Раздел I Общие вопросы квалификации преступлений

Квалификация преступления наряду с назначением наказания является одной из двух ведущих категорий уголовного права. По существу, все учение о преступлении, и Особенная и Общая части уголовного права направлены на создание совокупности знания, которая должна привести к правильной квалификации преступления.

Исходя из сказанного, рассмотрим некоторые определения квалификации, предложенные теорией уголовного права. Так, многие авторы признают квалификацией «установление и юридическое закрепление точного соответствия между признаками совершенного деяния и признаками состава преступления, предусмотренного уголовно-правовой нормой».[470] Примерно об этом же говорит и Б. А. Куринов.[471]

По поводу самого понятия «квалификация преступлений» особых проблем не возникает, господствует в теории уголовного права именно указанная фраза. Тем не менее определенные сомнения по этому вопросу возникли у некоторых ученых. Так, по мнению Р. А. Сабитова, «сущность квалификации состоит не столько в отнесении конкретного деяния к какой-либо статье УК, сколько в отнесении его к определенному преступлению, предусмотренному статьей УК. В связи с этим правильнее говорить не о квалификации преступлений, а о квалификации общественно опасных деяний».[472] На первый взгляд, автор прав, поскольку именно деяние мы квалифицируем, именно в деянии мы определяем наличие преступления. Фактически это и так, и не так. Дело в том, что на стадии расследования уголовного дела действительно никто не имеет права говорить о квалификации преступления, поскольку преступления еще нет, только в будущем суду предстоит вынести решение о виновности или невиновности лица и о совершении или несовершении им преступления. Этого не хотят видеть определенные министерства и ведомства (Генеральная прокуратура РФ, Министерство внутренних дел РФ, Министерство РФ по делам ГО и ЧС и ликвидации последствий стихийных бедствий, Министерство юстиции РФ, Федеральная служба безопасности РФ, Министерство экономического развития и торговли РФ, Федеральная служба РФ по контролю за оборотом наркотиков), которые ввели в действие Приказ о едином учете преступлений от 29 декабря 2005 г. № 39/1070/1021/253/780/353/399. В соответствии с данным приказом многие формы учета (Статистическая карточка на выявленное преступление – Ф. 1, Статистическая карточка о результатах расследования преступления – Ф. 1.1, Статистическая карточка на лицо, совершившее преступление – Ф. 2, Статистическая карточка о потерпевшем – Ф. 5, в определенной части Статистическая карточка о результатах рассмотрения дела судом первой инстанции – Ф. 6)[473] указывают на совершение преступления как изначально очевидную вещь. Строго юридически те из указанных форм учета, которые подписываются органами предварительного расследования, должны фиксировать только деяние, а не преступление, а подписанные судьей – должны фиксировать деяние до вступления обвинительного приговора в законную силу и преступление после такового. Отсюда следует, что данные формы учета составлены некорректно и должны быть изменены. Применительно же к изложенной теоретической дискуссии можно констатировать, что Р. А. Сабитов в данной части прав. Однако при квалификации мы сопоставляем реальное общественно опасное деяние с моделью преступления, заложенной в норме УК, т. е. в данном случае мы имеем не один, а два объекта сравнения, и уже по одному этому наименование деятельности сравнения мы не можем ограничить только одним объектом (деянием). При объединении двух указанных объектов результатом сравнения выступает констатация того, что данное деяние есть преступление, т. е. делается вывод о преступности деяния. Именно поэтому вполне логично указанная деятельность по сопоставлению двух объектов названа по конечному результату «квалификацией преступлений».

К достоинствам приведенного определения можно отнести то, что авторы весь процесс квалификации разбивают на два этапа (это очень важно в связи с тем, что невозможно найти термин, который бы в полной мере раскрывал процесс квалификации) – установление и юридическое закрепление.

