II. Порядок и условия заключения договора

II.

Порядок и условия заключения договора

Комментарий к пункту 17

Данная статья устанавливает принцип возмездности договора об оказании услуг связи по передаче данных. Согласно ст.423 ГК РФ "договор, по которому сторона должна получить плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей, является возмездным". Возмездность подобных услуг связи презюмируется в данном случае посредством нормативно-правового регулирования.

Цена услуг возмездных договоров является существенным условием. Договор об оказании услуг связи по передаче данных — публичный, поэтому здесь следует говорить и о том, что цена услуг определяется оператором связи в соответствии с п.2 ст.426 ГК РФ путем установления единой ценовой политики для всех абонентов (пользователей) [12].

Данные правоотношения регулируются путем использования императивного метода государственного воздействия на их участников. Необходимо сказать, что государство возлагает на субъектов, предоставляющих подобные услуги связи, обязанности по выполнению соответствующих административно-правовых процедур (лицензирование, согласование и проч.), а также использует определенные способы обеспечения законности (например, контролирует выполнение единых государственных стандартов (Правил) в сфере оказания таких услуг).

Основанием для возникновения анализируемых правоотношений является инициатива лица, выразившего волю в получении услуг связи по передаче данных путем принятия публичной оферты и (или) оплаты услуг.

Примечание. В некоторых случаях услуга предоставляется без предварительной оплаты.

Данные отношения возникают по поводу предоставления оператором (как специальным субъектом правоотношения, обладающим соответствующей лицензией на оказание услуг связи по передаче данных) абоненту и (или) пользователю этих услуг связи.

Комментарий к пункту 18

Данным положением установлен перечень субъектов правоотношений по договору об оказании услуг связи по передаче данных. В качестве абонентов и (или) пользователей могут выступать:

а) индивидуальные субъекты: граждане РФ; иностранцы;

лица без гражданства;

предприниматели без образования юридического лица;

б) коллективные субъекты: российские юридические лица;

юридические лица, осуществляющие деятельность на территории РФ через представительства и филиалы, зарегистрированные в соответствующих государственных органах РФ.

Однако важное значение для заключения договора об оказании услуг связи имеет статус субъекта. По правовому статусу условно всех абонентов (пользователей) можно разделить на две большие группы:

физические лица (граждане РФ, иностранцы и лица без гражданства), получающие услуги связи по передаче данных в целях удовлетворения личных потребностей и действующие в своих интересах;

лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность.

Большое распространение получила практика заключения договоров путем размещения публичной оферты на сайте оператора связи и акцепта абонента путем выполнения определенных конклюдентных действий (проставления отметки о принятии условий в так называемом режиме онлайн). Договор таким способом может быть оформлен исключительно с первой группой субъектов — с физическими лицами, не осуществляющими предпринимательскую деятельность.

Для тех, кто занимается такой деятельностью в РФ, установлен ряд требований налоговым законодательством (например, оформление договора в письменной форме, подписание актов оказанных услуг, выставление счетов и т.д.), которые практически невозможно выполнить исключительно конклюдентными действиями. Поэтому договор в простой письменной форме, безусловно, заключается оператором связи с абонентами, имеющими статус предпринимателей.

Оператор связи по статусу является специальным субъектом, деятельность которого базируется:

на законодательных актах [13];

прилагаемых к лицензии лицензионных условиях;

на условиях публичного договора, в соответствии с которым оказываются услуги связи любому заинтересованному лицу.

Комментарий к пункту 19

В данном случае следует признать заявление как предварительный документ, устанавливающий намерение абонента заключить договор на условиях, предлагаемых оператором связи.

Заявление регистрируется по соответствующим правилам делопроизводства в организации оператора связи в день подачи.

Представляется, что заявление должно содержать полную информацию, необходимую оператору для определения технической возможности предоставления доступа к сети передачи данных.

Поскольку заявление является обязательным документом, предшествующим заключению договора, то отказ оператора связи в принятии заявления аналогичен отказу в заключении договора. Такой отказ возможен только в случае отсутствия технической возможности предоставления доступа к сети передачи данных. Таким образом, отказывая заявителю в принятии заявления, оператор связи лишается возможности получить информацию, которая позволит ему оценить техническую возможность предоставления доступа к сети передачи данных. В отсутствие этой информации оператору будет сложно подтвердить документально обоснованность своего отказа в заключении договора с заявителем.

