VI. Ответственность сторон

VI.

Ответственность сторон

Комментарий к пункту 67

Комментируемым положением определена ответственность оператора связи в строго установленных случаях, и их перечень является закрытым.

Подпункт "а" содержит ответственность оператора за нарушение сроков обеспечения доступа к сети передачи данных, что, на наш взгляд, может быть связано:

с отказом принятия заявления от потенциального абонента;

с просрочкой рассмотрения такого заявления;

просрочкой или отказом от заключения договора;

просрочкой начала предоставления услуг после подписания договора.

Таким образом, этот случай может быть связан с просрочкой первоначального доступа к сети передачи данных, однако факт нарушения здесь может быть зафиксирован как до подписания договора, так и после.

В подпункте "б" говорится, что нарушение установленных в договоре сроков оказания услуг по передаче данных также влечет ответственность оператора связи. Такое нарушение может возникнуть только на стадии действия договора.

В соответствии с п.1 ст.314 ГК РФ, "если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения или период времени, в течение которого оно должно быть исполнено, обязательство подлежит исполнению в этот день или соответственно в любой момент в пределах такого периода". Как правило, договор содержит условие о предоставлении услуг в "любое время обращения за услугой" в течение всего срока его действия, за исключением случаев, оговоренных в договоре [28].

Однако, согласно п.6 ст.68 Федерального закона "О связи", оператор связи освобождается от ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, если будет доказано, что это произошло по вине пользователя услугами связи либо вследствие действия непреодолимой силы.

Оператор связи несет ответственность и в случае, описанном в подп."в", — за неоказание услуг связи по передаче данных, указанных в договоре. Такая ответственность регулируется не только договором с оператором связи, но и нормами гражданского законодательства. Так, в договор может быть включено условие о неустойке как одном из способов обеспечения обязательств.

При этом сложно исполнить требование ст.331 ГК РФ о том, что соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства и несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.

Практика предоставления данных услуг иногда показывает, что оферты размещаются на распространяемых "картах оплаты", в глобальной сети, иным способом. В этих случаях необходимо говорить о том, что декларируемая возможность взыскания неустойки в названных формах весьма дискуссионна. Таким образом, при акцепте оферты без письменной формы следует говорить лишь о возможности взыскания законной неустойки согласно ст.332 ГК РФ, которая гласит, что кредитор вправе требовать уплаты законной неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон.

Подпунктом "г" устанавливается ответственность оператора связи за некачественное оказание услуг связи по передаче данных, в том числе в результате ненадлежащего содержания сети. В статье 309 ГК РФ говорится о том, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и предписаниями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и предписаний — согласно обычаям делового оборота или иным обычно предъявляемым требованиям. Определить критерий "качества услуг" в сфере связи достаточно сложно, особенно когда многое зависит от воздействия внешних факторов (сбой в работе программно-аппаратного комплекса, движение спутника и проч.), хотя в РД 45.128-2000 описываются такие характеристики, как скорость передачи данных (время: установления соединения, передачи пакета данных, индикации отбоя, возможная пропускная способность), правильность (коэффициент необнаруженных ошибок, вероятность: ошибочного установления соединения, запуска преждевременного разъединения, преждевременного разъединения), определенность (вероятность: "неудачи" при установлении соединения, запуска сброса, сброса, "неудачи" при отбое соединения) и др.

Подпункт "д" направлен на защиту одной из самых важных конституционных гарантий прав граждан (абонентов (пользователей) — право каждого на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения [29]. Нарушение тайны информации, передаваемой по сети передачи данных, влечет ответственность оператора связи согласно ст.13.12 КоАП РФ. В соответствии с Федеральным законом "Об информации, информатизации и защите информации" защите подлежит любая информация, неправомерное обращение с которой может нанести ущерб ее собственнику, владельцу, пользователю и иному лицу.

Подпункт "е" констатирует, что нарушение ограничений на распространение сведений об абоненте-гражданине, ставших известными оператору связи в силу исполнения договора, влечет ответственность оператора связи. Данная норма также направлена на защиту основных прав гражданина и корреспондирует со ст.24 Конституции РФ, согласно которой сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия не допускаются [30]. В соответствии со ст.63 Федерального закона "О связи" операторы связи обязаны обеспечить соблюдение тайны связи.