Общепризнанно, что квалификация преступления выступает в двух аспектах: с одной стороны, это процесс установления сходства (тождества) конкретно совершенного преступления с признаками диспозиции нормы Особенной части уголовного закона, а с другой – вывод об этом сходстве.[474] В целом с такой позицией необходимо согласиться, поскольку она верно отражает практическую значимость квалификации. Однако настораживает в данном подходе следующее: один и тот же термин понимается как динамический процесс и как определенное состояние, что, конечно же, является неприемлемым с точки зрения однозначности толкования юридических терминов. Попытка обратить внимание на тесную взаимосвязь процесса и результата[475] лишь усиливает осознание того, что мы имеем, хотя и связанные, но самостоятельные явления, оформленные в теории одним термином. И только в этом плане двухаспектное толкование понятия квалификации вызывает возражения. Действительно, квалификация преступления представляет собой процесс познания явления, его сходства с другим явлением. Именно это – главное в квалификации. «Процесс – … 2) совокупность последовательных действий для достижения какого-либо результата».[476]

Остается вопрос, выводит ли такое понимание процесса результат за пределы процесса или оставляет его в структуре процесса? «Человек, осуществляющий какую-либо деятельность, стремится к определенной цели, а достижение этой цели свидетельствует о том, что процесс деятельности завершен. Если же цель не достигнута, то можно говорить о прекращении деятельности, а не о ее завершении, ибо завершение всегда подразумевает достижение результата».[477] Очень похоже на то, что результат установления является структурным элементом процесса и, соответственно, значения за пределами процесса не имеет. Поэтому признание квалификации процессом установления сходства сразу снимает проблему второго толкования квалификации, так как данный процесс завершается выводом о применении соответствующей нормы уголовного права, без чего процесс не будет законченным.

Несколько иначе определяет двойственное значение термина «квалификация» Н. Г. Кадников: «Обратим внимание на двоякое значение термина "квалификация преступления": а) деятельность должностных лиц правоприменительных органов (орган дознания, следователь, прокурор, судья), результатом которой является установление точного соответствия между деянием и признаками состава преступления, указанного в Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации (УК РФ); б) государственно-правовая оценка совершенного общественно опасного деяния, предусмотренного уголовным законом».[478] Довольно странная позиция. Во-первых, автор разделяет деятельность и установление соответствия как результат деятельности, хотя несколько ниже мы увидим, что он полностью поддерживает при определении квалификации преступлений В. Н. Кудрявцева, который под таковой деятельностью понимает само установление соответствия. Во-вторых, в уголовном законе указана диспозиция, а не состав преступления, если только автор не отождествляет диспозицию с составом преступления. В-третьих, элементы «состава преступления» (диспозиции) указаны не только в Особенной части уголовного закона, но и в Общей части (вина, оконченное и неоконченное преступление, соучастие и т. д.).[479] В-четвертых, ни о какой государственно-правовой оценке при квалификации преступлений не может быть речи, поскольку сам автор признает субъектами квалификации должностных лиц, а не государство. И хотя они действуют от имени государства, тем не менее их поведение основано на их убеждении, что создает особые преграды для признания такого поведения государственным. Мало того, в уголовном законе нет самой квалификации, а есть только один ее объект – диспозиция (модель преступления), с которой сопоставляется реальное деяние. В-пятых, квалификация преступления может исходить не только от должностных лиц, указанных автором, но и от адвокатов, законных представителей и т. д. Однако автор прав в том, что с позиций легального значения квалификации ею могут заниматься только особо уполномоченные лица; квалификация, произведенная адвокатом, станет социально значимой только после ее подтверждения особо уполномоченными лицами. Тем не менее никакого двойственного характера квалификации преступлений в приведенном высказывании не проявляется.

Недостатком указанного определения квалификации является то, что авторы используют термин «состав преступления». Дело в том, что данная теоретическая конструкция абсолютно условна и не выдерживает критики,[480] хотя на фоне данной критики в теории уголовного права предпринимаются попытки сохранения и обоснования данной фиктивной категории уголовного права.[481] Строго говоря, если встать на позицию сторонников состава преступления, то при квалификации преступления вообще нельзя опираться на состав преступления, поскольку при квалификации лишь устанавливается общность признаков и элементов реального поведения и уголовного закона, тем самым устанавливается только наличие преступления как единства деяния и диспозиции уголовного закона. Только после констатации того, что в деянии виновного содержится преступление, мы можем говорить о «составе преступления».

