§ 2. Совокупность преступлений как объективный элемент множественности преступлений без предыдущей судимости

Согласно закону (ст. 17 УК) совокупность преступлений образует самостоятельную разновидность множественности преступлений. Из предыдущего анализа множественности уже видно, что тенденция такого понимания совокупности преступлений заложена 150 лет тому назад. Однако длительность существования не привела к желаемой однозначности определения данного феномена в теории уголовного права.

Первая проблема, с которой столкнулась теория уголовного права в данной ситуации, заключалась в объеме совокупности преступлений. Так, С. В. Познышев считал, что «под понятие совокупности подходят все те случаи, когда субъектом совершено, по крайней мере, два преступления, из которых ни одно не покрыто ни давностью, ни помилованием, и ни за одно из них не отбыто наказание».[333] В результате он включал в совокупность преступлений и случаи совершения нового преступления во время отбывания наказания за предыдущее преступление.[334] Сторонники такой позиции существовали и в советском уголовном праве.[335] Данная точка зрения была подвергнута обоснованной в связи со стремлением и законодателя, и теории уголовного права к обособлению рецидива критике за включение в определение совокупности преступлений рецидива.[336] Отсюда господствующей стала позиция признания совокупностью преступлений только совершения двух или более преступлений без осуждения хотя бы за одно из них,[337] что послужило основой и подтверждением определения анализируемой категории в уголовном законе. В ч. 1 ст. 17 УК специально оговорено, что совокупность преступлений существует тогда, когда ни за одно из преступлений лицо не было осуждено.

Еще одна дискуссия возникла в связи с тем, относить ли к совокупности преступления, предусмотренные различными частями одной статьи. Данная дискуссия включает в себя три уровня положений. Первый уровень заключается в том, создают ли совокупность преступлений различные составы преступлений или статьи УК. И если М. Блум в определение совокупности включала различные составы преступлений,[338] то В. П. Малков и другие авторы подвергали эту позицию критике и писали о различных статьях УК.[339] Учитывая наше неприятие состава преступления вообще, мы полностью отрицаем первую позицию. Но и вторая позиция небесспорна, поскольку при совокупности преступлений речь идет не об абстракции (статье уголовного закона), а о реальных деяниях, которые в соответствии с отражением в уголовном кодексе становятся преступлениями (о реальных преступлениях). Поэтому совокупность создают не составы преступлений, не статьи УК, а реальные преступления. Второй уровень представляет собой вопрос о том, включать ли в совокупность преступления, предусмотренные только различными статьями или и различными частями одной и той же статьи. По мнению большинства авторов, совокупность создают и преступления, предусмотренные и различными частями одной и той же статьи.[340] В то же время, опираясь на уголовное законодательство (ст. 35 Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик), некоторые авторы считали такое положение невозможным,[341] что было подвергнуто критике.[342] Думается, дискуссия по данному поводу возникла на пустом месте, поскольку речь идет лишь о законодательной технике. Ведь не исключено, что законодатель мог выделить в отдельные статьи те положения закона, которые ввел в части той или иной статьи (например, кража по предварительному сговору группой лиц может создавать не отдельный квалифицирующий признак ст. 158 УК, а самостоятельную статью – 158¹ УК; ничего особенного в этой технике построения закона нет, по такому пути довольно часто шло Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г.). По сути каждая новая часть какой-либо статьи УК представляет собой самостоятельную норму со своими особенностями и потому, конечно же, должна создавать совокупность преступлений. Очевидность указанного несколько искажается продолжением анализируемой дискуссии на уровне возможности включения в совокупность преступлений тождественных и однородных преступлений. Особенно актуальным стал данный вопрос с момента включения в уголовный закон неоднократности как разновидности множественности преступлений, охватывающей собой тождественные (предусмотренные одной статьей или частью статьи) преступления. С исключением неоднократности из уголовного закона совокупность преступлений в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 г. стала охватывать собой и тождественные, и однородные, и разнородные преступления, что исключило основания для дискуссии; надеемся, навсегда, поскольку и при квалификации, и при назначении наказания должно быть учтено каждое из совершенных преступлений вне зависимости от того, тождественно оно, однородно или разнородно. Тем более существование совокупности преступлений не зависит от тяжести преступлений, и это подтвердила ст. 69 УК. Таким образом, под совокупностью преступлений следует понимать совершение двух или более любых преступлений при отсутствии судимости ни за одно из них.

