А. Провокация взятки либо коммерческого подкупа (ст. 304 УК)

Анализируемый состав преступления в УК РФ появился вновь после более чем тридцатилетнего отсутствия. Существовавшие в УК РСФСР 1922 и 1926 гг. (соответственно ст. 115 и ст. 119) уголовно-правовые нормы о провокации взятки, предусматривавшие ответственность должностного лица за заведомое создание обстановки и условий, вызывающих предложение взятки, в целях последующего изобличения давшего или принявшего взятку, в УК РСФСР 1960 г. не вошли. Вопросы провокации противоправной деятельности рассматривались в рамках института соучастия и характеризовались как подстрекательство лица к совершению преступления.

Возвращение данной правовой нормы в действующее уголовное законодательство породило немало вопросов и неоднозначное к ней отношение, вплоть до высказывания мнения о нецелесообразности ее существования. Так, А. А. Мастерков писал, что в настоящее время отсутствуют какие-нибудь приемлемые уголовно-правовые средства противодействия провокационной деятельности, поскольку единственная норма, устанавливающая уголовную ответственность за провокацию преступления (ст. 304 УК), является нежизнеспособной и поэтому должна быть упразднена[296].

Обращает на себя внимание и тот факт, что за период действия УК РФ с 1997 по 2006 г. на всей территории России было возбуждено всего 25 уголовных дел по ст. 304 УК[297].

Многие критические высказывания по поводу правовой нормы, предусматривающей ответственность за провокацию взятки или коммерческого подкупа, как правило, имеют под собой основания и заслуживают внимания. Однако нельзя не согласиться с Л. В. Лобановой в том, что подобные высказывания должны заставлять задуматься, но не о необходимости декриминализации такого деяния, а в первую очередь о важности определения критериев отграничения провокации от законной оперативно-розыскной деятельности, предусматривающей возможность проведения оперативного эксперимента[298].

Непосредственным основным объектом преступления являются в первую очередь интересы правосудия. Данная норма защищает отношения по выполнению такой задачи правосудия, как ограждение невиновного от необоснованного привлечения к уголовной ответственности и осуждения, получение объективных доказательств совершения преступления. Дополнительным объектом следует признать отношения, обеспечивающие репутацию личности.

Даже если провоцирующий преследует цель последующего шантажа потерпевшего, это не может не затрагивать интересов правосудия. Провокатор угрожает распространить сведения о якобы совершенном преступлении, представив правоохранительным органам сфальсифицированные доказательства получения потерпевшим взятки.

Предметом преступления могут быть деньги, ценные бумаги, иное имущество либо услуги имущественного характера, т. е. все то, что является предметом получения взятки или коммерческого подкупа.

Потерпевшим от провокации закон называет должностное лицо (примечание к ст. 285 УК) либо лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческих и иных организациях (примечание к ст. 201 УК).

По конструкции данный состав относится к категории формальных. Преступление считается оконченным с момента самой провокации, т. е. попытки передачи материальных ценностей лицу, который на это не давал своего предварительного согласия.

Объективная сторона преступления предусматривает провокацию взятки либо коммерческого подкупа, т. е. попытку передачи материальных благ или оказания услуг материального характера без согласия потерпевшего.

Провокация преступления – это вовлечение другого лица в преступление, совершенное с целью наступления вредных для этого лица последствий. Сосуществование в уголовном праве нескольких подходов к пониманию «провокации» обусловлено сложной природой этого понятия.

В литературе можно встретить различные суждения по вопросу о признании уголовно наказуемой провокацией удавшегося склонения лица к получению взятки, когда отсутствовало предварительное согласие на ее получение.

Так, по мнению Б. В. Волженкина, провокацию взятки следует считать оконченным преступлением независимо от того, удалось ли в провокационных целях склонить должностное лицо к принятию материальных ценностей. Если это все же удалось, то спровоцированное должностное лицо также подлежит уголовной ответственности за покушение на получение взятки[299].

Возражая против такой позиции, Н. Егорова замечает, что сущность провокации состоит именно в неудавшейся попытке передать материальные ценности[300]. Поэтому, поддерживает ее Л. В. Лобанова, применение ст. 304 УК исключается, когда провокатору удалось склонить должностное лицо к получению выгоды имущественного характера, ибо подобная ситуация возможна лишь при получении согласия «провоцируемого», но признак отсутствия согласия для содержащегося в анализируемой статье состава преступления является обязательным[301]. Подобные действия некоторые криминалисты предлагают оценивать как подстрекательство к получению взятки (коммерческого подкупа)[302].

Провокация может иметь место только тогда, когда отсутствуют какие-либо объективные данные, свидетельствующие о том, что должностное лицо или лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческих или иных организациях, высказывало желание за свою деятельность получить материальные блага. Иными словами, на момент передачи предмета взятки или подкупа такое желание ни в чем не проявлялось и нигде не фиксировалось.

