Ж. Получение взятки (ст. 290 УК)

В теории и практике нередко используется такое понятие, как взяточничество. Этот термин собирательный. Он охватывает, согласно новому уголовному законодательству России, два самостоятельных состава преступлений – «получение взятки» и «дача взятки». Опасность таких преступлений связана с тем, что они нарушают нормальную деятельность властных и управленческих структур, подрывают их престиж, создают у значительного числа людей представление о возможности решить вопросы, получить желаемое за счет подкупа должностных лиц.

Получение взятки является наиболее характерным, опасным и распространенным проявлением коррупции. Суть рассматриваемого преступления заключается в том, что должностное лицо получает от других лиц лично либо через посредников заведомо незаконное материальное вознаграждение за свое служебное положение или в связи с занимаемой должностью. Получение взятки является довольно распространенным должностным преступлением. Данные криминальной статистики показывают, что в 1997 г. было зарегистрировано 3559 фактов получения взятки, в 1998 г. – 3623, в 1999 г. – 4241, в 2000 г. – 4281, в 2001 г. – 4797, в 2002 г. – 4553, в 2003 г. – 4425, в 2004 г. – 5273, в 2005 г. – 5720, в 2006 г. – 6546 фактов[157]. И хотя за десятилетие наблюдается определенный рост числа зарегистрированных преступлений, предусмотренных ст. 290 УК, учитывая чрезвычайно высокую латентность этих деяний, можно констатировать, что приведенные выше цифры не отражают реальной картины распространения взяточничества.

Факты дачи взятки регистрируются реже, чем получение взятки. В абсолютных данных преступлений, предусмотренных ст. 291 УК, было зарегистрировано: в 1997 г. – 2049, в 1998 г. – 2181, в 1999 г. – 2582, в 2000 г. – 2766, в 2001 г. – 3112, в 2002 г. – 2758, в 2003 г. – 2921, в 2004 г. – 3655, в 2005 г. – 4101, в 2006 г. – 4517 преступлений[158]. По-видимому, это можно объяснить тем, что уголовный закон предусматривает основания освобождения от уголовной ответственности взяткодателей. Тем не менее латентность дачи взятки также является чрезвычайно высокой.

Кроме того, взяточничество является активно действующим криминогенным фактором, поэтому повышенная опасность этого явления обусловлена и тем, что во многих случаях оно сочетается с другими опасными преступлениями: хищениями, легализацией (отмыванием) денежных средств или имущества, приобретенных незаконным путем, и др.

Непосредственным объектом преступления выступают отдельные сферы деятельности государственных органов, правильная работа их определенных звеньев либо отдельных государственных или муниципальных учреждений.

Необходимым признаком состава является предмет – взятка. Новый УК РФ, в отличие от ранее действовавшего, раскрывает содержание предмета взятки. Им могут быть: 1) деньги, 2) ценные бумаги, 3) иное имущество, 4) выгоды имущественного характера.

На практике наиболее часто предметом взятки выступают деньги, ценные бумаги и иное ценное имущество.

На практике толкование таких разновидностей предмета взятки, как деньги и ценные бумаги, особых трудностей не вызывает при условии нахождения их в законном обороте. Их понимание основывается на положениях действующего гражданского законодательства России.

Деньги (валюта)[159] являются всеобщим эквивалентом стоимости, особым товаром, выражающим цену любого вида имущества. Денежной единицей России является рубль, который в соответствии со ст. 140 Гражданского кодекса РФ выступает законным платежным средством, обязательным к приему по нарицательной стоимости на всей территории Российской Федерации. Бесспорно отнесение к предмету взятки иностранной валюты, случаи, порядок и использование которой на территории нашего государства определяются законом.

Другой вид предмета преступления, предусмотренного ст. 290 УК, – ценные бумаги – рассматривается в качестве своеобразной вещи. В связи с тем, что ценные бумаги являются объектами гражданских прав, для их определения необходимо обратиться к гражданскому законодательству. В Гражданском кодексе РФ имеется глава 7 «Ценные бумаги» (ст. 142–149), в которой приведены общие положения о ценных бумагах, дается их определение, перечисляются виды, устанавливается порядок совершения с ними сделок.

Ценными бумагами являются документы, удостоверяющие с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление и передача которых возможны только при их предъявлении. С передачей ценной бумаги лицу к нему переходят все удостоверяемые ею права в совокупности (ст. 142 ГК РФ). К ценным бумагам относятся: государственная облигация, облигация, вексель, чек, депозитный и сберегательный сертификаты, банковская сберегательная книжка на предъявителя, коносамент, акция, приватизационные ценные бумаги и другие документы, которые законами о ценных бумагах или в установленном ими порядке отнесены к числу ценных бумаг (ст. 143 ГК РФ).

Одной из особенностей ценной бумаги является способ обозначения управомоченного лица. Данный признак ценной бумаги означает, каким образом передаются права по ней от одного субъекта к другому, чем определяется порядок установления прав субъекта. По указанному основанию все ценные бумаги традиционно подразделяются на следующие виды: ценная бумага на предъявителя, именная ценная бумага и ордерная ценная бумага.

Управомоченным лицом по ценной бумаге на предъявителя выступает их предъявитель, передача или осуществление прав производятся путем их простого вручения приобретателю. Заключенное в предъявительской бумаге право передается всякому лицу, предъявившему ее для исполнения.

Именной ценной бумагой является документ, в котором воплощено право, передача или реализация которого возможны при условии обозначения в ней имени управомоченного лица.