Вместе с тем в теории уголовного права некоторыми авторами предложено и более широкое определение совокупности преступлений: «Совокупность преступлений имеет место тогда, когда предметом разбирательства судебно-следственных органов является совершение лицом двух и более преступлений, предусмотренных различными статьями уголовного закона, ни за одно из которых оно не было осуждено и по которым не погашены юридические последствия либо не имеется процессуальных препятствий для уголовного преследования».[343] Думается, в таком расширительном определении совокупности преступлений нет необходимости, поскольку сущностным для нее остается наличие нескольких преступлений, и любое препятствие для признания деяния преступным влечет за собой отсутствие преступления и, соответственно, совокупности преступлений.

Определенную сложность представляет собой классификация совокупности преступлений. Обратим внимание на одну классификацию, которая не прижилась в уголовном праве. А. С. Никифоров выделил два вида совокупности преступлений на основе взаимосвязанности преступлений и стойкости проявившихся в них однородных отрицательных свойств личности виновного: на имеющую таковые и не имеющую таковых.[344] Здесь ощущается четкое стремление к выделению повышенной опасности личности виновного, совершившего несколько преступлений. Однако оно не могло и не может быть реализовано в рамках совокупности преступлений. Рассмотрение множественности с субъективной и объективной ее сторон помогает в полном объеме разрешить эту проблему.

Более традиционной является деление совокупности преступлений на идеальную и реальную. По мнению С. В. Познышева, «идеальная совокупность существует тогда, когда субъект одним действием совершает несколько преступлений».[345] Такое понимание идеальной совокупности оказалось господствующим в теории уголовного права.[346] Имеются только некоторые расхождения в позициях авторов по поводу понимания этих одного действия и нескольких последствий. В частности, И. Б. Агаев считает, что «причинение одним действием нескольких последствий позволяет говорить о нескольких действиях, существующих в реальной действительности, а не в идее».[347] На наш взгляд, это слишком надуманная аргументация существования совокупности в анализируемом варианте; ни одному фокуснику не удастся одно действие превратить в два, не меняя телодвижений. В то же время некоторые авторы говорят о нарушениях нескольких норм,[348] другие – о двух или более составах преступлений,[349] третьи – о нескольких преступлениях,[350] четвертые – о двух различных ущербах соответственно различным объектам.[351] Такая неоднозначность в понимании нескольких деяний при идеальной совокупности вовсе не случайна, поскольку она базируется на различном толковании юридической природы идеальной совокупности. Еще Н. Д. Сергеевский писал, что идеальная совокупность относится к единичным, а не множественным преступлениям.[352] Данная позиция была поддержана и несколько позже. Так, М. М. Исаев считал, что при идеальной совокупности совершается одно преступление и только мысленно его расчленяют на несколько преступных деяний.[353] В продолжение этого Н. Ф. Яшинова признала, что назначение идеальной совокупности состоит в восполнении пробела законодателя, не сумевшего предусмотреть в уголовно-правовых нормах всех возможных сочетаний при совершении различных посягательств.[354] Отсюда и осторожная реакция некоторых ученых по вопросу понимания нескольких деяний при идеальной совокупности: не говорить напрямую о преступлении как социально-юридической категории, как объективной категории окружающего мира, лишь отраженной в законе, а сослаться на закон, на собственно оформление деяния – несколько норм, несколько составов преступлений, несколько ущербов.

