4.4. Конкуренція кваліфікуючих або пом’якшуючих ознак складу злочину

4.4. Конкуренція кваліфікуючих або пом’якшуючих ознак складу злочину

Наступним видом конкуренції є конкуренція кваліфікуючих або пом’якшуючих ознак складу злочину. Ставлення до цього виду конкуренції в теорії кримінального права досить різне. Деякі вчені не вважають доцільним виділення цього виду конкуренції.

Так, В. Кудрявцев розглядає співвідношення спеціальних норм, які конкурують, при висвітленні питань конкуренції загальної та спеціальної норм, зазначаючи при цьому, що складніше вирішується питання про конкуренцію пунктів (частин), один з яких передбачає обтяжуючі, а інші — пом’якшуючі обставини. У тих випадках, коли обтяжуючі (кваліфікуючі) ознаки прямо визначені, а пом’якшуючі лише згадані в загальній формі, пункти з обтяжуючими ознаками слід вважати спеціальними нормами та застосовувати їх при конкуренції. Важче, пише він, обрати правильну кваліфікацію, коли пом’якшуючі й обтяжуючі ознаки сформульовані конкретно та визначено. У такому разі наявна конкуренція між двома спеціальними нормами, і для того, щоб обрати одну з них, необхідно керуватись якимись іншими правилами[171]. Фактично, подані науковцем рекомендації не суперечать загальновизнаним у теорії кримінального права підходам до вирішення цього питання.

Інша позиція полягає в тому, що така конкуренція є самостійним видом конкуренції, що, водночас, має різні назви: конкуренція спеціальних норм, конкуренція тотожних і однорідних складів злочинів з різним ступенем суспільної небезпечності, конкуренція кваліфікуючих або пом’якшуючих ознак складу злочину. Згодні з тим, що це не є принциповим питанням, але, беручи до уваги положення навчальної програми вищого навчального закладу з «Теорії кваліфікації злочинів», уважаємо за доцільне зупинитися на останній назві цього виду конкуренції. Також, зважаючи нате, що питання «Конкуренція кваліфікуючих чи пом’якшуючих ознак складу злочину» охоплюється темою «Кваліфікація злочинів при конкуренції кримінально-правових норм», визнаємо, що недоцільно розглядати це питання в самостійній темі[172].

Існування конкуренції спеціальних норм у кримінальному праві визнається практично всіма науковцями, що досліджували питання конкуренції кримінально-правових норм. Так, В. Малков зазначає, що для виділення таких видів конкуренції, як загальної та спеціальної норм, спеціальних норм, повної та неповної конкуренції, справді, є підстави[173].

При визначенні співвідношення норм, які конкурують, в розглядуваному виді конкуренції важливим є виділення чітких критеріїв, на підставі яких здійснюється віднесення тих чи тих ситуацій до конкуренції саме цього виду. У правничій літературі питання визначення поняття конкуренції спеціальних норм між собою ще не набуло однозначного вирішення.

Досить широко розглядає цей вид конкуренції і В. Малихін. Він зазначив, що конкуренція спеціальних норм має декілька різновидів: конкуренція між двома кваліфікованими складами з обтяжуючими ознаками різної тяжкості; конкуренція між складом з обтяжуючими обставинами та складом з пом’якшуючими обставинами[174]. Незважаючи на те, що в наведеному переліку не згадано всі можливі співвідношення спеціальних норм (зокрема, про конкуренцію між спеціальними нормами, що містять привілейований і особливо привілейований склади злочинів), підхід В. Малихіна можна визнати таким, що значно розширює межі розглядуваного поняття. Це зумовлено, фактично, однією причиною — відсутністю з’ясування характеру взаємозв’язку між спеціальними нормами, які конкурують, що не встановлює «кордонів» для віднесення тих чи тих ситуацій правозастосування до вказаного виду конкуренції.