В ордерной ценной бумаге, так же как и в именной, назван субъект удостоверенного в ней имущественного права. Однако осуществить это право может не только он сам, но и назначенное его распоряжением другое уполномоченное лицо. Иначе говоря, такая ценная бумага заранее рассчитана на возможность ее передачи другому лицу.

Необходимо отметить, что предметом взятки могут выступать любые ценные бумаги, независимо от способа обозначения управомоченного лица.

В современных условиях хозяйственного оборота используются новые способы фиксации прав владельцев ценных бумаг. Статья 149 ГК РФ предусматривает возможность фиксации имущественных прав не только в ценной бумаге, но и в бездокументарной форме. При этом ценные бумаги непосредственно не выпускаются на бумажных носителях. Соответствующие записи об их владельцах и содержании принадлежащих им прав производятся в специальном реестре – обычном или компьютеризированном (п. 2 ст. 142 ГК РФ). Несмотря на отсутствие материального носителя бездокументарная ценная бумага сохраняет сущность ценной бумаги – права имущественного характера.

К иному имуществу относятся любые вещи (кроме денег и ценных бумаг – они обозначены отдельно), безотносительно к тому, движимые они или недвижимые. При уголовно-правовой оценке движимых или недвижимых вещей следует обратиться к ст. 130 Гражданского кодекса РФ, в которой легально определяются эти предметы. К недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба по их назначению невозможно. Это – земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что связано с землей.

Вещи, не относящиеся к недвижимости, признаются движимым имуществом. Все виды движимого имущества могут выступать в качестве предмета взятки. При этом на квалификацию взяточничества не влияет то, на каком основании предмет находится в гражданском обороте: на законном основании или же обращение с ним в законодательном порядке ограничено либо вовсе запрещено. Если будет установлено, что в качестве предмета взятки выступило движимое имущество, которое к свободному гражданскому обороту ограничено или запрещено, то в такой уголовно-правовой ситуации потребуется дополнительная квалификация по статьям УК РФ, предусматривающим уголовную ответственность за незаконный оборот таких предметов.

При решении вопроса об отнесении недвижимых вещей к предмету взятки следует учитывать, исключены они из свободного гражданского оборота или нет. Недвижимое имущество передать в качестве предмета взятки в прямом смысле этого слова невозможно. Переход недвижимого имущества от взяткодателя к взяткополучателю происходит путем передачи права собственности на него, наступающей в результате государственной регистрации. Недвижимое имущество, исключенное из гражданского оборота, не подлежит государственной регистрации частными лицами, а следовательно, оно не может выступать в качестве предмета взятки.

На практике в абсолютном большинстве случаев предметом взятки являются движимые вещи, а также деньги (валюта).

Под выгодами имущественного характера, согласно постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. (в редакции от 6 февраля 2007 г.) «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе», следует понимать, в частности, занижение стоимости передаваемого имущества, приватизируемых объектов, уменьшение арендных платежей, процентных ставок за пользование банковскими ссудами[160].

При этом безвозмездность получения взятки может быть полной либо виновный получает ценные вещи за бесценок, по значительно меньшей в сравнении с действительной ценой.

Перечисляя конкретно разновидности предмета взяточничества, законодатель недвусмысленно дает понять, что он обладает имущественным характером. Казалось бы, в результате такого законодательного решения должна угаснуть имевшаяся в теории уголовного права позиция, согласно которой предметом взятки могут признаваться и блага неимущественного характера. Она высказывалась отдельными учеными, начиная с раннего советского периода[161]. Наиболее ортодоксальным сторонником подобного теоретического взгляда являлся А. К. Квициния, который впервые высказал его в кандидатской диссертации, а затем последовательно отстаивал и в других работах, включая докторскую диссертацию[162]. В частности, ученый полагал: «Предметом взятки может быть все, чем можно подкупить должностное лицо и оказать на него влияние путем предоставления любых благ, услуг, независимо от того, имеют ли они материальные или нематериальные свойства… В качестве последних могут служить продвижение по службе, представление к награде, положительная рецензия, написание статьи или монографии, включение в соавторы и т. д. …Признание предметом взятки лишь материальные блага существенно снижает оценку общественной опасности некоторых видов преступной деятельности и оставляет за пределами уголовной ответственности многие деяния, по существу являющиеся взяточничеством»[163]. Вряд ли с этим можно согласиться. Установление за взяткой не только материального, но и нематериального характера приведет к необоснованному расширению круга общественно опасных деяний, признаваемых взяточничеством. Если же деяние должностного лица, извлекающего выгоду неимущественного характера путем использования им своих должностных полномочий, действительно носит настолько общественно опасный характер, что это должно подлежать уголовно-правовой оценке, то она наступит при условии наличия соответствующих признаков состава злоупотребления должностными полномочиями. В. Е. Мельникова справедливо обращает внимание на то, что если расширительно понимать предмет взятки, то стирается грань между получением взятки и должностным злоупотреблением[164].

Несмотря на вполне определенную позицию законодателя, высшего судебного органа[165] и большинства специалистов в понимании предмета взяточничества как выгоды имущественного характера, в науке уголовного права в последние годы вновь стали высказываться предложения о расширении законодательной дефиниции «взятки». К примеру, Е. В. Краснопеева предлагает «дополнить ч. 1 ст. 290 УК РФ после слов “…или выгод имущественного” в скобках словом “неимущественного” применительно к определению характера выгоды, извлекаемой должностным лицом за совершение взяточничества»[166]. Подобное предложение высказано и другими специалистами[167]. Такая позиция о предмете взятки не может быть поддержана. Включение выгод неимущественного характера в число законодательно регламентированных разновидностей предмета взятки неосновательно расширило бы круг деяний, признаваемых в качестве уголовно наказуемых по ст. 290, 291 УК.