Данная позиция была подвергнута критике: «Ошибочным является искусственное создание несоответствия между реальной действительностью и ее выражением в юридических понятиях. В случаях идеальной совокупности, так же как и при реальной совокупности, в действительности имеется два или несколько разнородных преступлений, но они причинены в результате одного действия».[355] К данному мнению присоединились и другие ученые.[356] Указанную критику едва следует признавать обоснованной. Во-первых, ни один уголовный закон ни в какие времена не был способен, не способен и не будет способен отражать действительность адекватно ей – действительность всегда «богаче», ярче, полнее любого закона; в этом и сложность законодательной деятельности – максимально приближенно к реальности отражать действительность. Во-вторых, отсюда следует, что несоответствие между действительностью и юридическими понятиями всегда существует, оно не является выдумкой отдельных юристов, искусственно созданным несоответствием. Примеров тому можно привести множество: длительная борьба отдельных ученых за более полную дифференциацию вменяемости, за выделение уменьшенной вменяемости и, хотя и половинчатое, но решение законодателя в этом направлении (ст. 22 УК); долгая борьба отдельных ученых за смешанную форму вины, и опять мы видим, хотя и неудовлетворительное, но решение законодателя в этом направлении (ст. 27 УК) и т. д. Здесь отчетливо виден трудный путь законодателя к адекватному отражению действительности в законе. Не является исключением из этого правила и идеальная совокупность. В-третьих, Н. Ф. Яшинова справедливо пишет о пробельности в законе как причине возникновения идеальной совокупности, и это действительно так. В доказательство можно привести пример с хулиганством: ч. 2 ст. 206 УК РСФСР 1960 г. регламентировала особо дерзкое хулиганство, которое ассоциировали с насилием; санкция данной нормы (до 5 лет лишения свободы) охватывала собой любое насилие, кроме причинения тяжких телесных повреждений и смерти; это любое насилие квалифицировалось по ч. 2 ст. 206 УК РСФСР и не создавало идеальной совокупности; при причинении тяжких телесных повреждений при хулиганстве санкция ч. 2 ст. 206 УК РСФСР не охватывала собой тяжкие телесные повреждения (по ч. 1 ст. 108 УК РСФСР – лишение свободы до 7 лет), соответственно, хулиганство с причинением тяжкого телесного повреждения квалифицировалось по совокупности двух преступлений – ч. 2 ст. 206 и ч. 1 ст. 108 УК РСФСР. В УК 1996 г. ситуация изменилась, в первой его редакции законодатель еще оставлял насилие как конструирующий признак хулиганства, хотя хулиганские побуждения ввел в качестве квалифицирующего признака в нормы, регламентирующие причинение вреда здоровью (п. «д» ч. 2 ст. 111, п. «д» ч. 2 ст. 112 УК), позже Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. данным квалифицирующим признаком были дополнены ст. 115 и 116 УК, регламентирующие легкий вред здоровью и побои, и исключил насилие из ст. 213 УК как конструирующий признак. В результате радикальных мероприятий законодатель исключил определенную пробельность в законе и, соответственно, идеальную совокупность, которая ранее имела место. Отрицать подобное в принципе невозможно. Другое дело, только ли пробельность закона является причиной идеальной совокупности? В-четвертых, сами критики в конечном счете высказываются за применение при идеальной совокупности принципа поглощения наказаний, не аргументируя этого предложения.[357] А аргументация максимально проста: лицо совершает одно общественно опасное деяние, которое в законе должно быть отражено как одно преступление; однако закон оказался на это не способен, и в результате возникает идеальная (искусственная) совокупность, при которой складывать практически нечего (совершено одно деяние) и применять сложение означает нарушать существенно права виновного. В-пятых, теория уголовного права в целом поддержала позицию В. П. Малкова о выделении двух основных форм множественности преступлений: идеальной совокупности и повторности, создав тем самым странную множественность преступлений с одним общественно опасным действием. В-шестых, изложенное с необходимостью вызывает серьезные сомнения по поводу оправданности отнесения анализируемого феномена к совокупности и критики признания его единичным преступлением.