Так само розширено тлумачить конкуренцію спеціальних норм і В. Курінов. Він зазначає, що ця ситуація виникає в тих випадках, коли вчинене діяння одночасно підпадає під ознаки двох або більшої кількості спеціальних норм. На практиці, пише автор, трапляються: конкуренція спеціальних норм з пом’якшуючими й обтяжуючими обставинами; конкуренція норм з обтяжуючими обставинами; конкуренція норм з пом’якшуючими обставинами[175]. Незважаючи на фактично позитивні (констатація справді наявних підвидів конкуренції кількох спеціальних норм між собою) результати дослідження Б. Курінова у виділенні підвидів конкуренції спеціальних норм, сутність поняття залишається не з’ясованою, не виокремлено видові ознаки явища, та як наслідок — обсяг поняття так і залишається невизначеним.

Отож можна погодитися з визначенням, запропонованим О. Маріним, що під конкуренцією кількох спеціальних норм між собою слід розуміти вид конкуренції кримінально-правових норм, при якому вчинене одне діяння підпадає під ознаки двох (виділених з однієї загальної норми) спеціальних норм, які не перебувають у підпорядкуванні ні за обсягом, ні за змістом, але мають спільні ознаки, що можуть одночасно бути у вчиненому[176].

Слід зазначити, що в спеціальній літературі виділяють, переважно, три види конкуренції кваліфікуючих або пом’якшуючих ознак складу злочину:

1) кваліфікованого й особливо кваліфікованого складів злочину (за умови відсутності між ними підпорядкування);

2) привілейованого та кваліфікованого складів злочину (за цієї ж умови);

3) привілейованого й особливо привілейованого складів злочину (за цієї ж умови)[177].

Відповідно до таких видів пропонуються певні правила подолання конкуренції кваліфікуючих або пом’якшуючих ознак складу злочину.

Водночас, як видається, не можна погодитися з твердженням А. Гореліка про те, що відмінність між правилами кваліфікації при конкуренції загальної та спеціальної норм і при конкуренції декількох спеціальних норм між собою полягає в тому, що при першому виді значення має співвідношення диспозицій, а в другому виді критерієм для вибору норми є санкція[178].

Така конкуренція виникає між різними видами одного й того ж злочину, що відрізняються між собою лише деякими об’єктивними ознаками — додатковими діями (наприклад, вчинення певного злочину повторно), способом вчинення злочину (приміром, шляхом обману чи зловживанням довірою — ст. 190 КК У країни, на відміну від таємного способу — ст. 185 КК України) або більш тяжкими наслідками (ч. 2 ст. 224, ч. 2 ст. 364 КК України).

Розглянемо окремо ці підвиди вказаної конкуренції.

1. Конкуренція між кваліфікованим і особливо кваліфікованим складами злочину (за умови відсутності між ними підпорядкування).

Конкурують, принаймні, дві, виділені з однієї загальної, спеціальні норми про кваліфікований і особливо кваліфікований склади злочину. Пропонується таке правило її вирішення: більш тяжка кваліфікуюча ознака поглинає менш тяжку; при конкуренції декількох пунктів статті, що передбачають кваліфікуючі обставини, повинен застосовуватися той пункт, який передбачає найбільш небезпечні ознаки з наявних у конкретному випадку[179]. Логіка такого висновку, на думку деяких учених, проста: якщо злочин вчинено за наявності декількох кваліфікуючих обставин, то покарання не повинно бути нижче, ніж при будь-якій з них, зокрема й найбільш тяжкій, тому застосовується норма з найбільш суворою санкцією[180]. Зазначається також, що цей висновок випливає з того, що законодавець кримінально-правовою нормою, яка містить особливо кваліфікуючі обставини, охопив і всі ті випадки вчинення аналогічних злочинів, коли одночасно в злочинному діянні були обидва види вказаних кваліфікуючих ознак — кваліфікуючі й особливо кваліфікуючі[181].

Принципове вирішення цього питання зауважень не викликає. Справді, варто погодитися, що в разі конкуренції кримінально-правових норм, одна з яких, виділившись із загальної, передбачає відповідальність за кваліфікований склад злочину, а друга — також виділена з норми загальної — за особливо кваліфікований, повинна застосовуватись остання — про особливо кваліфікований склад злочину.