Приведенная выше наша позиция по данному вопросу позволяет утверждать, что предлагаемое изменение уголовно-правовых норм, предусматривающих ответственность за взяточничество, без сомнения, вновь породит проблемы, которые уже имели место, когда предмет взятки по ранее действовавшим УК РСФСР определялся термином «в каком бы то ни было виде». К чему наступать на одни и те же грабли дважды?

В современной уголовно-правовой литературе нет единого мнения по вопросу о признании в качестве предмета взятки сексуальных услуг. Однако этот вопрос ни для теории, ни для судебной практики не является новым. Еще в период действия УК РСФСР 1922 г. и УК РСФСР 1926 г. взятку в форме полового общения ни ученые-теоретики, ни судебная практика не причисляли к материальным благам и не признавали уголовно наказуемым взяточничеством случаи, когда женщина вступала в половую связь с должностным лицом.

Так, А. А. Жижиленко, комментируя уголовный закон, писал: «Поскольку вообще дар имеет характер предоставления какой-нибудь выгоды должностному лицу, постольку оказание ему каких-нибудь нематериальных услуг не должно рассматриваться в качестве взятки… так, например, женские ласки не могут квалифицироваться как взятка: если, например, женщина вступила в половое сношение с милиционером для того, чтобы он не возбуждал дела о краже, и он этому делу не дал хода, то здесь будет бездействие власти, а не взяточничество»[168].

Высшая судебная инстанция в те годы также занимала вполне определенную позицию. «Если женщина отдается должностному лицу, желая этим выиграть дело, находящееся в ведении этого лица, то в ее действиях нет состава преступления», – заключила Уголовная кассационная коллегия Верховного Суда РСФСР по делу Ч.[169]

Еще десять лет назад практически единодушная позиция ученых, подкрепленная судебно-следственной практикой, сводилась к тому, что вступление в половую связь с должностным лицом не содержало признаков состава взяточничества за действия (бездействие), выполняемые им в пользу того, кто предоставил сексуальную услугу (или представляемых им лиц). Теоретических споров не возникало, скорее всего, по той причине, что в стране, как было заявлено с телеэкрана, «секса нет», а уж платного и тем более. Теперь ни для кого не секрет, что сексиндустрия в России – едва ли не самый активно развивающийся бизнес, а ситуация, когда должностному лицу предоставляют лицо, чьи услуги такого характера оплачены, и принимающий услугу об этом осведомлен, далеко не редкость.

В действующем Уголовном кодексе России прямо указано на имущественный характер взятки. В связи с этим у большинства авторов не вызывает возражений квалификация содеянного по ст. 290 УК, когда должностному лицу предоставляют мужчину или женщину, чьи услуги сексуального характера оплачены, о чем субъект осведомлен и услуга принята. В данном случае сексуальная услуга имеет конкретную денежную оценку и подлежит оплате, при отсутствии которой услуга не будет предоставлена. Это придает ей имущественный характер.

Правы и те авторы, кто полагает, что подкупа нет, если тот, кто заинтересован в совершении в его пользу служебных действий, сам предоставляет сексуальные услуги должностному лицу[170]. Подобные услуги не являются имущественными. Причем не имеет значения, занимается ли лицо, предоставляющее интим-услугу, профессионально проституцией или нет. С учетом этого вызывает возражение позиция тех ученых, которые предлагают квалифицировать по ст. 290 УК ситуации, когда лицо, постоянно занимающееся проституцией, безвозмездно вступает в половой контакт с должностным лицом, пытаясь добиться от него нужных действий по службе[171]. В этом случае сексуальная услуга также не приобретает имущественного характера, так как лицо, предоставляющее ее, не несет прямого материального ущерба, а лишь имеет упущенную выгоду, причем незаконного характера. Полагаем, что в анализируемой ситуации возможна ответственность должностного лица по ст. 133 УК за понуждение к действиям сексуального характера с использованием служебной зависимости, но при наличии всех признаков этого состава.

Возражая по поводу того, что ученые в зависимости от обстоятельств признают или не признают за интим-услугой имущественный характер, Н. А. Лопашенко пишет: «…услуга – вступление в половую связь – должна или относиться, или не относиться к числу имущественных вне зависимости от того, кто и кому ее оказывает; так, осуществление, например, ремонтных работ будет признано выгодой имущественного характера как в случае, когда их производит сам взяткодатель (при этом не имеет значения, занимается ли он ремонтными работами профессионально или осуществляет их первый раз в жизни), так и тогда, когда он нанимает для этих целей других лиц»[172]. Вряд ли можно спорить с тем, что было бы идеально раз и навсегда определиться: признается или не признается за секс-услугой имущественный характер. Однако вступление в половую связь в виде услуги носит настолько специфический характер, что вряд ли это сравнимо с такой услугой, как ремонтные работы.

Помимо обычного (открытого) получения (дачи) взятки, принятие взятки может носить и другие, внешне завуалированные формы: дарение, предоставление денежного займа без последующего возвращения, «проигрыш» в карты и т. п.

При определении предмета взятки необходимо помнить, что если в качестве взятки передаются и принимаются предметы, изъятые из свободного гражданского оборота, например оружие, наркотические средства, виновные должны отвечать по совокупности совершенных преступлений: за дачу (получение) взятки и, дополнительно, за незаконный сбыт и приобретение оружия (ст. 222 УК), наркотических средств (ст. 228 УК).

