать в соответствии с законодательством трудовые договоры (контракты). Так, ч. 1 ст. 35 Закона «О соглашениях о распределении продукции» [190] устанавливает, что инвестор (в том числе иностранный) прием на работу работников для целей соглашения о распределении продукции осуществляет путем заключения трудового договора (контракта). Это положение не решает вопрос о возможности заключения трудового договора в форме контракта, оно не может толковаться как установление разрешения на заключение трудовых контрактов. Подобным же образом в ч. 2 ст. 18
Закона «О концессиях» [189] указывается на обязанность концессионера заключать в соответствии с законодательством трудовые договоры (контракты), как правило, с работниками — гражданами Украины. Отсюда нельзя сделать вывод о возможности заключения трудовых контрактов с такими работниками, если только такая возможность не вытекает из законов, распространяющихся на эти отношения.
Указание в ст. 19 Закона «О пожарной безопасности» [135] на то, что на службу в государственную пожарную охрану граждане принимаются на контрактной основе, не следует понимать как возможность заключения контрактов с рабочими и служащими, работающими в учреждениях пожарной охраны. Это правило касается только рядового и начальствующего состава государственной пожарной охраны, на которых распространяется Положение о прохождении службы личным составом органов внутренних дел (а не законодательство о труде).
53. Статья 54 КТМ [84] устанавливает, что прием на работу членов судового экипажа, их права и обязанности, условия работы на судне и оплаты труда, социально-бытового обслуживания в море и в порту, а также порядок и основания увольнения регулируются законодательством Украины, этим Кодексом, уставами службы на морских и рыболовецких судах, генеральными и отраслевыми тарифными соглашениями, коллективными и трудовыми договорами (контрактами). Здесь только дается перечень источников, в которых формулируются права и обязанности сторон трудового договора с участием членов экипажа морского торгового судна. Было бы неправильным толковать ст. 54 КТМ [84] как разрешение на применение контрактной формы трудового договора.
54. При определении сферы применения контрактной формы трудового договора и в научной литературе, и в консультациях практиков была распространена ссылка на статью 9 Закона «О предпринимательстве» как на основание заключения контрактов. Такую же позицию занимал и Верховный Суд Украины, который с целью смягчения подхода к работникам считал, что при заключении контракта на основе ст. 9 Закона «О предпринимательстве» следует соблюдать правила ст. 23 КЗоТ, позволяющей заключать срочные трудовые договоры только в случаях, предусмотренных этой статьей и другими законодательными актами. Однако установление законодательством возможности заключения контрактов является одним из случаев, когда разрешается заключение трудового договора на срок, так как в соответствии с частью третьей ст. 21 КЗоТ определение срока контракта или решения вопроса о его заключении на неопределенный срок относится к компетенции сторон трудового контракта. Поэтому, разрешив заключать контракты, правотворческий орган автоматически разрешил заключать его на срок. Упомянутое правило ст. 9 Закона «О предпринимательстве» было изменено Законом от 26 апреля 2001 г. Но прежняя редакция и ее толкование вызывают интерес с точки зрения пределов толкования правовых норм. Статья 9 Закона «О предпринимательстве» в ранее действующей редакции устанавливала только требования к трудовому договору (контракту, соглашению) («при заключении трудового договора (контракта, соглашения) предприниматель обязан обеспечить условия и охрану труда...»). О контракте здесь речь идет в гипотезе правовой нормы, которая, согласно теории, никогда не устанавливает права и обязанности (в данном случае — по заключению контракта). А диспозиция этой нормы говорит только об обязанности обеспечить условия и охрану труда. Аналогично контракт упоминается в ст. 9 Закона «Об охране прав на изобретения и полезные модели» [204]. Однако упомянутая статья вовсе не является основанием для заключения работодателем контракта с работником. Статья 20 Закона «Об оплате труда» [150], предусматривая возможность определения контрактом оплаты труда, также не затрагивает вопрос сферы применения контрактов, как это иногда утверждается.
55. Если законом не предусмотрена возможность заключения контракта, собственник и работник не вправе заключить контракт, хотя бы он и заключался при полном согласии сторон и отсутствии любого давления со стороны собственника.
56. В соответствии со ст. 24 Кодекса законов о труде Украины контракт может быть заключен только в письменной форме, т. е. контракт не может быть оформлен только путем издания приказа о приеме на работу. Для заключения контракта необходимо, чтобы стороны подписали документ под таким заголовком.