Данный пункт Правил говорит о защите прав абонентов и корреспондирует со ст.28 Закона РФ "О защите прав потребителей", которая предусматривает в случае нарушения исполнителем сроков оказания услуг возможность права выбора потребителем применения аналогичных последствий:

назначить исполнителю новый срок;

поручить оказание услуги третьим лицам за разумную цену и потребовать от исполнителя возмещение понесенных расходов;

потребовать уменьшение цены за оказание услуги; отказаться от исполнения договора об оказании услуги.

В тех случаях, когда между абонентом и оператором связи достигнуты договоренности о новых сроках по оказанию услуг, следует говорить о том, что период просрочки предоставления услуг не должен оплачиваться абонентом.

В случае предъявления абонентом требования о соразмерном уменьшении цены услуг в расчет принимается цена услуг на момент предъявления абонентом требования о ее пересмотре, а в случаях, когда добровольно такое требование не удовлетворено оператором связи, — на момент вынесения судом решения о соразмерном уменьшении цены услуг [31].

В случае расторжения договора оператор связи не вправе требовать возмещения своих затрат при оказании услуг связи по передаче данных.

Однако, если оператор связи докажет, что сроки оказания услуг нарушены вследствие непреодолимой силы или по вине абонента, требования последнего не удовлетворяются.

Более детальная регламентация прав абонента на взыскание неустойки устанавливается п.69 Правил.

Комментарий к пункту 69

Установлена так называемая законная неустойка, дифференцируемая от того: предоставляется ли услуга впервые (доступ к сети передачи данных еще не предоставлялся) или между двумя субъектами уже оформлены договорные отношения и услуги связи по передаче данных оказывались. При этом законодатель в данной ситуации предусматривает возможность применения диспозитивной нормы в договоре между оператором и абонентом ("если более высокий размер неустойки не указан в договоре, но не более размера указанной в договоре платы").

Для абз.1 комментируемого пункта процент неустойки определяется как 3% платы за предоставление доступа к сети передачи данных за каждый день просрочки за период от установленной даты доступа до начала обеспечения фактического доступа к сети передачи данных.

Когда правоотношения сторон имеют стадию "постдоступа" и действует установленная цена за 1 ч услуг, неустойка рассчитывается как 3% стоимости услуги связи по передаче данных за каждый час за весь период просрочки от момента приостановления услуги связи по передаче данных до начала ее оказания.

Правилами установлен случай, когда стоимость услуги связи по передаче данных не определена. На наш взгляд, это свидетельствует об отсутствии существенного условия договора. В таких случаях необходимо руководствоваться общими нормами гражданского законодательства и размер неустойки следует определять из общей стоимости услуги связи по передаче данных, существовавшей в том месте, в котором требование абонента и (или) пользователя должно было быть удовлетворено оператором связи. Стоимость услуг по передаче данных определяется в соответствии с нормами Закона РФ "О защите прав потребителей", а именно: стоимость должна быть установлена на дату добровольного удовлетворения такого требования, а в случаях отказа от добровольного удовлетворения — на дату вынесения судебного решения.

Комментарий к пункту 70

Согласно ст.15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение в меньшем размере. К сожалению, данная норма является больше декларативной. Причинно-следственную связь между расходами абонента (которые уже произведены или которые необходимо будет произвести для восстановления нарушенного права [32]) достаточно сложно подтвердить. Однако такой способ защиты нарушенных прав законодателем установлен, и в некоторых случаях он может быть эффективен в сочетании с другими способами защиты гражданских прав (взыскание неустойки, компенсация морального вреда и др.).

Кроме того, не следует забывать, что в стоимость будущих убытков включаются только необходимые разумные расходы, которые понесет абонент.

Гражданским законодательством предусматривается возможность предъявления права требования не только на реальный ущерб, но и на возмещение упущенной выгоды. На основании абз.2 п.2 ст.15 ГК РФ лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, а потому лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы. Такой размер упущенной выгоды должен определяться с учетом разумных затрат, которые должен был понести абонент, если бы оператор связи исполнил обязательство в срок.

Комментируемое положение также корреспондирует и со ст.28 Закона РФ "О защите прав потребителей": абонент вправе потребовать и полного возмещения убытков, причиненных ему в связи с нарушением сроков оказания услуг.

Случаи освобождения оператора связи от ответственности за нарушения устанавливаются ГК РФ и п.77 Правил.