В последние годы внимание ученых привлек вопрос о минимальном размере предмета взятки. Стоимость предмета получения взятки в денежном выражении имеет значение лишь при квалификации содеянного по п. «г» ч. 4 ст. 290 УК, если она составляет крупный размер. Поэтому на практике, основываясь на предписаниях ч. 2 ст. 14 УК, мизерные подношения (подарки), например, в виде пачки сигарет, букета цветов, коробки конфет, как не представляющие большой общественной опасности в силу их малозначительности, преступлением в виде получения (дачи) взятки не считаются.

В связи с этим уместно привести мнение А. И. Кирпичникова, который отмечает: «Понятно, когда размер украденного влияет на ответственность вора. Но общественная опасность взяточничества вовсе не в обогащении чиновника, а в нарушении принципа безвозмездности деятельности государственного аппарата. Этот принцип нарушается в равной мере, независимо от того, крупную или мелкую по размеру взятку принимает чиновник. Потом, что является крупным для одного чиновника, может быть мелким для другого»[173].

Уголовный закон РФ не регламентирует минимального размера материального вознаграждения должностного лица, превышение которого позволяет квалифицировать содеянное при наличии соответствующих признаков как взяточничество.

Вместе с тем сомнение в этом вопросе породила ст. 575 Гражданского кодекса РФ, которая гласит: «Не допускается дарение за исключением обычных подарков, стоимость которых не превышает пяти установленных законом минимальных размеров оплаты труда… государственным служащим и служащим органов муниципальных образований в связи с их должностным положением или в связи с исполнением ими служебных обязанностей». В этом плане трудно не согласиться с мнением Л. Д. Гаухмана, который полагает: «По сути этой нормой допускается дарение подарков стоимостью, не превышающей пяти установленных законом минимальных размеров оплаты труда. Соответственно, дача-получение такой – мелкой – взятки не признается даже гражданским правонарушением и тем более преступлением. Эта норма – “лазейка”, если не огромная “дыра”, для ухода должностных лиц от уголовной ответственности за получение взятки, ибо они могут дать практически неопровержимые показания, что их сознанием охватывалось получение подарка лишь на сумму, не превышающую пяти установленных законом минимальных размеров оплаты труда»[174].

Это положение гражданского законодательства вступило в противоречие с положениями ст. 11 Федерального закона «Об основах государственной службы в Российской Федерации»[175], в которой категорически запрещалось государственным служащим получать от физических и юридических лиц вознаграждения (подарки, денежное вознаграждение, ссуды, услуги, оплату развлечений, отдыха, транспортных расходов и иные вознаграждения), связанные с исполнением должностных обязанностей. Не обойден вниманием этот вопрос и в Федеральном законе «О государственной гражданской службе Российской Федерации» (п. 6 ст. 17). Подобный запрет на получение подарков и иных вознаграждений муниципальным служащим установлен и Федеральным законом «О муниципальной службе в Российской Федерации». Тем самым законодательно был подтвержден запрет на получение подношений должностными лицами в связи с их служебным положением.

Подсчитать предельную стоимость «обычного подарка» несложно. В настоящее время она составляет 5500 рублей (1100 рублей – размер одного МРОТ умножаем на пять) – сумма, которая превышает размер заработка, не говоря уже о размере пенсии, многих россиян. Такая правовая коллизия породила оживленные дискуссии. Внимание ученых было направлено на то, чтобы точно найти границу между взяткой и подарком.

В теории уголовного права в зависимости от времени вручения взятки ее классифицируют на взятку-подкуп и взятку-благодарность. Взятка-подкуп вручается взяткополучателю до совершения им желаемого взяткодателем деяния. Взятка-благодарность (именуемая подарком) преподносится должностному лицу после того, как оно выполнило обусловленное взяткодателем деяние. При этом не имеет уголовно-правового значения, имела ли место предварительная обусловленность осуществления должностным лицом желаемого взяткодателем деяния. Для квалификации содеянного по ст. 290 УК РФ требуется установить, что должностное лицо осознавало реальную возможность вознаграждения и получило его за соответствующее деяние.

С правильных, по нашему мнению, позиций разрешают этот вопрос И. А. Клепицкий и В. И. Резанов, которые полагают, что взятка, независимо от ее размера, не является ни «обычным подарком», ни подарком вообще. Статья 572 ГК РФ прямо предусматривает: «При наличии встречной передачи вещи или права либо встречного обязательства договор не признается дарением». Взятка, в отличие от дарения, предполагает обязательное встречное предоставление[176].

Вместе с тем нельзя не отметить то, что специалисты в период разработки УК РФ предлагали установить минимальный размер уголовно наказуемой взятки в сумме одного минимального размера оплаты труда[177]. Рассматриваемый вопрос был отражен и в Модельном Уголовном кодексе для Содружества Независимых Государств, принятом Межпарламентской Ассамблеей государств – участников СНГ 17 февраля 1995 г. В нем, в частности, устанавливалось: не признавать преступлением в силу малозначительности содеянного получение публичным служащим имущества, права на имущество или иной имущественной выгоды в качестве подарка при отсутствии предварительной договоренности за уже совершенное действие (бездействие), не нарушающее служебных обязанностей данного лица, если стоимость подарка не превышала однократного минимального размера заработной платы, установленного законодательством[178].