В соответствии с п.4 ст.445 ГК РФ в случае уклонения оператора связи от заключения договора заявитель вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, при этом оператор будет обязан возместить заявителю причиненные убытки.

Комментарий к пункту 20

Комментируемое положение называет перечень документов, необходимых для заключения договора. В зависимости от статуса лица оператор устанавливает определенный перечень:

для физических лиц достаточным является документ, удостоверяющий личность.

Законодательство регламентирует виды документов, удостоверяющих личность физических лиц [14]. В соответствии с Указом Президента РФ от 13 марта 1997г. N 232 "Об основном документе, удостоверяющем личность гражданина Российской Федерации на территории Российской Федерации" таким документом является паспорт гражданина РФ.

На основании Федерального закона "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации" к документам, заменяющим паспорт гражданина, относятся:

военный билет, временное удостоверение, выдаваемое взамен военного билета, или удостоверение личности (для лиц, которые проходят военную службу);

временное удостоверение личности гражданина РФ, выдаваемое на период оформления паспорта в порядке, утверждаемом Правительством РФ;

документ, удостоверяющий личность гражданина РФ, по которому он осуществляет въезд в РФ в соответствии с федеральным законом, регулирующим порядок выезда из РФ и въезда в нее (для лиц, постоянно проживающих за пределами территории РФ);

паспорт моряка (удостоверение личности моряка);

справка установленной формы, выдаваемая гражданам РФ, находящимся в местах содержания под стражей подозреваемых и обвиняемых, в порядке, утверждаемом Правительством РФ.

В соответствии с Федеральным законом "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" документами, удостоверяющими личность иностранного гражданина в РФ, являются паспорт иностранного гражданина либо иной документ, установленный федеральным законом или признаваемый в соответствии с международным договором РФ в качестве документа, удостоверяющего личность иностранного гражданина.

К документам, удостоверяющим личность лица без гражданства в Российской Федерации, относятся:

1) документ, выданный иностранным государством и признаваемый в соответствии с международным договором РФ в качестве документа, удостоверяющего личность лица без гражданства;

2) разрешение на временное проживание;

3) вид на жительство;

4) иные документы, предусмотренные федеральным законом или признаваемые в соответствии с международным договором РФ в качестве документов, удостоверяющих личность лица без гражданства.

Для предпринимателя без образования юридического лица, кроме документа, удостоверяющего личность, необходимо также представить и документ, удостоверяющий его статус предпринимателя, а именно копию свидетельства о государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

От юридического лица требуется подтверждение статуса юридического лица (копия свидетельства о его государственной регистрации), а также документальные полномочия представителя этого лица. В качестве таких документов могут быть:

протокол собрания уполномоченного органа или решение единственного акционера (участника), в соответствии с которым было принято решение о наделении соответствующего лица всеми или частью представительских полномочий;

доверенность.

Примечание. Несмотря на то что Правилами приказ юридического лица не назван как документ, подтверждающий полномочия, думается, что подобный документ в ряде случаев является необходимым, подтверждающим их.

Комментарий к пункту 21

В положении этого пункта установлен срок, в течение которого оператор связи обязан установить только наличие или отсутствие технической возможности доступа к сети передачи данных.

Однако четкие сроки, в течение которых оператор обязан заключить договор о предоставлении услуг связи, нормативно не установлены. Из анализа ст.441 и 445 ГК РФ следует, что, если сроки не определены, договор должен быть заключен "в течение нормально необходимого для этого времени", но не позднее 30 дней с момента установления технической возможности предоставления доступа к сети передачи данных. Таким образом, можно сделать вывод о том, что 2 мес. с момента подачи заявления — это предельный период, в течение которого должен быть заключен договор и фактически предоставлен доступ к услугам связи по передаче данных.

Комментарий к пункту 22

В соответствии со ст.45 Федерального закона "О связи" договор об оказании услуг связи, заключаемый с гражданами, является публичным. Его условия должны соответствовать правилам оказания услуг связи.