Правда, в настоящее время предложено под составом преступления понимать некоего монстра: «Общепризнанный термин имеет, однако, три самостоятельных, но взаимосвязанных друг с другом значения, в каждом из которых он встает перед нами только в своей, ему присущей ипостаси. Во-первых, состав преступления в значении явления социальной реальности как строго структурированное содержание общественно опасного деяния, имеющего свои четкие границы и в обобщенном типизированном виде отраженного в коллективном (законодатель) или индивидуальном (отдельный ученый, исследователь) сознании познающего субъекта в форме нормативного общеобязательного установления либо научной дефиниции. В этом значении он является объектом познания, аналогом сформированного на этой основе соответствующего понятия. Во-вторых, состав преступления в значении законодательной конструкции, общеобязательного юридического понятия, закрепленного в диспозиции уголовно-правовой нормы, относящейся к Особенной части, и в соответствующих нормах Общей части УК… В-третьих, состав преступления как научное понятие, как доктринальная дефиниция вырабатывается и формируется на более высоких уровнях обобщения его элементов и признаков и представляет собой теоретические определения самого крупного масштаба с максимально возможной степенью обобщения слагаемых определяемого явления, например, общее понятие состава преступления».[482] Приносим извинение за столь длинную цитату, но нам она необходима для точного уяснения контекста. Прежде всего, необходимо отметить следующее: а) автор допускает «подмену тезисов», поскольку в первой ипостаси смешивает реальное, отражения в законе и доктринальное значения состава, в то же время выделяя во второй и третьей ипостасях самостоятельные значения состава преступления применительно к закону и доктрине; б) это сделано для того, чтобы прикрыть ложность состава преступления применительно к реальному поведению, где состава преступления до квалификации преступления быть не может (есть просто общественно опасное поведение, но пока не преступление), и при квалификации преступления быть не может; состав преступления появляется после завершения квалификации, после констатации существования преступления в реальном поведении (разумеется, все это будет выглядеть таким образом при условии, что мы не пойдем по пути, предложенному Р. А. Сабитовым, и не признаем квалификации общественно опасного деяния); в) но после квалификации преступления уже нет самостоятельно существующих деяния и диспозиции, они объединены возникшим преступлением, соответственно, и здесь не может быть двух самостоятельно существующих значений состава преступления; г) лукавит автор и применительно к составу преступления как законодательной конструкции, общеобязательного юридического понятия, закрепленного в диспозиции; этого просто хочет автор, поскольку нет в диспозиции состава преступления, там отражены признаки и элементы возможного преступления с необходимой для признания его в качестве такового структурой; д) можно согласиться с признанием доктринального значения состава преступлении, поскольку он и был изобретен как теоретическая конструкция преступления, но только в качестве технического термина, обозначающего структуру преступления, и без придания ему образа триединого «бога» со всякими гносеологическими и социально-правовыми обоснованиями, ведь мы особо не обосновываем наличие структуры явления – она есть и есть. Лично для меня состав преступления не является существенной доктринальной категорией: применительно к преступлению хватает термина «структура», использование которого вполне достаточно для анализа преступления, а применительно к квалификации вполне достаточно диспозиции нормы (модели преступления) как эталона квалификации. При таком подходе из теории уголовного права удаляется фиктивная категория состава преступления, теория становится простой и ясной: имеется общественно опасное поведение, которое нужно признать преступным или непреступным, имеется диспозиция нормы как модель преступления, сопоставлением первого и второй мы получаем либо преступление, либо отсутствие преступления. Ничего лишнего – деяние как преступление или непреступление.

Похоже, В. Н. Кудрявцев это видит: «Для квалификации же преступления обязательным условием является ссылка на норму уголовного закона».[483] На это же указывает Б. А. Куринов: «…Диспозиция по своему значению – сердцевина всей уголовно-правовой нормы, в ней заключена характеристика сущности преступления».[484] Именно норма уголовного закона, а также обязательные признаки ее диспозиции представляют собой ту основу, на которую примеряют при квалификации признаки реально содеянного.

Правда, по мнению Е. В. Благова, «включение в искомое понятие как эталона квалификации уголовного закона подчеркивает лишь внешний, видимый ее аспект. Его недостаточно в силу неотражения связи между преступлением и законом (выделено нами. – А. К.)».[485] Но непонятно, о какой связи пишет автор. Ведь при квалификации нет и быть не может связи между преступлением и диспозицией, поскольку пока нет преступления, а есть общественно опасное деяние, которое еще не признано преступлением и которое также никак не связано с законом. В процессе квалификации мы только пытаемся установить существование этой связи и определить в качестве результата наличие преступления определенного вида. Поэтому попытка Е. В. Благова расширить объем эталона квалификации за пределы уголовного закона является неудачной, а ее реализация будет социально вредной, поскольку высказанная позиция не ограничивает квалификацию законом, соответственно, такая квалификация с ее результатом будет заведомо незаконной. Мало того, остается непонятным и то, каким образом, на основании чего автор при квалификации будет применять ту или иную норму уголовного закона, если, по его мнению, уголовного закона для квалификации недостаточно.