Подобное мнение имеет хождение и после принятия действующего уголовного закона России. Так, В. Н. Борков предлагает минимальную сумму взятки-вознаграждения за совершение законных действий определить в сумме одного минимального размера оплаты труда. Автор полагает, что мотивы подобного решения сообразуются с задачами уголовной политики. «Если взятка заранее обусловлена, – пишет он, – то независимо от суммы она является самодостаточной в силу того, что могла служить поводом к определенному поведению должностного лица»[179].

Полагаем, что, решая вопрос о размере взятки на практике, необходимо основываться на предписаниях ч. 2 ст. 14 УК РФ: мизерные подношения (подарки), например в виде пачки сигарет, букета цветов, коробки конфет, как не представляющие большой общественной опасности в силу их малозначительности, преступлением в виде получения (дачи) взятки не считаются. Следовательно, если деяние не подпадает под предписания ч. 2 ст. 14 УК РФ, то незначительный размер взятки не исключает уголовной ответственности за взяточничество. Прав О. Х. Качмазов, утверждающий, что определение малозначительности деяния, формально подпадающего под признаки получения взятки, имеет свои особенности. «Поскольку общественная опасность этого преступления, прежде всего, заключается в нарушении интересов государственной или муниципальной службы, малозначительность деяния устанавливается в первую очередь с учетом того, какой важности интерес был нарушен или поставлен под угрозу нарушения. Таким образом, не только и не столько размер взятки учитывается при признании деяния малозначительным, а совокупность всех обстоятельств совершенного должностным лицом деяния»[180].

Как было отмечено ранее, одной из приоритетных целей проводимой административной реформы России является снижение уровня коррупции. Экспертиза п. 3 ст. 575 ГК РФ на предмет его «коррупциогенности» давно назрела. Еще шесть лет назад Дума Сахалинской области вышла с законодательной инициативой и предложила Государственной Думе РФ рассмотреть вопрос об исключении из Гражданского кодекса России п. 3 ст. 575. Все эти годы специалисты неоднократно высказывали предложения по изменению формулировки ст. 575 ГК РФ с целью приведения ее в соответствие с положениями ст. 11 Федерального закона «Об основах государственной службы в Российской Федерации» и других вышеозначенных законов. Однако «воз и ныне там».

Таким образом, перечисление в законе разновидностей предмета взятки не исключило в теории и правоприменительной практике сложные дискуссионные вопросы. Учитывая важное практическое значение рассмотренных вопросов, высшему судебному органу следовало бы дать по ним конкретные разъяснения, так как правильное применение законодательства об ответственности за взяточничество является важным условием эффективной борьбы с ним.

В отдельных случаях, исходя из характера материального блага, для применения закона не имеет значения то обстоятельство, что предмет взятки передан во временное пользование без приобретения на него должностным лицом права собственности (например, автомашина, отданная в распоряжение должностного лица по доверенности на определенный срок, предоставленная для временного проживания квартира, дача и т. п.).

Таким образом, предмет взятки может быть достаточно многообразен, им является любая выгода имущественного характера. Блага неимущественного характера предметом взятки быть не могут.

С объективной стороны преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 290 УК, выражается в получении должностным лицом лично или через посредника взятки за действия (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, если такие действия (бездействие) входят в служебные полномочия должностного лица либо оно в силу должностного положения может способствовать таким действиям (бездействию), а равно за общее покровительство или попустительство по службе.

Таким образом, получение взятки осуществляется в следующих формах поведения должностного лица в пользу взяткодателя либо представляемых им лиц:

1) в форме действий (бездействия), если такие действия (бездействие) входят в служебные полномочия должностного лица;

2) в форме действий (бездействия), если лицо в силу должностного положения может способствовать таким действиям (бездействию);

3) в форме общего покровительства или попустительства по службе.

Важным аспектом в характеристике первой формы деяния, представляющего собой получение взятки, является обусловленность совершаемых действий должностным положением лица. Но именно установление этого признака порождает порой трудности при квалификации совершенных деяний, а различное содержание, которое в него вкладывается, нередко обусловливает неоднозначный подход к характеристике объективной стороны преступления. «Очевидно, что этот вопрос, – справедливо отмечает проф. Б. В. Здравомыслов, – является частным случаем общего вопроса об объеме использования служебного положения при совершении должностного преступления вообще и должностного злоупотребления (видом которого является получение взятки) в частности»[181].

В действующем УК РФ позиция законодателя уточнена и прямо указано, что при совершении преступлений против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления должностное лицо действует в рамках своих служебных полномочий.

Вместе с тем по данному вопросу точку в теоретических разногласиях ученых можно было бы поставить, если бы уточненная позиция законодателя соответствовала описанию объективной стороны всех составов должностных преступлений, предусмотренных главой 30 УК. Действительно, по общему правилу должностные преступления возможны только тогда, когда речь идет о совершении деяния в сфере служебной деятельности и формально в пределах тех полномочий, которые возложены на должностное лицо. Однако из анализа диспозиции ст. 290 УК вытекает, что получение взятки возможно и путем совершения публичным должностным лицом действий (бездействия), не связанных непосредственно с выполняемыми им должностными полномочиями, а совершенных в силу должностного положения. Это означает, что в отдельных нормах о должностных преступлениях, предусмотренных главой 30 УК, имеет место и более широкое понимание определяемого признака объективной стороны. Поэтому содержащееся в законе выражение «использование служебных (должностных) полномочий» и его теоретическая разработка в современных условиях нуждаются в оценке с учетом особенностей регламентации объективной стороны в составе получения взятки.

Бессмыслено оспаривать мнение большинства криминалистов, занимавшихся проблемами взяточничества и считавших, что действия, в связи с которыми получается взятка, могут быть совершены и наиболее часто совершаются в пределах служебной компетенции виновного, но могут быть и не связаны с обязанностями по службе[182].

