1.2. Виды проявления рецидива

Классификация рецидива, выделение форм его проявления является дискуссионным вопросом. При этом, на наш взгляд, центральным вопросом остается выбор оснований для выделения форм проявления рецидива. И прежде всего, мы должны решить вопрос о том, объективного или субъективного характера основания следует ввести в классификацию рецидива. Представители господствующей в теории уголовного права позиции по данному поводу не сомневаются, поскольку базируют анализируемую классификацию только на объективных основаниях, к которым относят тяжесть совершенных преступлений, наличие или отсутствие наказания в виде лишения свободы, характера множественности и т. д. Например, некоторые авторы критикуют К. А. Панько за то, что при классификации рецидивистов он не выделил особо тяжкие преступления, но в целом согласны с его позицией по поводу классификации рецидива на основе тяжести преступлений.[417] Иного ожидать от теоретиков, объективно определяющих рецидив, и не приходится. И не важно, что подобное противоречит сути рецидива. Такой подход нам представляется необоснованным в связи с тем, что объективные признаки являются общими для множественности преступлений, не могут быть дифференцированы при их общем определении в законе в зависимости от того, составляют они повторность или рецидив, и именно поэтому они не могут быть положены в основание выделения видов рецидива. В соответствии с сущностью рецидива как субъективной категории основаниями выделения форм его проявления могут быть только субъективные характеристики личности. Можем ли мы их вписать в традиционно существующие в теории уголовного права виды рецидива? Для ответа на этот вопрос рассмотрим предлагаемые классификации.

Прежде всего, многие авторы выделяют общий и специальный рецидивы;[418] при этом под общим рецидивом понимают совершение разнородных преступлений, а специальный рецидив видят в совершении тождественных или однородных преступлений.[419] Подобный подход противоречит социальной сущности рецидива, для которого является важным степень устойчивости антисоциальной направленности сознания лица, а также степень готовности его к совершению новых преступлений. При этом совершенно незначима тождественность, однородность или разнородность совершения преступления. С совершенно обоснованных позиций закона бандитизм, определяющий эту степень готовности и устойчивости группового сознания, является повышенно общественно опасным вне зависимости от того, направлен он на тождественные преступления (например, только разбои) или на разнородные преступления (например, разбои, убийства, изнасилования и т. д.). На этом фоне корпорация карманных воров выглядит значительно менее опасной категорией, хотя там специализация налицо. Именно поэтому особого уголовно-правового значения выделение общего и специального рецидива не имеет. Возможно, такое деление имеет значение для криминологии в целях детализации причин преступности и ее предупреждения, но это к нашей работе не имеет отношения.

Соответственно, нужно создавать такую уголовно-правовую классификацию рецидива, которая бы раскрывала степень устойчивости антисоциального сознания личности, степень ее готовности к продолжению преступной деятельности в прямом или косвенном виде. В этом плане более перспективным является деление рецидива на простой, опасный и особо опасный,[420] нашедшее свое отражение и в уголовном законе (ст. 18, 68 УК). Действительно, степень устойчивости сознания лица, готовности его к продолжению преступной деятельности проявляется в той или иной степени опасности рецидивиста. Но чем данные степени определяются? Согласно теоретическим позициям и уголовному закону опасность рецидива зависит от тяжести преступлений,[421] от вида наказания, в частности лишения свободы[422] и т. д., в чем мы видим главный недостаток существующего положения вещей.

Кроме этого, законодатель очень невнятно определяет степени опасности рецидива, виды ее проявления. Так, в ч. 1 ст. 18 УК закон вначале говорит о рецидиве, определяя его как «совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление», что дает основание для понимания такового как рецидива вообще, как всеобщей категории рецидива. Однако в ч. 1 ст. 68 УК «рецидив» выделен в качестве одной и, скорее всего, наименее опасной разновидности проявления рецидива (об этом свидетельствует порядок расположения этих видов – рецидив, опасный рецидив, особо опасный рецидив). Возникшее в уголовном законе противоречие некоторые авторы пытаются нейтрализовать выделением рецидива в широком и узком смысле, понимая под последним простой рецидив,[423] вместо того, чтобы критически осмыслить закон и предложить незначительное изменение ч. 1 ст. 68 УК в виде добавления к термину «рецидив» его определения – «простой» или «обычный», чтобы снять двойственное толкование термина «рецидив». Хотя в теории уголовного права многие авторы признают указанное в ч. 1 ст. 18 УК общее определение рецидива простым рецидивом,[424] что противоречит предлагаемым самим законом критериям выделения видов рецидива. Ведь в ч. 2 и ч. 3 ст. 18 УК определены законодательные критерии установления опасного и особо опасного рецидивов как совершение умышленного преступления лицом, ранее совершившим умышленное преступление определенного рода. В литературе уже обращено внимание на то, что под простым рецидивом понимается нечто иное, чем предусмотрено в ч. 1 ст. 18 УК.[425] И с этим необходимо согласиться, хотя об этом несколько позже. Таким образом, мы столкнулись с ситуацией отсутствия в законе критериев определения простого рецидива[426] и наличия критериев определения опасного и особо опасного рецидивов, что несколько подрывает легальную основу классификации видов проявления рецидива по опасности его.