Несколько непонятна позиция Е. Н. Лаптевой, которая определяет квалификацию как «единство процесса соотнесения (сопоставления) признаков совершенного деяния и признаков состава преступления, предусмотренного уголовно-правовой нормой, и результата их совпадения или несовпадения».[486] Дело в том, что автор здесь говорит о единстве процесса соотнесения и результата соотнесения, тогда как чуть ниже (и мы уже приводили ее позицию) она доказала, что результат входит в процесс, соответственно, разделять процесс и результат нельзя.

В определенной части противоречиво определение квалификации, которое дают А. В. Наумов и А. С. Новиченко: «Квалификация преступления… представляет собой констатацию тождества признаков квалифицируемого общественно опасного деяния и признаков уголовно-правовой нормы, предусматривающей ответственность за это деяние»,[487] и здесь видится два недостатка. 1. Едва ли оправданно применяется термин «констатация», который, скорее всего, характеризует состояние, но не процесс развития явления, хотя авторы являются сторонниками последнего. В более поздней работе один из авторов дал несколько иное определение квалификации: «Под ней обычно понимается установление соответствия или тождества признаков совершенного общественно опасного деяния признакам предусмотренного уголовным законом преступления».[488] Здесь правильно указан процесс (установление), но не указано состояние результата сопоставления, поскольку оно входит элементом в структуру процесса. 2. Не было никакой необходимости смешивать в одном определении, касающемся преступления, две различные категории «преступление» и «ответственность», последняя просто излишня, поскольку авторы анализируют квалификацию, а не назначение наказания; лучше было бы говорить о диспозиции нормы. Примерно так же, но в плане квалификации – вывода, рассматривает квалификацию и Б. А. Куринов.[489]

На наш взгляд, более точное определение квалификации дано Г. В. Вериной и М. С. Рыбак: «Квалификация преступления – это процесс, при котором выявляется соответствие между совершенным лицом общественно опасным деянием и признаками конкретного состава преступления, описанного в одной из статей уголовного кодекса».[490] Данное определение более точно только с позиций соотношения процесса и результата – авторы включают результат в процесс («квалифицировать преступление – значит дать ему правовую оценку и определить соответствующую статью УК»[491]). В остальном определение малоприемлемо, поскольку а) в законе не описывается состав преступления, согласно структуре нормы там присутствуют диспозиция и санкция (мы не включаемся в дискуссию о структуре нормы, которая нами проанализирована ранее, и высказываем свою позицию[492]); б) элементы диспозиции отражены и в Особенной, и в Общей части УК, а не в одной норме.

Обширное определение квалификации преступлений дает И. В. Андреев: «Осуществляемая специально-уполномоченными органами и лицами уголовно-правовая оценка поведения индивида на основе выявления и юридического закрепления уголовно значимых признаков, определения уголовного закона и его элементов, подлежащих применению, и установления тождества выявленных признаков конкретному составу преступления при отсутствии факторов, исключающих преступность поведения».[493] Определение действительно полное, настолько полное, что вызывает сомнение в целесообразности такового. Дело в том, что в данном определении объединены и уголовно-правовые, и уголовно-процессуальные положения, что, на наш взгляд, чрезмерно расширяет объем исследования, поскольку уголовно-процессуальные аспекты квалификации, естественно, могут быть самостоятельно исследованы.[494] Достаточная глубина исследования может быть достигнута только путем сужения объема исследования. Поэтому мы считаем излишними упоминания о признаках квалификации, носящих уголовно-процессуальный характер (по кругу лиц и по документальному закреплению оценки поведения индивида). Кроме того, на наш взгляд, является излишним упоминание об отсутствии факторов, исключающих преступность поведения, ведь автор определяет квалификацию преступлений, т. е. он для себя уже определил, что сталкивается только с преступлением со всеми его элементами и признаками. Поэтому при наличии факторов, исключающих преступность поведения, отсутствует сам предмет исследования (нет преступления, нет квалификации преступлений). И, естественно, нас не устраивает состав преступления – эта эфемерная теоретическая конструкция – в качестве эталона квалификации преступлений.