57. В то же время подписания контракта недостаточно для признания трудовых отношений надлежаще оформленными, а поэтому — возникшими. Часть вторая статьи 24 КЗоТ устанавливает, что заключение трудового договора (подчеркнем: любого трудового договора, следовательно, в том числе и контракта) оформляется приказом или распоряжением собственника или уполномоченного им органа о зачислении работника на работу. Из этого следует сделать вывод о том, что подписание контракта еще не означает, что оформление трудовых отношений завершено.
58. Обращает на себя внимание определение момента вступления контракта в силу Положением о порядке заключения контрактов при приеме (найме) на работу работников. Согласно п. 9 этого Положения контракт вступает в силу с момента его подписания или с даты, указанной сторонами в контракте. Такое же правило Кабинетом Министров Украины было установлено ранее в п. 7 Положения о порядке заключения контракта с руководителем предприятия, находящегося в общегосударственной собственности, при найме на работу [332]. Однако из частей третьей и четвертой ст. 24 КЗоТ следует сделать вывод о том, что любой трудовой договор считается заключенным, если издан приказ собственника о зачислении на работу или работник допущен к работе. Следует обратить внимание на то, что категория заключения трудового договора проработана достаточно четко. О понятии вступления в силу трудового договора (контракта) этого сказать нельзя. Эта «болезнь» характерна и для гражданского права, где, например, в отношении страхования употребляются термины «заключение договора», «начало действия договора», «вступление в силу договора» (ст. 18 Закона «О страховании» [227]). По нашему мнению, трудо-правовые последствия заключения трудового контракта являются минимальными. Собственник до начала работы вообще не должен издавать приказ о приеме работника на работу. Если он такой приказ издал, а работник к работе не приступил, следует издать приказ не об увольнении работника, а об отмене ранее изданного приказа. Собственник не может заставить приступить к работе работника, который подписал контракт, а приступить к работе отказался. Работник, заключивший трудовой контракт, может требовать, чтобы собственник допустил его к работе. Но суд может удовлетворить это требование только при наличии вакансии. Если же на день вынесения решения на эту же должность (рабочее место) собственник уже принял другого работника, требование о допуске к работе не может быть удовлетворено.
59. Особенностью контракта является то, что в нем может определяться срок его действия. Подчеркнем, что контракт не обязательно должен заключаться на определенный срок. Право его сторон — определять или не определять в нем конкретный срок трудового контракта.
Положение о порядке заключения контрактов при приеме (найме) на работу работников не затрагивает вопрос о сроке, на который заключается контракт, оставляя это полностью на усмотрение сторон трудового договора, что соответствует ст. 23 КЗоТ. Однако при утверждении Положения о порядке заключения контракта с руководителем предприятия, находящегося в общегосударственной собственности, при приеме на работу [332] Кабинет Министров Украины признал необходимым установить, что контракт может быть заключен на срок от одного до пяти лет. Очевидно, при установлении этого правила Кабинет Министров действовал не как орган исполнительной власти, которому предоставлены правотворческие полномочия по регулированию трудовых отношений, а как орган, уполномоченный управлять имуществом государственной формы собственности. Не случайно Кабинет Министров прямо не распространил действие упомянутого Положения на коммунальную собственность, а только рекомендовал использовать его в этой сфере (п. 5 постановления «О применении контрактной формы трудового договора с руководителем предприятия, находящегося в общегосударственной собственности» [332]). Следовательно, как таковой Кабинет Министров мог дать предписание органам, осуществляющим управление государственным имуществом, заключать контракты с руководителями предприятий, учреждений, организаций, находящихся в государственной собственности, установить минимальный и максимальный сроки, на которые могут заключаться контракты с руководителями предприятий государственной формы собственности.
60. Еще одна особенность контракта заключается в том, что в нем определяются права, обязанности и ответственность сторон, а также условия материального обеспечения и условия труда работников. Следует обратить внимание на недостаточную логическую последовательность законодателя в изложении этих особенностей контракта. Дело в том, что законодатель сначала применяет юридические критерии классификации условий контракта и говорит, что в контракте могут устанавливаться права, обязанности и ответственность, а затем использует содержательные (социальные) критерии классификации условий контракта и называет условия материального обеспечения и организации труда работника. Очевидно, условия материального обеспечения и организации труда в контракте не могут быть выражены иначе, как через права, обязанности и ответственность сторон. Выходит, что законодатель допустил повторение того же правила, изложив его при этом другими словами. Допустив установление в контракте прав, обязанностей и ответственности обеих сторон контракта, законодатель сразу специально указывает на те права и обязанности, которые он считает допустимым определять в контракте, на права и обязанности, выражающиеся в условиях материального обеспечения и организации труда работника. Поэтому контрактом не могут устанавливаться, например, права и обязанности, касающиеся охраны труда (кроме случаев улучшения положения работника).