Комментарий к пункту 71

Существуют три меры защиты прав абонента при установлении вины оператора связи. В соответствии с п.1 ст.401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Комментируемая норма направлена на защиту прав абонента и корреспондирует со ст.29 Закона РФ "О защите прав потребителей", которой предусматривается право потребителя в случае обнаружения недостатков выполненной работы по своему выбору требовать одну из следующих мер защиты прав:

безвозмездного устранения недостатков оказанной услуги;

соответствующего уменьшения цены оказанной услуги;

возмещения понесенных им расходов по устранению недостатков оказанной услуги.

Примечание. Исходя из смысла указанной статьи, можно также говорить и еще об одной мере восстановления права: о праве требования безвозмездного повторного оказания услуги надлежащего качества.

При предъявлении требования абонента на безвозмездное устранение недостатков по оказанию услуг по передаче данных оператор связи обязан устранить недостатки в разумный срок, назначенный абонентом, если конкретный срок не оговорен в договоре. Согласованный срок устранения недостатков должен быть письменно зафиксирован в соглашении между сторонами. При нарушении такого срока оператор связи обязан будет заплатить абоненту за каждый день просрочки неустойку, размер и порядок уплаты которой определяются в соответствии с Законом РФ "О защите прав потребителей" по аналогии с нормами, устанавливающими ответственность за нарушение сроков оказания услуг [33].

Другой мерой защиты прав является требование абонента и (или) пользователя соответствующего уменьшения стоимости услуг связи по передаче данных. При этом в расчет принимается цена услуг на момент предъявления абонентом и (или) пользователем этого требования или, если оно добровольно не удовлетворено, на момент вынесения судом решения о соразмерном уменьшении. Срок удовлетворения такого требования абонента подлежит удовлетворению оператором связи в 10-дневный срок согласно ст.31 Закона РФ "О защите прав потребителей".

Еще одна мера защиты прав абонента — это возмещение понесенных им расходов при устранении недостатков услуги связи по передаче данных своими силами или третьими лицами.

В данном случае следует руководствоваться правилами гражданского законодательства о возмещении реального ущерба. Абонент и (или) пользователь должен доказать причинную связь между нарушениями, допущенными оператором связи, и необходимостью понесенных расходов при устранении недостатков услуг по передаче данных своими силами. А при привлечении третьих лиц также следует представить документальное подтверждение правоотношений с ними.

Все сказанное в большей мере относится к случаям ненадлежащего оказания услуг.

Достаточно дискуссионным является включение в комментируемый пункт понятия "неисполнение обязательств". Если услуга вообще не оказана, то говорить о перечисленных мерах (безвозмездное устранение недостатков по оказанию услуг связи по передаче данных, соответствующее уменьшение стоимости услуг связи по передаче данных, возмещение понесенных расходов абонентами и (или) пользователями по устранению недостатков оказанной услуги связи по передаче данных своими силами или третьими лицами) не логично. Единственная мера, которая может быть применена в таких случаях, — это возмещение понесенных расходов, если абоненту и (или) пользователю пришлось в результате неисполнения обязательств (неоказания ему услуг) обратиться к другому оператору связи и понести расходы на оплату за соответствующие услуги.

Комментарий к пункту 72

Комментируемое положение является достаточно серьезным нарушением прав абонента. Гарантии соблюдения прав гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений установлены ст.23 Конституции РФ, и ограничение этого права допускается только на основании судебного решения. Кроме того, в соответствии со ст.24 Конституции РФ сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия не допускаются.

Пунктом 4 Правил утверждена обязанность оператора связи по обеспечению соблюдения тайны информации, передаваемой по сети передачи данных.

Если сведения об абоненте, ставшие известными оператору связи в силу исполнения договора об оказании услуг связи по передаче данных (далее — договор), были переданы третьим лицам без письменного согласия абонента, то такие действия будут признаны нарушением прав абонента, влекущим ответственность согласно комментируемому пункту. Исключения могут составить лишь случаи, когда такое распространение предусмотрено федеральными законами [34].

Возможность использования такого средства защиты нарушенных прав, как возмещение убытков, возникает у абонента в любом случае после установления факта нарушения тайны информации, передаваемой по сети передачи данных, и требований об ограничении распространения сведений об абоненте-гражданине, ставших ему известными в силу исполнения договора. Очевидно, здесь следует говорить о возможности требований абонента по двум видам убытков: реальный ущерб и упущенная выгода. Кроме того, абонент в соответствии со ст.12 ГК РФ вправе применить и иные способы защиты прав, такие как, например, признание права, самозащита гражданских прав, компенсация морального вреда и др.