При рассмотрении указанных и других работ возникает проблема терминологического оформления связи между поведением лица и нормой уголовного закона (диспозицией). Как видно, авторы говорят либо о соответствии, либо о тождестве, либо о совпадении, либо о подобии.

Во многих работах эта связь признана тождеством.[495] При этом говорится, что «в традиционной формальной логике принцип тождества («а плюс а» или «а есть а») имеет двоякое значение: во-первых, онтологическое (тождественность себе предметов и ситуаций, о которых идет речь, как условие логического рассуждения); во-вторых, логическое (необходимость сохранения в процессе рассуждения постоянства значения понятий)».[496] Действительно, формально-логический закон тождества означает: «в процессе рассуждения о каком-либо предмете мы должны мыслить именно этот предмет»,[497] т. е. по существу разрешаем формулу «а есть а». Но при этом нельзя забывать и о том, что указанное вовсе не означает двоякого (онтологического и логического) значения закона тождества. Закон однозначно говорит о равенстве предмета самому себе. Совершенно не случайно в философии выделяются логика и онтология (мы не станем вдаваться в дискуссию о том, является логика составной частью философии или нет, и примем за основу одну из позиций): первая из них – наука о познании, формах мышления, а вторая – учение о бытии (действительности, реальности). Уже поэтому не совсем точна позиция данных авторов по поводу того, что в формальной логике закон тождества имеет значение онтологическое; речь может идти только о самостоятельном онтологическом значении формально-логического закона тождества, тогда как благодаря анализируемому подходу происходит смешение логического закона тождества с онтологическим тождеством, хотя они не совпадают по объему: если логический закон тождества свидетельствует о равенстве понятия самому себе, то онтологическое тождество в одном значении реализует закон тождества и устанавливает равенство предмета самому себе, а в другом значении представляет собой равенство различных объектов (собственно тождество), не имеющее никакого отношения к логическому закону тождества, поскольку не предполагает равенства самому себе. Ведь в философии тождество определяется как «понятие, выражающее предельный случай равенства объектов, когда не только все родовидовые, но и все индивидуальные их свойства совпадают»,[498] т. е. речь идет о соответствующем сравнении различных объектов и констатации их полного совпадения. «Таким образом, диалектическое тождество не есть одинаковость, совпадение предмета, понятия с самим собой, а есть взаимодействие противоположностей, т. е. тождество, которое предполагает различие и которое есть тождество противоположностей».[499] Смущает здесь лишь применяемый авторами термин «противоположности», который явно не к месту, поскольку противоположности представляют собой отсутствие тождества (белое и черное, дом и не дом, день и ночь). И ссылка авторов на Гегеля ничего в этом плане не меняет. Лучше говорить о тождестве самостоятельных явлений.

Из сказанного следует вывод, что формально-логическое понимание тождества и его философское понимание не совпадают, поскольку последнее означает «А есть Б» (в природе нет преступления, а есть лишь определенное поведение лица, которое признают преступлением только на основе сопоставления деяния с уголовным законом). Представляется, удачно оформил эту мысль В. Я. Колдин: «Сводить квалификацию преступлений к логической идентификации понятий – значит искусственно схематизировать, выхолащивать этот сложный процесс»,[500] хотя дело вовсе не в искусственной схематизации, поскольку определенная схематизация, создание алгоритмов сделает квалификацию только более надежной. Действительно, нельзя сводить квалификацию к идентификации потому, что последняя есть не что иное, как отождествление объекта самому себе (применительно к общественно опасному деянию это означает, что оно суть общественно опасное деяние, и не более того). При этом идентификация является лишь техническим приемом установления фактических обстоятельств дела.