Согласно требованиям ст.426 ГК РФ договор об оказании услуг связи по передаче данных заключается с каждым обратившимся к оператору связи при наличии технической возможности доступа к сети передачи данных.

Стоимость услуг связи по договорам, заключаемым с гражданами, должна быть одинаковой для всех абонентов, за исключением случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами.

Срок вступления в силу договора определяется моментом его акцепта. Вступление в силу договора следует признать важным в силу определения действующего на данный момент законодательства и для установления даты "старта" прав и обязанностей сторон публичного договора.

В ряде случаев этот момент совпадает с моментом оплаты абонентом (пользователем) услуг оператору (договоры с условиями предварительной оплаты), в других акцепт связан с выполнением абонентом (пользователем) ряда конклюдентных действий [15].

По общему правилу публичный договор заключается на неопределенный срок. Однако в силу принципа "свободы договора", содержащегося в ст.421 ГК РФ, и диспозитивности гражданско-правового регулирования по соглашению сторон может быть заключен договор на определенный срок. Однако инициатором подписания срочного договора об оказании услуг связи по передаче данных может выступать только абонент (пользователь). Оператор связи в силу особенностей его правового статуса (инициатора публичной оферты) не вправе устанавливать различные условия (срочные, бессрочные) для абонентов (пользователей). Условия публичного договора должны быть одинаковыми для всех потребителей услуг.

Комментарий к пункту 23

Отказ в доступе к сети передачи данных означает отказ абоненту в заключении договора о предоставлении соответствующих услуг. Это является практически единственным правомерным основанием для отказа от заключения договора.

Правила не закрепляют параметры определения наличия или отсутствия технической возможности предоставления доступа к сети передачи данных. Очевидно, что эти критерии оператор связи устанавливает самостоятельно с учетом своего программно-аппаратного оборудования, типа пользовательского (оконечного) оборудования и территории его местонахождения, технико-технологических параметров линии передачи, физических цепей и линейно-кабельных сооружений связи, лицензионных условий и др.

После получения заявления от заинтересованного лица оператор связи в 30-дневный срок обязан рассмотреть его. В случае принятия положительного решения Правилами не устанавливается срок, в который должен быть заключен договор. При принятии отрицательного решения на соответствующее заявление Правила обязывают оператора в установленный срок (10 дней) письменно сообщить заявителю об отказе. При этом сложно определить, являются ли для данных обстоятельств одинаковыми для точки отсчета 10 дней следующие даты: дата окончания проверки наличия технической возможности и дата принятия отрицательного решения. На наш взгляд, дата окончания проверки должна документироваться в виде акта с резолютивным решением. В этом случае обе даты должны совпадать.

В соответствии с п.3 ст.426 ГК РФ отказ оператора связи от заключения публичного договора при наличии технической возможности предоставления услуг не допускается. Пленумы ВС РФ и ВАС РФ указали на то, что в случае предъявления иска о понуждении заключить договор бремя доказывания отсутствия возможности предоставить услуги возлагается на коммерческую организацию [16].

Кроме того, п.4 ст.445 ГК РФ устанавливает, что, если сторона, для которой в соответствии с ГК РФ или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. Сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения, должна возместить другой стороне причиненные этим убытки.

Комментарий к пункту 24

В соответствии с общими принципами порядка заключения договоров количество их экземпляров должно соответствовать числу сторон такого правоотношения. Предусмотрены две формы заключения договора: путем оформления в письменном виде и путем осуществления конклюдентных действий. Если первая форма является достаточно распространенной и типичной, то вторая может выражаться в разнообразных конклюдентных действиях: например, в оплате, акцепте путем "клика" на ссылку "согласен" после прочтения публичной оферты, размещенной на официальном сайте оператора связи, и др.

Правилами предусматривается возможность использования второй формы только в случаях, когда заключается срочный договор об оказании разовых услуг по передаче данных в пунктах коллективного доступа. Моментом заключения договора признается момент начала осуществления абонентом и (или) пользователем действий, направленных на установление соединения по сети передачи данных (сеанса связи).