Комментарий к пункту 73

Право абонента на отказ от исполнения договора законодательством предусмотрено не только при непредставлении, неполном или несвоевременном представлении информации об оказании услуг связи по передаче данных, но и, согласно ст.32 Закона РФ "О защите прав потребителей", при правомерных действиях оператора связи: "Потребитель вправе отказаться от исполнения договора об оказании услуг в любое время при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов, связанных с исполнением обязательств по данному договору".

Требование о возврате уплаченных за оказанные услуги связи по передаче данных средств и возмещении понесенных убытков может быть предъявлено абонентом в случаях непредставления, неполного или несвоевременного представления информации об оказании услуг связи по передаче данных. Данное право абонента корреспондирует со ст.8 Закона РФ "О защите прав потребителей", устанавливающей права потребителей на информацию об исполнителе услуг и о самой услуге.

Комментарий к пункту 74

Составлен закрытый перечень случаев, когда абонент и (или) пользователь несут ответственность перед оператором связи: нарушение условий оплаты услуг, несоблюдение правил эксплуатации оборудования и подключение к абонентской линии оборудования, не соответствующего установленным требованиям. При этом, согласно Правилам [35], оператор связи не вправе отказать абоненту и (или) пользователю в предоставлении услуг по передаче данных.

Положение устанавливает ответственность пользователя за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по оплате услуг связи по передаче данных. Правила содержат три состава нарушения:

неисполнение обязанности по оплате услуг (неоплата);

частичное исполнение обязательств по оплате услуг (неполная оплата);

просрочка оплаты (несвоевременной оплаты услуг).

За каждое нарушение предусмотрен аналогичный размер санкции, но зависимый от соответствующей стоимости:

1% стоимости неоплаченных услуг;

1% стоимости оплаченных не в полном объеме услуг;

1% стоимости несвоевременно оплаченных услуг.

Комментируемая норма регламентирует так называемую законную неустойку, однако указывает и на возможность диспозитивной договорной неустойки. Размер санкции может быть иным, когда договором установлен меньший размер.

Период начисления неустойки определяется от даты, когда абонент и (или) пользователь обязаны были исполнить обязанности по оплате, до даты погашения задолженности. Однако если начисленный размер будет превышать сумму, подлежащую оплате, то общий размер неустойки ограничивается такой суммой.

Комментарий к пункту 76

Данный пункт указывает на два состава нарушений:

несоблюдение абонентом и (или) пользователем правил эксплуатации оборудования;

несоблюдение запрета на подключение к абонентской линии оборудования, не соответствующего определенным требованиям.

Однако законная неустойка не установлена для обоих случаев. Право требования оператором связи убытков, причиненных действиями абонента и (или) пользователя, усложняется нелегким процессом доказывания причинно-следственной связи нарушения и его последствий. Кроме того, возможность удовлетворения требования о возмещении таких убытков может быть реализована только посредством восстановления прав оператора связи в судебном порядке.

Комментарий к пункту 77

Данная норма содержит принцип презумпции виновности оператора связи и говорит, что бремя доказывания отсутствия вины возлагается на него. Это корреспондирует со ст.401 ГК РФ: "Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства" и "если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, т.е. чрезвычайных и непреодолимых при данных условиях обстоятельств".

Следует обозначить, что обстоятельствами, освобождающими от ответственности, являются чрезвычайные и не предотвратимые при данных условиях обстоятельства (форс-мажор). Обстоятельствами непреодолимой силы могут быть: стихийные бедствия, военные действия, общегосударственный кризис, забастовки в отрасли или регионе, а также действия, решения государственных органов [36]. Анализируя практическую деятельность операторов связи, следует назвать и другие специфические явления, наблюдающиеся в данной сфере, когда это может быть признано обстоятельствами непреодолимой силы, в частности:

сбои, возникающие в телекоммуникационных и энергетических сетях; действие вредоносных программ;

недобросовестные действия третьих лиц, выразившиеся в действиях, направленных на несанкционированный доступ и (или) выведение из строя программного и (или) аппаратного комплекса оператора связи, и др.