61. Практический интерес вызывает вопрос о содержании контракта и о пределах правомерности его условий. Появление в отечественном трудовом праве института контракта, который заключается при приеме на работу, в принципе не предусматривало общего распространения этой формы трудового договора. По логике вещей, эта форма трудового договора может применяться в частных, исключительных случаях, и в силу этой исключительности законодатель и разрешил сторонам трудового договора в форме контракта самим устанавливать их права, обязанности и ответственность. Однако законодатель не стал соблюдать логику при определении круга работников, с которыми могут быть заключены контракты. Сегодня мы имеем случайно созданный набор правовых оснований для заключения контрактов. Кроме того, сама природа трудового права как отрасли права, призванной защищать интересы работников, подтолкнула и законодательную, и правоприменительную практику, и ученых к выводу о том, что при заключении контракта все-таки должно соблюдаться правило ст. 9 КЗоТ о недопустимости ухудшения положения работника трудовым договором по сравнению с условиями, установленными законодательством. Такое мнение одержало верх в теории, господствует оно и на практике, хотя, по нашему мнению, не вполне соответствует закону. Дело в том, что статья 9 КЗоТ действительно запрещает ухудшать положение работников при заключении трудового договора по сравнению с законодательством. Однако можно же и части третьей ст. 21 КЗоТ, которая предусматривает заключение контракта, дать такое толкование, что, предусмотрев в этой статье установление сторонами контракта прав, обязанностей и ответственности сторон, законодатель уже сам ухудшил положение работника, т. е. не стал защищать работника перед возможностью установления условий, ухудшающих его положение, в контракте. Тем более, что нормы ст. 21 КЗоТ являются специальными по сравнению с общей нормой ст. 9 КЗоТ. Однако при этом «ухудшение» может допускаться только относительно тех условий, которые предусмотрены в части третьей ст. 21 КЗоТ. Следует признать, что такую точку зрения фактически поддержал и Конституционный Суд Украины, который в своем решении по делу об официальном толковании части третьей ст. 21 КЗоТ подчеркнул, что «несмотря на эти и другие оговорки, содержащиеся в Кодексе законов о труде и других актах трудового законодательства и направленные на защиту прав граждан при заключении ими трудовых договоров в форме контрактов, сторонами в контракте могут предусматриваться невыгодные для работника условия: в частности, это, как правило, временный характер трудовых отношений, повышенная ответственность работника, дополнительные основания расторжения договора и т. п.», и на основании этого сделал вывод о том, что сфера применения контракта при оформлении трудовых отношений не может быть безграничной [279].
Кабинет Министров Украины в Положении о порядке заключения контрактов при приеме (найме) на работу работников [337] предусмотрел, что полная материальная ответственность при заключении контракта может быть возложена на работников только в случаях, предусмотренных статьей 134 КЗоТ, т. е. предусматривается, что установление контрактом полной материальной ответственности, если этого не допускает Кодекс законов о труде Украины, является незаконным. В то же время в ст. 21 КЗоТ признается возможность установления в контракте ответственности, дополнительных обязанностей и дополнительной ответственности собственника. Однако какой же собственник пойдет на одностороннее ухудшение своего положения? Собственники, поскольку невозможно возложить на работника дополнительные обязанности и дополнительную ответственность, также не идут на заключение таких контрактов с работниками, которыми устанавливаются для собственников дополнительные обязанности и более строгая ответственность. Таким образом, тот огромный потенциал, который был заложен в идее контракта, практика с помощью теории пытается в конечном итоге свести на нет.
62. В процессе дальнейшего развития правового регулирования контрактной формы трудового договора и практики ее применения целесообразно было бы проявить больше уважения к букве закона (части третьей ст. 21 КЗоТ). Кроме того, следует учитывать, что трудовое право как отрасль права появилось как способ защиты жизни, здоровья, интересов и прав работников. Однако историческое развитие не оставляет социально-экономические условия труда и жизни работников неизменными. Постепенно появляется и увеличивается социальный слой работников, которые не нуждаются в защите своих интересов и прав императивными нормами трудового права. Для таких работников достаточно норм трудового права, имеющих диспозитивное значение, которые действуют только тогда, когда стороны трудового договора не предусмотрели другого варианта по сравнению с законодательством.
Это понимает и отечественный законодатель, который отказался от императивного регулирования трудовых отношений членов кооперативов, коллективных сельскохозяйственных предприятий и фермерских хозяйств (кроме установленных исключений), предприятий с иностранными инвестициями.