Такий підхід загалом підтримує й судова практика. Цей вид конкуренції вирішується кваліфікацією злочину за статтею, що передбачає кваліфікований склад злочину. Так, згідно з п. 20 постанови ПВСУ № 5 від 26 квітня 2002 р. «Про судову практику у справах про хабарництво», дії особи, що одержала один хабар за наявності ознак, передбачених і ч. 2, і ч. 3 ст. 368 КК України, мають кваліфікуватися лише за ч. 3 цієї статті. При цьому в мотивувальній частині вироку необхідно зазначати всі кваліфікуючі ознаки злочину. Ці загальні положення кваліфікації різних частин однієї і тієї ж статті стосуються й кваліфікації багатьох інших злочинів: одержання хабара — ст. 368 КК України, хуліганства — ст. 296 КК України, порушення правил безпеки руху — ст. 286 КК України та ін.

Виняток ПВСУ зробив лише для кваліфікації зґвалтування, передбаченого різними частинами ст. 152 КК України.

2. Конкуренція між привілейованим і кваліфікованим складами злочину.

При цьому підвидові конкуренції слід застосовувати норму, що передбачає привілейований склад злочину. Це правило, на думку В. Малкова, ґрунтується на тому, що всі сумніви при застосуванні кримінально-правових норм, зокрема, про пріоритет однієї з норм, які конкурують, повинні тлумачитися на користь обвинуваченого (підсудного, засудженого)[182]; або як вважає В. Кудрявцев, таке рішення ґрунтується на системному тлумаченні закону[183].

І в такому разі запропоноване теорією кримінального права правило вирішення конкуренції спеціальних норм між собою набуло підтвердження (сприйняте) судовою практикою.

Так, згідно з п. 8 постанови ПВСУ № 2 від 7 лютого 2003 р. «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи», умисне вбивство, вчинене у стані сильного душевного хвилювання (ст. 116 КК України), або вбивство матір’ю своєї новонародженої дитини (ст. 117 КК України), вбивство при перевищенні меж необхідної оборони чи в разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця (ст. 118 КК України), кваліфікується тільки за цими статтями КК, навіть якщо воно й мало ознаки особливої жорстокості.

Однак це правило можна використовувати лише за умови, що норми, які конкурують, мають спільні ознаки складу злочину. Якщо ж таких спільних ознак немає, то такі норми не можуть утворювати конкуренції.

3. Конкуренція між привілейованим та особливо привілейованим складами злочину, тобто конкуренція норм з пом’якшуючими обставинами.

До цього виду конкуренції належить і конкуренція різних кримінально-правових норм, які передбачають відповідальність за різні види одного й того ж злочину, один з яких передбачає пом’якшуючі відповідальність обставини, а інший — ще більш пом’якшуючі (зокрема, ст. 116 КК України передбачає пом’якшуючі обставини навмисного вбивства, а ст. 118 КК України — ще більш пом’якшуючі обставини). Тож такий варіант вирішення цієї конкуренції — дії особи слід кваліфікувати за ст. 118 КК України, беручи до уваги більш м’яку санкцію норми. І це, безумовно, відповідає правилам кваліфікації[184]. Так, п. 10 постанови ПВСУ № 4 від 28 червня 1991 р. «Про практику застосування судами законодавства, яке забезпечує право на необхідну оборону від суспільно небезпечних посягань», зазначав: судам слід мати на увазі, що дії осіб, які вчинили вбивство чи заподіяли тяжкі тілесні ушкодження при перевищенні меж необхідної оборони й одночасно перебували в стані сильного душевного хвилювання, що раптово виникло, належить кваліфікувати, відповідно, за статтями 97,104 КК України, тобто за більш м’яким законом, а не за статтями 95, 103 КК України[185]. Та при цьому нагадаємо, що 1 вересня 2001 р. набрав чинності новий КК України, який у ч. 4 ст. 36 зовсім по-іншому вирішує це питання: особа не підлягає кримінальній відповідальності, якщо через сильне душевне хвилювання, викликане суспільно небезпечним посяганням, вона не могла оцінити відповідність заподіяної нею шкоди небезпечності посягання чи обстановці захисту. Тож у такій ситуації особа не підлягає кримінальній відповідальності[186].