Но, с другой стороны, очевидно следующее: 1) одно действие может вызвать к жизни несколько последствий; 2) если хотя бы два из них носят криминально значимый характер, то в таком случае возникает проблема вменения каждого из них, поскольку закон должен реагировать на каждый общественно опасный вред; 3) при наличии нескольких тождественных общественно опасных ущербов, объединенных общей целью и единым прямым умыслом, возникает разновидность единичного преступления – преступление с двумя последствиями; однако существуют трудности квалификации нескольких последствий при отсутствии общей цели, отсутствии единого умысла и наличии различных видов вины; квалифицировать подобное по наиболее тяжкому преступлению, как предлагал Н. Д. Сергеевский,[358] неоправданно и несправедливо, поскольку в таком случае остается без надлежащей социальной реакции какой-то общественно опасный вред. Сказанное свидетельствует о том, что без какого-то специального механизма уголовно-правового реагирования в изложенных ситуациях не обойтись. И единичное преступление здесь не годится в силу отсутствия общей цели, единого умысла и необходимости реакции на каждый причиненный вред в анализируемых случаях. Очень похоже на то, что идеальная совокупность остается единственно возможным, хотя и не очень надежным инструментом.

В таком случае надлежит выработать некоторые правила существования идеальной совокупности: а) обязательное наличие одного действия; б) возникновение из этого действия нескольких последствий; в) криминальная значимость этих нескольких последствий; урегулированность их в отдельных нормах уголовного закона; г) отсутствие общей цели, которая связывала бы указанные последствия; д) отсутствие единого умысла, который связывал бы эти последствия; е) идеальная совокупность возникает на фоне пробелов, существующих в законе; их постепенная ликвидация – главная задача законодателя; разумеется, в полном объеме это сделать не удастся и потому идеальная совокупность, похоже, обречена на вечное существование как искусственная разновидность множественности преступлений.

Если следовать этим правилам, то нельзя признать состоятельным мнение И. Б. Агаева о том, что «при идеальной совокупности должен быть причинен ущерб различным общественным отношениям»,[359] поскольку вполне возможно причинение вреда тождественным общественным отношениям, но при отсутствии общей цели и единого умысла; что действие должно быть направлено на разных потерпевших,[360] так как возможен вред различного характера относительно одного потерпевшего (уничтожено имущество и причинен вред здоровью одного и того же лица); что невозможна идеальная совокупность тождественных или однородных преступлений,[361] таковое вполне возможно при наличии одного действия, нескольких последствий и отсутствии общей цели и единого умысла (например, бросок гранаты в толпу с целью убить одного человека); сам же автор выделяет однообъектную идеальную совокупность,[362] признавая тем самым однородность преступлений, от которой совсем недалеко находится и тождественность преступлений. В последнем случае речь идет об общеопасном способе совершения преступления, который отражен в законе в качестве квалифицирующего обстоятельства (отраженная в законе идеальная совокупность[363]); она же называется еще составным преступлением.

Идеальная совокупность впервые на законодательном уровне была закреплена в ч. 2 ст. 17 УК 1996 г.: «Совокупностью преступлений признается и одно действие (бездействие), содержащее признаки преступлений, предусмотренных двумя или более статьями настоящего Кодекса». В целом данное определение довольно точно характеризует идеальную совокупность. Однако хотелось бы несколько детализировать его. Во-первых, неплохо было бы указать в законе на то, что речь здесь идет именно об идеальной совокупности, чего по непонятным причинам избегает законодатель, хотя категория идеальной совокупности доказала свою состоятельность. Во-вторых, следовало в законе акцентировать внимание на искусственном характере совокупности в данном случае, чтобы заставить правоприменителя более внимательно к ней относиться. Только в силу этих причин мы предлагаем немного уточненное определение идеальной совокупности. Таким образом, под идеальной совокупностью следует понимать искусственную совокупность, образованную одним действием лица, отраженным в уголовном законе в качестве нескольких преступлений.

В теории уголовного права предприняты попытки выделить виды идеальной совокупности: вред одному или нескольким объектам и по видам вины,[364] однородную и разнородную.[365] Однако мы не видим существенного законодательного, практического или теоретического значения таких классификаций.