63. Следует ожидать, что существенное влияние на развитие законодательства о контрактной форме трудового договора и практику его применения будет иметь решение Конституционного Суда Украины от 9 июля 1998 г., в мотивационной части которого обозначена возможность установления в контракте «повышенной материальной ответственности» [279].
64. Понятно, что законодатель должен быть крайне осторожным при определении круга работников, с которыми могут быть заключены контракты. Если среди таких работников оказались и руководители больших предприятий, и уборщицы, то лучше не допускать ухудшения положения работников. Кроме того, в вопросах охраны труда и техники безопасности действительно недопустимо ухудшать положение не только уборщиц, но и директоров.
65. Сложным является вопрос о юридическом действии Типовой формы контракта с руководителем предприятия, находящегося в общегосударственной собственности [348], утвержденной постановлением Кабинета Министров Украины, и Типовой формы контракта с работником [467], утвержденной приказом Министерства труда, а также других типовых форм, утвержденных при наличии соответствующих полномочий.
Можно сомневаться в целесообразности утверждения Типовой формы контракта с руководителем предприятия, находящегося в общегосударственной собственности [348], в необходимости императивного определения в ней тех или иных условий, но действие названной Типовой формы вряд ли может быть подвергнуто сомнению. Дело в том, что Типовая форма [348] распространяется только на государственную форму собственности. А здесь Кабинет Министров выступает как собственник. Министерство, заключающее контракт с руководителем предприятия государственной формы собственности, также выступает в роли собственника. Государственная собственность имеет огромные масштабы, и роль субъекта права государственной собственности исполняют немало органов. Наивысший из них — Кабинет Министров Украины — и занял позицию для переговоров с руководителями предприятий на предмет заключения контрактов. Эта позиция выражена в Типовой форме контракта с руководителем предприятия, находящегося в общегосударственной собственности [348]. Она обязательна для подчиненных Кабинету Министров органов при заключении контрактов. При заключении контрактов в связи с приемом на должности руководителей государственных предприятий соответствующие органы исполнительной власти не вправе отойти от текста указанной Типовой формы [348], но они могут его дополнять.
66. Что касается Типовой формы контракта с работником [467], утвержденной Министерством труда, то она, на наш взгляд, имеет только рекомендательный характер. То, что она утверждена по поручению Кабинета Министров Украина, зарегистрирована в Министерстве юстиции, дает основание признать ее обязательной только в той сфере, где работодателем является лицо, исполняющее, так или иначе, функции субъекта государственной собственности.
67. Значительно проще разрешается вопрос об условиях расторжения контракта до окончания срока, на который он был заключен. Это допускается законом и признается на практике. В связи с внесением в ст. 21 КЗоТ изменений и дополнений, предусматривающих заключение трудовых контрактов, ст. 36 КЗоТ была дополнена пунктом 8, на который делается ссылка при досрочном расторжении контракта по основаниям, предусмотренным контрактом. В частности, контрактом может быть предусмотрено досрочное расторжение контракта с руководителем, если он не обеспечил экономические показатели деятельности управляемого им предприятия (те экономические показатели, которые предусмотрены контрактом). Можно предусмотреть досрочное расторжение контракта собственником в связи с разглашением коммерческой тайны.
Очевидно, только внесение в контракт таких условий досрочного расторжения контракта, которые не связаны с выполнением трудовых обязанностей работника, будет незаконным. В то же время нарушение установленного контрактом запрета для работника поступать на работу по совместительству является безусловным основанием для досрочного расторжения контракта, если контрактом предусмотрено такое основание. Основания для досрочного расторжения трудового контракта могут быть как связанные, так и не связанные с виной другой стороны контракта.
68. Внимание профессионала следует обратить на термин «условия расторжения контракта». Практика термин «условия» стала преимущественно толковать как «основания». Отсюда право устанавливать дополнительные условия его расторжения, в том числе и досрочного, было воспринято как право устанавливать дополнительные основания для расторжения контракта, а также право сторон ограничивать возможность досрочного расторжения контракта (при наличии оснований, установленных ст. 40, 41 КЗоТ). Однако термин «условия», очевидно, допускает возможность определения в контракте и особенностей порядка (процедуры) увольнения.