Взагалі таке співвідношення пом’якшуючих відповідальність обставин має вирішальне значення для кваліфікації злочинів. При конкуренції пом’якшуючих і ще більш пом’якшуючих відповідальність обставин перевагу (пріоритет) мають більш пом’якшуючі відповідальність обставини.

На підставі викладеного слід визначити такі загальні правила кваліфікації при конкуренції кваліфікуючих або пом’якшуючих ознак складу злочину:

1) при конкуренції кваліфікованого й особливо кваліфікованого складів злочину слід застосовувати норму про особливо кваліфікований склад злочину;

2) при конкуренції привілейованого та особливо привілейованого складів злочину застосовуватися повинна норма про особливо привілейований склад злочину;

3) при конкуренції кваліфікованого і привілейованого складів злочину слід застосовувати норму про привілейований склад злочину.

Контрольні запитання

1. Що таке конкуренція кримінально-правових норм?

2. Які є види конкуренції?

3. Як розмежовувати конкуренцію кримінально-правових норм та колізію?

4. Які є підвиди конкуренції загальної та спеціальної норм?

5. У чому полягає відмінність ознак конкуренції норм і сукупності злочинів?

6. Назвіть правила кваліфікації злочину при конкуренції загальної та спеціальної норм.

7. Які ви знаєте форми конкуренції частини та цілого?

8. Сформулюйте правила кваліфікації злочинів при конкуренції частини та цілого.

9. Чи наявна конкуренція норм у ситуації, коли спосіб вчинення злочину є більш тяжким злочином, аніж «основний» злочин? Визначте правило кваліфікації в такому разі.

10. Назвіть підвиди конкуренції кваліфікуючих або пом’якшуючих ознак складу злочину.

11. Як кваліфікується злочин при конкуренції між привілейованим і особливо привілейованим складами злочину?

12. Як кваліфікується злочин при конкуренції між привілейованим і кваліфікованим складами злочину?

13. Як кваліфікуються дії особи, що вчинила вбивство при перевищенні меж необхідної оборони (ст. 118 КК України) і при цьому перебувала у стані сильного душевного хвилювання (ст. 116 КК України)?

14. Як кваліфікується злочин при конкуренції між кваліфікованим і особливо кваліфікованим складами злочину?

15. Які є правила кваліфікації злочину при конкуренції кваліфікуючих або пом’якшуючих ознак складу злочину?

Список рекомендованих джерел

Гаврилова А.В. Недопущение, ограничение или устранение конкуренции: состав преступления // Следователь. — 2004. -№ 12.

Горелик А. С. Конкуренция уголовно-правовых норм: Учеб, пособ. — Красноярск: Изд-во Красноярск, гос. ун-та, 1996.

Готін О. Подвійні стандарти спеціальних кримінально-правових норм: деякі міркування з приводу здобуткіів та витрат криміналізації // Підприємництво, господарство і право. — 2005. — № 10.

Иногамова-Хегай Л. В. Конкуренция уголовно-правовых норм при квалификации преступлений: Учеб, пособ. — М.: ИНФРА-М, 2002.

Кузнецова Н.Ф. Главные тенденции развития российского уголовного законодательства // Избранные труды. — СПб: Юридический центр Пресс, 2003.

Кузнецов В. В. Спірні питання застосування закону про кримінальну відповідальність при конкуренції між привілейованим та особливо привілейованим складами злочину // Реформування кримінального та кримінально-процесуального законодавства України: сучасний стан та перспективи: Матеріали Всеукр. наук. — практ. конферен. — Івано-Франківськ, 2005.

Лилак Д. Колізія і конкуренція законів // Право України. — 2001. — № 4.

Малыхин В. П. Квалификация преступлений. Теоретические вопросы: Учебное пособие к спецкурсу. — Куйбышев: Изд-во Куйбышевского ун-та, 1987.

Мантуляк Ю. Конкуренція кримінально-правових норм // Прокуратура. Людина. Держава. — 2005. — № 7.

Марін О. Вирішення питань конкуренції кримінально-правових норм про злочини у сфері господарської діяльності // Підприємництво, господарство і право. — 2001. — № 9.