К тому же судебная практика еще с советских времен твердо стоит на позиции, что при получении взятки виновный использует свое служебное положение. Так, высший судебный орган отмечает, что субъектом преступления – получения взятки – признаются и те должностные лица, «которые в силу своего служебного положения и выполняемых ими обязанностей могли за взятку принять меры к совершению другими должностными лицами действий, желательных для взяткодателей»[183].

Действующее руководящее постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» (в редакции постановления Пленума Верховного Суда РФ от 6 февраля 2007 г.) также не обходит стороной этот вопрос. В частности, в п. 4 указанного акта сказано: «Субъектом преступления, предусмотренного статьей 290 УК, надлежит признавать, при наличии к тому оснований, и такое должностное лицо, которое хотя и не обладало полномочиями для совершения действия (бездействия) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, но в силу своего должностного положения могло способствовать исполнению такого действия (бездействия) другим должностным лицом…»[184]

Современная судебная практика при квалификации преступлений по ст. 290 УК исходит из понимания должностного положения в широком смысле, оценивая как получение взятки факты использования авторитета, служебных связей и других возможностей должностного лица для оказания воздействия на других лиц в целях принятия либо непринятия последними каких-либо управленческих решений. Так, осуждая по ч. 4 ст. 290 УК инспектора налоговой полиции А., суд отметил, что «подсудимый, используя свое должностное и служебное влияние… неоднократно получал взятки от частных предпринимателей»[185].

Под должностным положением, способствующим совершению определенных действий в пользу взяткодателя со стороны указанных должностных лиц, следует, в частности, понимать значимость и авторитет занимаемой должности, нахождение в подчинении иных должностных лиц, в отношении которых осуществляется руководство со стороны взяткополучателя. При этом судам следует иметь в виду, что использование личных отношений, если они не связаны с занимаемой должностью, не может рассматриваться как использование должностного положения.

Диспозиция нормы, предусмотренной ст. 290 УК, существенно расширяет сферу деятельности должностного лица, за которую он может получить взятку. Так, вторая форма получения взятки предполагает получение ее за действия (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, если должностное лицо может способствовать действиям (бездействию) со стороны другого должностного лица, не знающего о получении им незаконного вознаграждения. В подобных случаях не сам виновный совершает конкретные действия в интересах дающего, а другое лицо – по просьбе взяткополучателя. Ответственность за получение взятки в рассматриваемой форме наступает только при условии, что должностное лицо использовало при таком «способствовании» свой авторитет и влияние, обусловленные его служебным положением.

Взятка может быть получена должностным лицом и за общее покровительство или попустительство по службе: например, за создание общего благоприятного для взяткодателя отношения к нему со стороны непосредственного начальника, за снисходительность к возможным злоупотреблениям и упущениям по службе и т. п.

В диспозиции ч. 1 ст. 290 УК восполнен пробел, имевшийся в ст. 173 УК РСФСР. Речь идет о такой форме данного состава преступления, как получение взятки за общее покровительство или попустительство по службе. В советском уголовном праве считалось, что предоставление определенных благ должностному лицу «на всякий случай», за его общее благоприятное отношение, чтобы застраховать себя на будущее от нежелательных действий должностного лица, не образует взяточничества[186]. Аналогичного мнения придерживалась и судебная практика[187]. Так, известная в свое время следственная группа под руководством Т. Гдляна и Н. Иванова, в составе которой автору довелось поработать в 1987 г., столкнулась с разветвленной, можно сказать «эшелонированной», системой дачи и получения взяток в Узбекистане, когда собиралась своеобразная «дань» вышестоящим руководителям от нижестоящих и т. д. Причем в большинстве случаев дача и получение взяток не обусловливались выполнением или невыполнением каких-либо конкретных действий, а взятки давались как бы «просто так», потому что «так принято», «иначе не дадут работать». Все выясненные эпизоды инкриминировались обвиняемым, а суды, хотя и неохотно, выносили обвинительные приговоры[188].

В период распада Союза ССР позиция высшего судебного органа стала меняться. И в итоге в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве» было закреплено разъяснение о необходимости расценивать как взяточничество получение должностным лицом денежных средств или иных ценностей от подчиненных или подконтрольных ему лиц за покровительство или попустительство по службе. В нем, в частности, говорилось: «Получение должностным лицом денежных средств или иных ценностей от подчиненных или подконтрольных ему лиц за покровительство или попустительство по службе, за благоприятные решения вопросов, входящих в его компетенцию, должно рассматриваться как получение взятки. Действия виновных должны признаваться дачей и получением взятки и в тех случаях, когда условия получения ценностей или услуг хотя специально и не оговариваются, но участники преступления сознают, что взятка вручается с целью удовлетворения интересов взяткодателя»[189].

В действующем уголовном законе рассматриваемая форма получения взятки нашла свое отражение. Как при покровительстве, так и при попустительстве по службе взятка передается, как правило, должностному лицу вышестоящего органа, учреждения, их структурного подразделения, от которого зависит, в частности, материально-техническое, финансовое и прочее ресурсное обеспечение подконтрольной и подотчетной организации. Указание в рассматриваемой норме на общее покровительство означает, что между взяткополучателем и взяткодателем может и не быть договоренности о конкретных мерах, которые должно предпринять должностное лицо за незаконное вознаграждение, как может и не оговариваться размер взятки. Тем не менее указанные лица сознают, что получение взятки должностным лицом предполагает совершение им выгодных для взяткодателя действий по службе.