В частности, контрактом может предусматриваться увольнение работников без согласования с выборным органом первичной профсоюзной организации, если в соответствии с законом такое согласие является необходимым, или с его согласия, если закон предоставляет право собственнику уволить работника без такого согласия. Однако мы должны предупредить читателя, что этот вывод не прошел проверку практикой судов по рассмотрению споров о восстановлении на работе. И суды, скорее всего, будут признавать не имеющими силы условия трудовых контрактов, согласно которым собственнику предоставляется право увольнять работника без согласия выборного органа первичной профсоюзной организации, если в соответствии с законом такое согласие необходимо. Предельная осторожность правоприменительных органов к условиям контракта, ухудшающим положение работников, дает основания утверждать, что они не признавали бы и право сторон контракта устанавливать основания его расторжения, если бы ст. 36 КЗоТ не была дополнена пунктом 8, на который делается ссылка при увольнении работника по основаниям, предусмотренным контрактом.
69. Указание органам исполнительной власти расторгать контракты с руководителями предприятий, не обеспечивающими своевременное и полное внесение предприятиями платежей в бюджет и выплату заработной платы, которая содержится в ст. 5 Указа Президента Украины «О безотлагательных мерах по обеспечению своевременной выплаты заработной платы, пенсий, стипендий и других социальных выплат» [301], не следует рассматривать как установление дополнительного самостоятельного основания для прекращения трудового контракта. Это всего лишь указание органам исполнительной власти, а не норма трудового права. Поэтому в указанных случаях трудовой контракт может быть расторгнут только в соответствии с его условиями и законодательством. Если эти основания досрочного расторжения контракта будут внесены в его содержание, тогда они могут применяться. Без этого увольнение руководителя по основаниям, названным в упомянутом Указе [301], не может быть признано законным.
70. На практике возникает немало вопросов, связанных с внедрением контрактной формы трудового договора. Если закон разрешает в соответствующих случаях заключать трудовой контракт, то он, по общему правилу, может быть заключен как при приеме на работу, так и позднее. Такой вывод следует сделать из части третьей ст. 21 КЗоТ, не исключающей возможности заключения контракта с работником, который ранее был принят на работу с заключением обычного трудового договора на неопределенный срок. Положение о порядке заключения контрактов при приеме (найме) на работу работников [337] устанавливает порядок заключения контрактов при приеме (найме) работников на работу. Но нет оснований для утверждения о том, что, устанавливая порядок заключения контракта при приеме на работу, Кабинет Министров полностью исключил возможность заключать контракты с работниками, ранее принятыми на работу.
71. О введении контрактной формы трудового договора с ранее принятыми работниками следует издать приказ и ознакомить с ним соответствующих работников за два месяца до заключения контракта. Такое предупреждение необходимо по той причине, что работники, которые отказываются подписать контракт, подлежат увольнению по п. 6 ст. 36 КЗоТ (в связи с отказом от продолжения работы при изменении существенных условий труда). Правда, возможность применения п. 6 ст. 36 КЗоТ в этом случае вызывает некоторые сомнения в связи со слишком узким толкованием понятия «изменения в организации производства и труда», приведенным в п. 10 постановления Пленума Верховного Суда Украины «О практике рассмотрения судами трудовых споров» [561]. Но и на стороне собственника в этом случае будет не только логика, а и авторитет Кабинета Министров Украины, который прямо признал возможным увольнение с работы руководителя предприятия общегосударственной формы собственности, если руководитель отказывается заключить контракт (п. 6 Положения о порядке заключения контракта с руководителем предприятия, находящегося в общегосударственной собственности, при приеме на работу [332]). Прямо эта норма распространяется только на руководителей предприятий, но здесь полностью допустима аналогия, тем более, что она не выходит за пределы п. 6 ст. 36 КЗоТ.
72. Если при приеме работника на работу трудовой контракт не был заключен, а впоследствии собственник (поскольку это допускается законом) решил заключить с работником, занимающим соответствующую должность, трудовой контракт, Кабинет Министров в отношении работников — руководителей предприятий, находящихся в общегосударственной собственности, предоставил собственнику право решать вопрос о том, заключать с работником, занимающим должность руководителя, контракт или уволить его на основании п. 1 ст. 40 КЗоТ. Это правило основывается на буквальном толковании п. 1 ст. 40 КЗоТ, дающего собственнику право на увольнение работников в связи с изменениями в организации производства и труда. Однако при его применении необходимо проявлять предельную осторожность, поскольку судебная практика склонна к ограничительному толкованию п. 1 ст. 40 КЗоТ: сами по себе изменения в организации производства и труда не признаются основаниями для расторжения трудового договора по инициативе собственника, если только не имеет места ликвидация, реорганизация, банкротство, перепрофилирование предприятия, учреждения, организации, сокращение численности или штата работников.
Более 800 000 книг и аудиокниг! 📚
Получи 2 месяца Литрес Подписки в подарок и наслаждайся неограниченным чтением
ПОЛУЧИТЬ ПОДАРОК