Не случайно одним из значений слова «провокация» является следующее: «Предательское поведение, подстрекательство кого-нибудь к таким действиям, которые могут повлечь за собой тяжкие для него последствия»[303]. Провокатор склоняет, убеждает, поощряет и, как прямой результат, – побуждает другое лицо к совершению преступления с помощью методов, которые создают риск того, что такое преступление будет совершено лицом, не готовым к его совершению. Под отсутствием согласия понимается либо прямой отказ взять предлагаемый предмет, либо неведение лица о факте передачи этого предмета.

Так, сотрудники ОБЭП К-ко и Г-в были привлечены к уголовной ответственности по ст. 304 УК за то, что, испытывая личную неприязнь к декану экономического факультета государственной сельскохозяйственной академии К., умышленно оформили якобы полученную информацию о вымогательстве и получении К. взяток за сдачу экзаменов при поступлении в вуз. На основании этого ввели в заблуждение руководство УВД и получили от последнего разрешение на проведение оперативного эксперимента в отношении К. После чего через Г-ва пытались склонить К. к получению взятки[304].

Провокация отсутствует, если, во-первых, имеется информация о желании должностного лица получить взятку, которая не носит предположительного характера, а принята и зафиксирована в установленном законом порядке, либо, во-вторых, само должностное лицо совершает действия, свидетельствующие о таком желании. Данные действия указаны в п. 15 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. (в редакции от 6 февраля 2007 г.) «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе», где говорится: «…поставить последнего в такие условия, при которых он вынужден дать взятку либо совершить коммерческий подкуп с целью предотвращения вредных последствий для его правоохраняемых интересов»[305].

Таким образом, провокация имеет место тогда, когда нет никаких объективных данных, дающих основание считать, что должностное лицо или лицо, выполняющее управленческие функции, желает получить взятку или коммерческий подкуп.

Однако как быть, если при отсутствии таких данных провоцирующие действия достигают желаемого результата и лицо принимает взятку или подкуп?

Как уже отмечалось, некоторые авторы склонны считать, что в этом случае провокация отсутствует. Представляется, что данный вывод излишне категоричен. Сущность провокации взятки по УК РФ заключается не в создании условий, обстановки, в которых взятка будет принята, а в создании видимости формирования ложных данных о том, что взятка должностным лицом принимается или была принята по его собственной воле.

Возможно, в разрешении этого вопроса следует обратиться к опыту зарубежных стран. Так, например, в США предложение материальных благ правительственному чиновнику в обмен на услуги или особое обращение, даже при отсутствии предварительного согласия с его стороны об этом, не расценивается как ловушка (синоним слова «провокация»). Речь идет лишь о предоставлении государственному чиновнику возможности совершить преступление. Вот почему, если чиновник берет деньги, это свидетельствует о его предрасположенности к получению взятки. Если же чиновник отказывается брать взятку, а лицо продолжает пробовать другие, более настойчивые методы убеждения, чтобы побудить его взять деньги, это расценивается как ловушка (провокация).

Таким образом, чтобы доказать ловушку (провокацию) взятки, следует установить, во-первых, что преступный умысел был инициирован правоохранительными органами и, во-вторых, лицо никоим образом не было предрасположено к совершению преступления.

Представляется, что и при характеристике провокации как признака объективной стороны рассматриваемого преступления важное значение будет иметь то, насколько намерение совершить преступление порождено изобретательными действиями провокатора, а не самого провоцируемого.

Попытка – означает любые действия, направленные на передачу предмета взятки или коммерческого подкупа соответствующему лицу. При этом передача материальных ценностей или выполнение услуг осуществляются непосредственно, когда провоцируемое лицо сразу может выразить свое отношение к происходящему, либо опосредованно (перевели деньги на счет, незаметно положили в стол, одежду и т. п.), когда провоцируемый высказывает свое отношение только при обнаружении подобных действий.

Субъективная сторона характеризуется прямым умыслом. Виновный осознает, что никаких объективных данных, позволяющих судить о желании потерпевшего получить взятку или подкуп, нет. Он также осознает, что своими действиями инициирует умысел провоцируемого на получение взятки (подкупа) и желает этого.

Мотивы подобных действий могут быть самыми различными: месть, карьеризм, неправильно понятые интересы службы и т. п. На квалификацию они не влияют.

Цель же, напротив, является конститутивным признаком субъективной стороны преступления. Она сводится либо к искусственному созданию доказательств, либо к шантажу.

В первом случае виновный осознает, что результатом его провокации может быть необоснованное привлечение лица к уголовной ответственности, так как у потерпевшего отсутствовало стремление к совершению преступления. Поэтому в данном случае посягательство на интересы правосудия непосредственно.

Во втором случае виновный стремится сфальсифицировать фактические обстоятельства для подкрепления угрозы распространить такие сведения (шантаж) и тем самым нанести ущерб правам и законным интересам личности. Поскольку это сведения о якобы совершенном потерпевшим преступлении, то их распространение, несомненно, повлечет ущерб интересам правосудия. Эта информация потому и влияет на волю потерпевшего, что она связана с возможным необоснованным привлечением его к уголовной ответственности и осуждением.

Субъект преступления – вменяемое физическое лицо, достигшее 16-летнего возраста.