Под реальной совокупностью в теории уголовного права понимают разновременное совершение нескольких действий, влекущих за собой несколько последствий, определяемых уголовным законом как несколько преступлений, по которым отсутствуют предшествующие судимости. По сути, все авторы сходятся на таком понимании. Разногласия у различных авторов возникают только тогда, когда они начинают сопоставлять совокупность преступлений с повторностью или неоднократностью; в таком случае они дискутируют по поводу объема реальной совокупности: охватывает ли она тождественные или однородные преступления или нет. С исключением неоднократности в качестве вида множественности преступлений из уголовного закона ситуация радикально изменилась и во всех таких дискуссиях исчезла надобность. Тем более для нас они значения не имеют, поскольку повторность и совокупность, на наш взгляд, лежат в различных плоскостях – субъективной и объективной, нигде не пересекаясь и лишь дополняя друг друга.

Если внимательно присмотреться к регламентации совокупности преступлений в уголовном законе, то становится очевидным, что там речь идет только об объективной составляющей множественности преступлений. В ч. 1 ст. 17 совокупность преступлений определяется как совершение двух или более преступлений, то же самое следует из толкования ст. 69 УК. Подобного понимания явно недостаточно для полного представления о множественности преступлений. Ведь каждый вид того или иного явления должен обладать и общими признаками рода (явления) и своими специфическими признаками, на основе которых он выделен. В совокупности преступлений явно не хватает субъективной составляющей множественности преступлений, и именно поэтому она не может претендовать на роль вида множественности, но зато в полной мере может быть признана одним из элементов (объективный элемент) множественности преступлений. Этого вполне хватает для дифференциации наказания и выделения соответствующих диспозиций в уголовном законе. Такой подход кажется необычным лишь с позиций традиционного понимания совокупности. В целом же уголовное право довольно часто прибегает не к родовидовому делению, а к дифференциации целого и его частей (например, объективно-субъективная характеристика преступления, в которой выделены элементы преступления). Думается, подобное вполне приемлемо и относительно элементов множественности преступлений.

В таком случае понимание реальной совокупности становится абсолютно простым как совершение двух или более преступлений несколькими разновременными действиями при отсутствии предыдущих судимостей. Отсюда можно вычленить признаки реальной совокупности: а) совершение нескольких действий; б) разновременность их совершения; в) причинение нескольких последствий этими действиями; г) отражение каждого действия и его последствия в отдельной норме уголовного закона вне зависимости от того – это отдельная статья или часть статьи с соответствующим возникновением преступления; д) возникновение нескольких преступлений на основе ряда действий и последствий как совокупности их; е) отсутствие предыдущих судимостей ни за одно из них. Данные признаки всегда сопровождают совокупность преступлений.

На наш взгляд, указанное толкование совокупности преступлений требует некоторого уточнения того, что же понимать под несколькими преступлениями, признав ими, прежде всего, разновременное совершение нескольких единичных преступлений одним лицом. Данное уточнение упрощает ситуацию в связи с тем, что переносит центр тяжести с доказывания количества и характера действий или бездействия[366] на доказывание единичного преступления и исключает дискуссии о том, охватывает ли совокупность какие-то виды единичных преступлений вне зависимости от того, окончено оно или неокончено, совершено оно единолично или в соучастии. Такой подход заставит судебную практику более внимательно относиться к квалификации по совокупности преступлений. Понимание совокупности преступлений в единстве с единичными преступлениями (прошу прощения за тавтологию) должно исключить такие недостатки. Кроме того, не следует забывать о том, что в качестве одного преступления выступает и отраженная в законе совокупность (идеальная или реальная), представленная составными или альтернативными диспозициями. Таким образом, реальная совокупность представляет собой совершение нескольких единичных преступлений или преступлений как отраженной в законе множественности преступлений. При этом данные разновидности преступлений в совокупности могут выступать в различных вариантах: только единичные, единичные и отраженная в законе множественность, только отраженные в законе множественности преступлений. В результате можно дать следующее определение реальной совокупности преступлений: под таковой понимается разновременное совершение нескольких единичных или отраженных в законе множественностей преступлений при отсутствии предыдущей судимости за какое-либо из них.