Кроме указанной классификации рецидива по степени его опасности, теория уголовного права выделяет рецидив до полного отбытия наказания и после отбытия наказания.[427] В качестве разновидности данной классификации в теории уголовного права говорят еще о пенитенциарном рецидиве, т. е. рецидиве как повторном отбывании лишения свободы.[428] Думается, в таком понимании, скорее, речь идет о характеристике деятельности суда, назначающего наказание, а не личности самого виновного. Более точна позиция В. П. Малкова и других. Однако в ней присутствует один терминологический недостаток – наименование видов длинное, труднопотребляемое. Именно поэтому мы предлагаем назвать эти виды рецидива пенитенциарным и постпенитенциарным, что и обозначает связь рецидива с еще не отбытым или с уже отбытым наказанием, что не очень далеко от сущности данного рецидива. Но при этом возникает проблема приемлемости данной классификации. Ведь многие ученые не выделяют рецидива, связанного с неотбытым или отбытым наказанием.[429] И в таком отношении к классификации рецидива есть доля истины, заключающаяся в том, что в любом случае мы будем выделять рецидив по степени его опасности, а данная классификация ничего к опасности рецидивиста не добавляет. Скорее всего, опасность рецидивиста определяется на фоне отбытого им наказания, когда все меры социального воздействия к лицу применены, но это не оказало ожидаемого результата в плане исправления лица, поскольку лицо совершает новое преступление. В случае же совершения нового преступления до полного отбытия наказания, когда исправление лица не закончено и еще не были применены все необходимые меры исправления, опасность рецидивиста должна быть вроде бы несколько меньшей по сравнению с первым вариантом. Однако, с другой стороны, то, что лицо проигнорировало сам факт назначения и начала исполнения наказания и совершило новое преступление, показывает его высокую опасность. Как видим, в плане опасности рецидивиста данная классификация не является однозначной. Отсюда анализируемая классификация является излишней, хотя к ней, но уже применительно не к рецидиву, а совокупности приговоров, мы еще вернемся.

Иные разновидности рецидива (фактического, криминологического, реабилитированного, пенитенциарного) уже подвергались критике в теории уголовного права как неприемлемые,[430] с чем мы готовы согласиться. Именно поэтому главным для уголовного права остается деление рецидивистов по степени их опасности.

Наиболее интересную классификацию рецидивистов мы нашли у А. И. Алексеева. По его мнению, можно выделить пять типов рецидивистов: 1) рецидивист с антиобщественной установкой универсального характера; 2) рецидивист с антиобщественной установкой корыстной направленности; 3) рецидивист с антиобщественной установкой насильственного характера; 4) рецидивист асоциального типа; 5) рецидивист ситуативного типа.[431] Подкупает в данной классификации несколько моментов. Прежде всего, автор базирует классификацию на субъективных моментах, на ценностных ориентациях и установках. Вместе с тем предпринята попытка выйти за пределы только объективных характеристик рецидивистов. Недостатки классификации очевидны, в ней смешаны классификации по различным основаниям: а) по степени универсализации преступных намерений и установок (выделен только универсальный тип); б) по специализации в направлении определенного объекта (выделены рецидивисты корыстной и насильственной направленности); в) по степени отрицательного отношения к обществу (выделен асоциальный тип личности[432]); г) по степени выраженности установки (выделен ситуативный тип рецидивиста, хотя здесь же напрашивается привычный тип личности, в качестве которого у автора выступает, похоже, универсальный тип, хотя и несколько односторонне[433]). Не исключено, что в данной классификации автор стремился проследить позицию А. М. Яковлева и других об антисоциальных и асоциальных установках личности, что следует из самих наименований типов личности, но сделал это недостаточно удачно. Данные недостатки классификации проявились сразу же, когда автор начал анализ универсального типа с утверждения о том, что «крайняя степень индивидуализма проявляется у этих лиц через прочное усвоение двух основных видов антиобщественной установки: корыстной и насильственной»,[434] что сразу же поставило под сомнение самостоятельность и необходимость выделения двух последующих типов.

По своим же положительным качествам анализируемая классификация в конечном счете может быть сведена к различной степени опасности рецидивистов, т. е. каждая классификация по одному из оснований должна отражать отдельные стороны опасности рецидива и по всем основаниям показать различные степени опасности рецидива по всем его характеристикам, хотя при этом нужно точно проставить акценты и определить необходимые с позиций уголовного права и с позиций криминологии субъективные характеристики.