Комментарий к пункту 25

Установлена возможность заключения агентских договоров от имени и за счет оператора связи. По агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) [17] юридические и иные действия от имени и за счет принципала (оператора связи). При этом права и обязанности по такому договору возникают непосредственно у оператора связи, и к таким правоотношениям будут применяться правила, установленные не только для договоров агентирования, но и поручения. Особенностью для договоров такого рода является регламентация деятельности агента в силу не только закона и (или) договора, но и выдаваемой доверенности.

Следует также указать, что иной тип агентирования (заключение договора от имени агента) не применяется в рассматриваемых правоотношениях, так как "именная" лицензия и прилагаемые к ней лицензионные условия ограничивают права операторов связи на передачу третьим лицам своих прав и обязанностей на заключение договора об оказании услуг по передаче данных.

В случае нарушения этого положения сделка оператора связи с третьим лицом (агентом) будет признана недействительной, так как передаваемые и получаемые полномочия будут выходить за пределы правоспособности сторон. Сделка, совершенная юридическим лицом, не имеющим лицензию на занятие соответствующей деятельностью, может быть признана недействительной в силу ст.173 ГК РФ.

Комментарий к пункту 26

Комментируемый пункт содержит перечень обязательных условий договора. Как правило, они являются и существенными условиями, которые выделяются в п.27 Правил [18].

Договор об оказании услуг связи заключается в месте нахождения оператора связи. Согласно ст.54 ГК РФ место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации, а оператора — в его учредительных документах.

В договоре должно содержаться наименование (фирменное) оператора связи, что должно включать указание на организационно-правовую форму юридического лица. В ряде случаев, согласно закону, в наименованиях коммерческих организаций должно содержаться указание на характер их деятельности. В то же время не установлены обязательные требования для оператора связи на указание характера его деятельности. Фирменное наименование оператора связи служит средством его индивидуализации.

Для исполнения финансовых условий договор должен содержать реквизиты расчетного счета оператора связи. В связи с тем, что платежной единицей для расчетов является рубль, в договоре с абонентами-резидентами должно быть указание на рублевый счет. В отдельных случаях, установленных законодательством в сфере валютного регулирования, оплата может производиться и в иной валюте, при этом договор должен содержать реквизиты расчетного счета в соответствующей валюте.

Согласно ст.29 Федерального закона "О связи" юридические лица и индивидуальные предприниматели возмездно оказывают услуги связи только на основании лицензии на осуществление деятельности в данной области. Кроме того, на основании ст.9 Закона РФ "О защите прав потребителей", когда вид деятельности исполнителя подлежит лицензированию, потребителю должна быть предоставлена информация о номере лицензии, сроках ее действия, а также об органе, выдавшем ее.

В целях идентификации физического лица еще на стадии заключения договора сначала в заявлении, а затем и в договоре абонентом указываются фамилия, имя, отчество, дата и место рождения, реквизиты документа, удостоверяющего личность.

Для юридических лиц — абонентов Правилами устанавливается обязанность на указание в договоре только наименования (фирменного наименования) и места нахождения. Однако, на наш взгляд, в соответствии с рядом требований налогового законодательства необходимо также и включение в договор информации об ИНН юридического лица.

Для индивидуального предпринимателя требуются идентификация личности через соответствующие документы и факт наличия специального субъекта — предпринимателя. При этом, если гражданин, имеющий статус предпринимателя, заключает договор для личных бытовых потребностей (не для целей предпринимательства), договор должен содержать только данные, предусмотренные для случаев заключения договора с абонентом-гражданином, и расходы на получение таких услуг гражданин не вправе отнести на затраты своей предпринимательской деятельности.

Важное значение для определения технической возможности, а значит, и для заключения договора имеют следующие аспекты: адрес установки оборудования.

Примечание. Такой адрес может не совпадать с местом жительства гражданина или юридическим адресом организации; вид (тип) оборудования.

Примечание. В случае невозможности использования пользовательского (оконечного) оборудования определенного вида (типа) абонент получит отказ в заключении договора. Поэтому еще на стадии рассмотрения заявления оператор связи изучает вопрос о возможности использования оборудования определенного вида (типа), после чего сведения о нем указываются в договоре;

технические показатели, характеризующие качество услуг по передаче данных (в том числе полосу пропускания линии связи в сети передачи данных, потери пакетов информации, временные задержки при передаче пакетов информации, достоверность передачи информации).