При анализе реальной совокупности преступлений в теории уголовного права много внимания уделено ее видам. По мнению В. П. Малкова, «в рамках учения о преступлении деление совокупности преступлений на виды, по нашему мнению, должно удовлетворять в первую очередь решению проблемы отграничения отдельного (единого) преступления от их множества (совокупности)».[367] И на этом фоне соглашается с классификацией, основанной на повышенной опасности личности, предложенной А. М. Яковлевым и выше нами изложенной. Цель, надо признать, весьма оправданная и существенная. Однако, во-первых, достаточно четких ориентиров множественности преступлений в случаях ее наиболее опасного проявления данная позиция не дает (это видно из анализа последующих шатаний теории уголовного права и закона в плане признания промысла, его криминального значения и разграничения с продолжаемым преступлением); во-вторых, реальная совокупность безразлична к субъективным характеристикам личности; в-третьих, классификация реальной совокупности – это всего лишь классификация реальной совокупности, в которую нельзя заложить основания отличия ее от единичного преступления (выделяют систематичность поведения виновного, однако она характеризует не только систематичность и промысел, но еще в определенной степени и продолжаемое преступление).

На наш взгляд, и в этом мы согласны с приведенными авторами, разграничение множественности преступлений от единичного преступления особых сложностей, по общему правилу, не вызывает; для этого необходимо лишь достаточно жестко выделить виды единичного преступления с их признаками и не деформировать их в угоду судебной практике или уголовной политике. Малейшее нарушение этого правила с необходимостью приводит к неопределенности в понимании единичного и множественного преступления с естественными законодательными, практическими и теоретическими последствиями подобного. По сути, проблемы размежевания единичного преступления и реальной совокупности возникают в ее наиболее опасном проявлении. Однако это уже вопросы субъективных, а не объективных признаков и потому, на наш взгляд, к совокупности преступлений как объективной стороне множественности никакого отношения не имеет. Не случайно В. П. Малков констатировал: «В литературе иногда обсуждается вопрос: какой вид реальной совокупности характеризует большую общественную опасность личности виновного и содеянного в целом? По нашему мнению, на этот вопрос дать однозначный ответ невозможно. При оценке общественной опасности той или иной разновидности совокупности решающее значение принадлежит характеру совершенных преступлений, личности виновного, отягчающим и смягчающим обстоятельствам».[368] Откуда тогда оптимистическое заявление о том, что через виды реальной совокупности можно разграничить множественное и единичное преступления, ведь в основе такого разграничения располагается именно повышенная опасность множественности, тем более определяемая отнюдь не объективными признаками. Но отсюда следует еще один вывод: если виды реальной совокупности не могут характеризовать различную степень общественной опасности их, т. е. не имеют существенного значения для наказания, то для чего заниматься их искусственной классификацией. Именно поэтому и предложенная В. П. Малковым классификация реальной совокупности по элементам преступления, на основе которых создаются составляющие множественности преступления (как условие другого преступления, как способ или средство совершения другого преступления, как способ или средство сокрытия другого преступления, как характеристика единства места и времени совершения преступления, как степень однородности мотивов[369]) является несущественной даже с позиций самого автора. Отсюда мы считаем ненужной классификацию реальной совокупности.

Кому-то такой вывод покажется противоречащим закону, поскольку в ст. 69 УК выделены два вида совокупности (с преступлениями небольшой или средней тяжести и с преступлениями тяжкими и особо тяжкими), имеющие значение для правил назначения наказания. Однако такое деление видов реальной совокупности представляется неприемлемым, но об этом чуть позже в соответствующем разделе.

Реальная совокупность от идеальной отличается следующим: 1) при реальной совокупности совершается несколько деяний, имеется, соответственно, повторение деяний, при идеальной – одно деяние, отсутствует повторение деяний; 2) при реальной совокупности присутствует разновременность поведения, при идеальной – одновременность; 3) в первом случае совершается реально несколько преступлений, во втором – условно, искусственно; 4) реальная совокупность не базируется на пробельности закона, идеальная совокупность на ней базируется и требует ее устранения в силу своего искусственного характера.