Современная судебная практика знает немало примеров привлечения к ответственности за получение взятки за общее покровительство или попустительство по службе. Так, Г., являясь государственным налоговым инспектором оперативно-инспекторской группы по Кировскому району г. Уфы, затем – старшим инспектором, и. о. начальника отдела сбора недоимок по этому же району, а Г-ев, работая на должностях государственного налогового инспектора отдела налогообложения физических лиц, старшего государственного налогового инспектора оперативно-инспекторской группы, старшего налогового инспектора отдела сбора недоимок, с 4 августа 1995 г. по 23 января 1997 г. по предварительному сговору между собой, пользуясь своим должностным положением, получили взятки от стремившегося избежать проверок директора ТОО «Арт-Трейд-Центр» П. в виде обедов и ужинов в ресторане «Смак» общей стоимостью 5 658 666 рублей[190].

По конструкции объективной стороны состав преступления – формальный. Преступление окончено с момента принятия должностным лицом хотя бы части взятки. Для состава преступления безразлично, имел ли взяткополучатель реальную возможность распорядиться полученным вознаграждением по своему усмотрению, равно как и то, выполнил ли он или не выполнил в интересах взяткодателя действия (бездействие) с использованием служебного положения.

Под получением следует понимать реальное обладание врученными должностному лицу материальными ценностями, а если речь идет об услугах такого же характера, то фактическое пользование ими. Поэтому получение взятки признается оконченным преступлением с момента принятия должностным лицом того или иного материального вознаграждения. При этом не имеет значения, получило ли лицо всю заранее оговоренную сумму денег или только часть ее, так как уже первый факт реального обладания ценностями образует оконченный состав преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 290 УК РФ. Так, Президиум Верховного Суда РФ квалифицировал действия Т. по п. «г» ч. 4 ст. 290 УК РФ. Подсудимый, имея умысел на получение взятки в сумме 30 тыс. рублей, получил половину оговоренной суммы – 15 тыс. рублей, а вторую присвоил посредник передачи данной взятки. Суд указал: «Получение должностным лицом части заранее обусловленной суммы взятки считается оконченным преступлением»[191].

Если взятка не была получена по обстоятельствам, не зависящим от воли взяткополучателя (например, ввиду пресечения преступления сотрудниками милиции), содеянное им должно квалифицироваться как покушение на получение взятки. Покушение на получение взятки в судебно-следственной практике встречается крайне редко ввиду определенных процессуальных сложностей, связанных с доказыванием умысла должностного лица на получение предмета взятки, пока он фактически не находится в обладании виновного. По этим причинам правоохранительные органы, как правило, разоблачают взяточников, когда незаконное вознаграждение или часть его уже переданы взяткодателем и приняты должностным лицом.

По общему правилу предмет взятки получается должностным лицом до совершения заранее обусловленных действий (бездействия). В теории права такая разновидность взятки именуется взяткой-подкупом. Но состав данного преступления налицо и в том случае, если материальные ценности получаются должностным лицом уже после совершенных им действий (бездействия) в интересах дающего или других лиц. Более того, вознаграждение, принятое должностным лицом уже после совершения им даже правомерных действий, может быть заранее не обусловлено. Такие случаи именуются в теории права взяткой-вознаграждением.

Субъективная сторона преступления характеризуется только прямым умыслом: виновный сознает, что получает взятку за действия (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, если такие действия (бездействие) входят в служебные полномочия должностного лица либо оно в силу должностного положения может способствовать таким действиям (бездействию), а равно за общее покровительство или попустительство по службе, и желает принять взятку.

Получение взятки объективно нельзя оторвать от дачи взятки и рассматривать изолированно вне их органической связи друг с другом. В силу этого предметное содержание умысла виновного должно охватывать и сознание того факта, что и лицо, вручающее ему вознаграждение, воспринимает данный акт именно как дачу взятки. Если такого сознания у гражданина, передающего материальные ценности должностному лицу, нет, отсутствует и субъективная сторона получения взятки, хотя и не исключено совершение другого должностного преступления[192].

Субъект преступления – специальный: должностное лицо.

Часть 2 ст. 290 УК устанавливает уголовную ответственность за получение должностным лицом взятки при квалифицирующих обстоятельствах, а именно: за незаконные действия (бездействие).

Получение взятки за незаконные действия следует понимать двояко:

1) должностное лицо за взятку совершает неправомерные действия (бездействие), не являющиеся преступлением (например, внеочередное предоставление квартиры, попустительство в связи с допущенными прогулами и т. п.). Такие действия охватываются рассматриваемым составом, дополнительной квалификации не требуется.

2) за взятку должностное лицо совершает преступление. В подобных случаях содеянное квалифицируется по совокупности преступлений.

Так, по ч. 2 ст. 290 УК была осуждена Д., которая, будучи государственным налоговым инспектором по Ленинскому району г. Владивостока, за взятку в размере 6000 рублей уничтожила акт проверки выполнения Закона РФ от 18 июня 1993 г. «О применении контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением» в магазине «Эффект», его копию, объяснение продавца С. и акт снятия остатков денежной наличности по кассе магазина[193].

Регламентация в законе получения взятки за незаконные действия в качестве преступления позволяет в теории уголовного права провести еще одну классификацию рассматриваемого вида общественно опасного посягательства. По характеру деяний, осуществляемых за взятку, различаются два вида данного преступления:

а) взятка-мздоимство, которая вручается за законное поведение должностного лица. При отсутствии квалифицирующих признаков содеянное охватывается ч. 1 ст. 290 УК;

б) взятка-лихоимство, которая вручается за незаконные действия (бездействие). Квалификация деяния должностного лица при отсутствии других квалифицирующих признаков наступает по ч. 2 ст. 290 УК. В случае совокупности преступлений содеянное дополнительно квалифицируется по соответствующим статьям УК.