Примечание. Такие показатели не всегда зависят от оператора связи, так как обусловлены различными внешними факторами, в том числе и действиями третьих лиц, и требование отражения в договоре является больше декларативным условием.

В соответствии с п.3 ст.46 Федерального закона "О связи" оператор в целях информирования пользователей услугами связи обязан создавать систему бесплатного информационно-справочного обслуживания, а также предоставлять на платной основе, исходя из экономически обоснованных затрат, сведения об абонентах своей сети связи организациям, заинтересованным в создании своих систем информационно-справочного обслуживания. Для реализации такого условия с учетом требований гарантий, установленных Конституцией РФ, необходимо получить от абонента согласие на использование сведений о нем при информационно-справочном обслуживании и указать это в договоре. При отсутствии согласия абонента оператор связи не вправе использовать подобную информацию.

Счет за оказанные услуги связи по передаче данных может быть доставлен курьерской службой оператора, почтовой связью, а также иными способами. Например, возможны доставка счета путем отправления факса, электронной почты, а также автоматическое формирование счета в электронной форме путем размещения программного обеспечения на специальном официальном сайте оператора связи.

Традиционно для любого договора должны быть установлены права, обязанности и ответственность абонента и оператора связи. Для оператора Правилами устанавливается большой объем как общих, так и специальных обязанностей, для абонента — практически только своевременная оплата и соблюдение правил подключения к абонентской линии и эксплуатации оборудования.

Отдельно в договоре должны быть оговорены срок и порядок устранения неисправностей, препятствующих пользованию услугами связи по передаче данных, и соответствующие обязанности и ответственность оператора связи за нарушение таких сроков и порядка.

Как правило, договор об оказании услуг связи по передаче данных как договор публичный заключается на неопределенный срок, за исключением случаев, когда по инициативе абонента он может быть заключен и на определенный срок. В любом случае данное условие должно быть отражено в договоре.

Комментарий к пункту 27

Выделяются четыре существенных условия любого договора об оказании услуг связи по передаче данных.

Технико-технологические параметры таких услуг зависят от используемых абонентских интерфейсов и протоколов передачи данных. Поэтому без четкого определения в договоре данных параметров его следует признать ничтожным.

Условие о виде услуг, как правило, отражается в предмете договора и является неотъемлемой составной частью любого договора на услуги связи по передаче данных.

Правилами устанавливается возможность использования различных систем оплаты: абонентская, повременная или по объему трафика [19]. Выбор системы оплаты может быть предоставлен абоненту, но иногда оператор связи самостоятельно определяет систему оплаты и предлагает ее абоненту для акцепта.

Так как услуги связи по передаче данных имеют периодичность и длительность в предоставлении, то существенным условием признаются и условия договора о порядке (предварительный или последующий), сроках и форме расчетов (безналичная, наличная).

Комментарий к пункту 28

Данным положением устанавливается запрет на выделение номера из ресурса нумерации географически определяемой или не определяемой зоны нумерации. На наш взгляд, данный запрет обусловлен основными принципами политики информационной безопасности и тем, что для взаимодействия сети лицензиата с другими сетями передачи данных не допускается использование кодов идентификации и адресного пространства, принадлежащих зарубежным сетям.

Комментарий к пункту 29

В качестве основных принципов, предусматриваемых гражданским законодательством, можно назвать свободу договора, провозглашенную в ст.1 ГК РФ и детализированную в ст.421 ГК РФ. Данный принцип, согласно комментируемому положению, означает, что абонент вправе самостоятельно решить, какой комплекс услуг (или одну конкретную услугу) он хочет получить от оператора связи. Понуждение к получению такой услуги не допускается.

Комментарий к пункту 30

Право абонента выбрать вид получаемой услуги, а обязанность оператора связи предоставить соответствующую услугу определяются диспозитивным методом регулирования гражданского законодательства и принципом свободы договора. Запрет на понуждение к изменению видов услуг связан с ограничением прав оператора как специального субъекта публичного договора на односторонний отказ от исполнения договора. Любые изменения его условий могут осуществляться исключительно по воле обеих сторон.