Марін О. Причини виникнення та існування конкуренції кримінально-правових норм // Вісник Львівського університету. Серія юридична. Випуск 36. — Львів: Львівський національний університет ім. Івана Франка, 2001.

Марін О. Кваліфікація злочинів при конкуренції кримінально-правових норм: Монографія. — К.: Атіка, 2003.

Марітчак Т. М. Помилки в кваліфікації злочинів при застосуванні Кримінального кодексу України 2001 року // Новий Кримінальний кодекс України: питання застосування і вивчення. Матеріали міжнародної науково-практичної конференції «Питання застосування нового Кримінального кодексу України» 25–26 жовтня 2001 року м. Харків. — К.-Х.: Юрінком Інтер, 2002.

Сердюк П. Теорія конкуренції «регулятивних» кримінально-правових норм — забути чи змінити концепт? // Підприємництво, господарство і право. — 2006. —№ 6.

Сердюк П. Конкуренція загальної та спеціальної «охоронних» кримінально-правових норм: проблема концепту // Підприємництво, господарство і право.-2006. — № 9.

Свидлов Н. М. Специальные нормы и квалификация преступлений следователем. — Волгоград: ВСШ МВД СССР, 1981.

Практичні завдання

1. Ш. та П., відбуваючи покарання у виді позбавлення волі, розробили план втечі з виправної колонії та почали його здійснювати. Вони напали на лікаря медчастини виправної колонії К. і медсестру М., зв’язали їх, забарикадувались у приміщенні медчастини та, під погрозою позбавити життя медпрацівників фінськими ножами (ними ж виготовленими), зажадали від адміністрації виправної колонії надати в їх розпорядження заправлену автомашину, їхні вимоги було задоволено. Після виїзду з виправної колонії, втікачів вдалося затримати та обеззброїти.

Кваліфікуйте дії ПІ. та П. Визначте вид конкуренції.

2. Інженер ТЕС Б. допустив до роботи електрика Н. без інструктажу, не забезпечивши цього працівника засобами індивідуального захисту. Внаслідок цього той загинув під час виконання роботи. Дайте кримінально-правову оцінку діям інженера ТЕС Б.

Визначте вид конкуренції.

3. У вечірній час П., перебуваючи у стані сп’яніння, прибув до магазину, де гримав вхідними дверима. На зауваження охоронця не реагував, а вступив з ним у суперечку. Маючи намір продемонструвати свою зухвалість, П. пішов додому, де взяв сокиру та знову прийшов до магазину. Охоронець не впускав П., і той погрожував зарубати охоронця. На виклик охоронця прибув наряд міліції. П. погрожував вбивством і працівникам міліції.

Кваліфікуйте дії П. Визначте, які норми конкурують між собою в цьому випадку.

4. Громадянин Н. наніс один удар в обличчя працівникові правоохоронного органу у зв’язку з виконанням ним службових обов’язків, заподіявши фізичний біль.

Кваліфікуйте дії Н. Визначте норми, що конкурують і вид конкуренції.

5. Ж. взяв у свою автомашину восьмирічного хлопчика, що йшов до школи, й разом з К. завіз його на віддалену дачу останнього, щоб вимагати потім від батька хлопчика викуп. Вони зачинили дитину в підвал, лишили йому їжу та закрили люк, а самі почали обдумувати деталі майбутньої «операції». Уранці Ж. і К. виявили, що хлопчик задихнувся від нестачі повітря.

Кваліфікуйте дії Ж. та К. Визначте норми, що конкурують, і вид конкуренції.

6. К. і Ж., перебуваючи в нетверезому стані, з хуліганських спонукань побили незнайомих їм раніше Ч. і Г. При цьому Ч. були заподіяні середньої тяжкості тілесні ушкодження, а Г. — тяжкі тілесні ушкодження, внаслідок яких через тиждень останній помер у лікарні.

Кваліфікуйте дії К. і Ж. Визначте вид конкуренції.

7. П. зазнав нападу трьох неповнолітніх. Перебуваючи в стані сильного душевного хвилювання, він убив одного з них.

Кваліфікуйте дії П. Визначте норми, що конкурують, і вид конкуренції.