В ч. 3 ст. 290 УК в качестве квалифицирующего обстоятельства фигурирует особое положение должностного лица. Частью 3 ст. 290 УК предусмотрена ответственность за получение взятки лицом, занимающим государственную должность Российской Федерации или государственную должность субъекта Российской Федерации, а равно главой местного самоуправления. Опасность преступления повышается за счет специфики субъектов преступления. В данном случае должностное преступление совершается лицами, занимающими особо ответственные государственные должности, которые наделены особо важными, в том числе по отношению к иным должностным лицам, правами и полномочиями. Специальный субъект преступления рассматривался нами выше.

Частью 4 ст. 290 УК предусмотрены особо квалифицированные виды получения взятки.

В качестве особо отягчающих признаков выступают следующие обстоятельства, характеризующие совершение деяний, предусмотренных ч. 1–3 ст. 290 УК:

а) группой лиц по предварительному сговору или организованной группой;

в) с вымогательством взятки;

г) в крупном размере.

Взятку надлежит считать полученной по предварительному сговору группой лиц, если в совершении преступления участвовали два или более должностных лиц, заранее, т. е. до начала преступления, договорившихся об этом. Преступление должно признаваться оконченным с момента принятия взятки хотя бы одним из должностных лиц. При этом не имеет значения, сознавал ли взяткодатель, что в получении взятки участвует несколько должностных лиц.

Так, суд признал виновными в получении взятки по предварительному сговору группой лиц И., С. и Н., старших государственных инспекторов Сахалинской оперативной инспекции рыбоохраны, которые 23 марта 2000 г. проводили проверку по выявлению нарушителей законодательства о рыболовстве и охране водных ресурсов. По дороге к месту проверки они договорились о вымогательстве взятки с правонарушителей, которых им удастся задержать. В результате наблюдений за акваторией лагуны в районе п. Береговой указанные государственные инспекторы рыбоохраны задержали гражданина К., выловившего незаконно 810 кг трепанга и потребовали от него взятку в сумме 3500 долларов. К. передал имевшиеся у него в наличии 300 долларов и уехал за остальными деньгами. При передаче оставшейся суммы взятки И., С. и Н. были задержаны сотрудниками ФСБ[194].

При получении взятки по предварительному сговору группой лиц ее размер определяется общей стоимостью полученных ценностей и услуг. Действия частного лица, которое по предварительному сговору с должностным лицом непосредственно участвовало в получении взятки, рассматриваются как соучастие в получении взятки и квалифицируются со ссылкой на ст. 33 УК.

Квалифицирующий признак – получение взятки организованной группой – понимается аналогично такому же признаку, рассмотренному при анализе состава преступления, предусмотренного ст. 287 УК.

Вымогательство взятки означает требование должностным лицом взятки под угрозой действий, которые могут причинить ущерб законным интересам лица, у которого требуется взятка, либо умышленное поставление последнего в такие условия, при которых он вынужден дать взятку с целью предотвращения вредных последствий для его правоохраняемых интересов.

В обеих ситуациях, которые Пленум Верховного Суда рассматривает как получение взятки, сопряженное с вымогательством, взяткодатель вынуждается дать взятку с тем, чтобы защитить или обеспечить реализацию своих законных, правоохраняемых интересов, которые ставятся под угрозу вымогателем.

Так, начальник МОБ Охинского ГОВД капитан милиции К. вызвал повесткой в ГОВД гражданку П. В ходе беседы с ней К. сообщил, что у него есть возможность решить вопрос о прекращении уголовного дела в отношении ее сына, задержанного по подозрению в совершении изнасилования. За то, чтобы прекратить уголовное дело в отношении ее сына, К. потребовал передать ему деньги в сумме 70 тыс. рублей. Высказав это предложение, К. предупредил П., что если она не передаст ему деньги, уголовное дело в отношении ее сына не будет прекращено, сыну предъявят обвинение, арестуют и переведут из ИВС Охинского ГОВД в СИЗО-3 г. Оха, где ее сына изнасилуют и убьют, т. е. поставил гр-ку П. в такие условия, при которых она была вынуждена согласиться на передачу указанной суммы денег для того, чтобы предотвратить незаконные действия в отношении ее сына[195].

Если взяткодатель заинтересован в неправомерном поведении должностного лица, стремится обойти закон, установленный порядок, добиться удовлетворения своих законных интересов, получить незаконные льготы, уйти от незаслуженной ответственности и т. п., вымогательство как квалифицирующий признак получения взятки отсутствует. По такому пути в решении данного вопроса идет и судебная практика[196].

Под получением взятки в крупном размере, согласно примечанию к ст. 290 УК, признается получение денег, ценных бумаг, иного имущества или выгод имущественного характера, сумма или стоимость которых превышают 300 минимальных размеров оплаты труда. Особого разъяснения крупный размер взятки как квалифицирующее обстоятельство не требует. Однако определенные затруднения суды испытывали в квалификации момента окончания преступления, когда взятка в крупном размере передается по частям. В определении Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ разъяснено: «По смыслу закона, если умысел виновных направлен на получение взятки в крупном размере и заранее было обусловлено, что она будет получена частями, то при получении хотя бы части взятки содеянное должно квалифицироваться как оконченное преступление в виде получения взятки в крупном размере»[197].