В. Я. Колдин верно пишет, что при сопоставлении конкретного деяния с соответствующей нормой уголовного права также имеются элементы отождествления.[501] Но, к сожалению, даже автор, столь глубоко исследовавший закон тождества с позиции криминалистической идентификации, не удержался от признания того, что тождество суть идентификация.[502] Нам понятны лингвистические сложности, однако, тем не менее, идентификацию и тождество необходимо «разводить». При этом идеальным вариантом было бы жесткое разделение терминов «сходство», «тождество», «идентификация», последние два – по характеру сравниваемых объектов: тождество – подобие разных объектов, идентификация – самоотождествление человека с другим человеком или группой лиц,[503] что можно признать с определенной натяжкой формально-логическим подобием самому себе (я – человек, я – ученый). Однако, скорее всего, такое сделать не удастся, и потому приемлем и более мягкий вариант: признание двух видов тождества – тождества различных объектов (собственно тождество) и тождества самому себе (идентификация) (например, оттиск пальца лица, произведенный криминалистом, и оттиск пальца этого же лица, оставленный на месте совершения преступления, идентичны, а не собственно тождественны). В дальнейшем для удобства пользования мы будем говорить о тождестве, понимая под таковым собственно тождество, и об идентификации, считая таковой тождество самому себе.

Е. В. Благов предпринял попытку разрешить проблему терминологического оформления факта сопоставления через простой категорический силлогизм и средний термин, ему свойственный. В результате он предлагает анализируемую связь обозначить термином «предусмотренность» уголовным законом.[504] Данный термин уже подвергался критике из-за его неточности.[505] Мало того, автор тем самым допустил «подмену тезиса». Дело в том, что при анализе среднего термина Е. В. Благов говорит о тех основных уголовно значимых элементах, которые содержатся и в реальном поведении, и в уголовном законе (элементы структуры будущего преступления). Однако само наличие данных элементов и там, и здесь (средний термин) еще не определяет характера связи между посылками – это совпадение, тождество, соответствие или подобие (какая связь характеризует средний термин). Позиция Е. В. Благова лишь доставила дополнительную «головную боль» исследователю, так как ею предложен еще один термин – «предусмотренность» в качестве определителя связи.

Некоторые авторы считают все перечисленное выше синонимами и особого внимания вопросу не уделяют. Так, Р. А. Сабитов пишет: «Квалификация преступления (деяния) – это установление совпадения (соответствия, тождества, идентичности)…».[506] В определенной части с этим можно согласиться. Ведь при квалификации для нас является главным соотнесение двух явлений, категорий и установление их совпадения. В основном указанные термины характеризуют это совпадение, и каждому понятно, что и совпадение, и подобие, и тождество, и соответствие характеризуют сходство, степень равенства объектов (как видно, мы привнесли еще два термина указанного порядка). Применительно к позиции Р. А. Сабитова мы не готовы согласиться с предложенным им термином «идентичности», поскольку согласно теории идентификации данный термин означает равенство самому себе; при квалификации преступления этого нет.

На наш взгляд, совершенно верно, говоря о методологических основах квалификации преступления, В. Н. Кудрявцев указывает на философские категории единичного и общего, которые отражаются в конкретно совершенном антисоциальном поступке (единичное) и в норме уголовного закона (общее),[507] соответственно, в поиске их соотношения. Из этого следует, что если мы хотим всерьез признавать уголовное право прикладной наукой и жестко соотносить ее с фундаментальными науками (философией, формальной логикой, психологией), то в таком случае полезно будет для разрешения анализируемой проблемы обратиться к философии. В философии выделены категории «равенство», «подобие», «сходство», «тождество», но это вовсе не означает, что мы вновь попали в плен множества терминологий, поскольку указанные термины характеризуются различной степенью обобщения и различной степенью совпадения признаков. При этом равенство явлений представляет собой высшую степень обобщения совпадения явлений. Отношения равенства заключены и в подобии, однако последнее означает поиск переходных масштабов явлений и «условий обоснованного перехода от модели к реальности и наоборот. Таким образом, идея подобия лежит в основе моделирования».[508] Вот это является для нас очень важным, поскольку именно моделированием (соотношением реального поведения с моделью преступления, отраженной в диспозиции) мы и занимаемся при квалификации. Соответственно, термин «подобие» нас должен вполне устроить при квалификации преступлений. Однако это еще не все. Подобие дифференцируется в зависимости от объема совпадающих признаков на сходство и тождество; сходство образуется при совпадении хотя бы одного признака, тождество означает совпадение всех признаков.[509] Применительно к квалификации преступлений является единственно точным термин «тождество», поскольку только при полном соответствии признаков мы можем говорить о возникновении преступления; аналогия здесь, как частичное совпадение признаков, недопустима. Из изложенного следует, что интересующая нас связь моделирования, присущая квалификации преступлений, является связью подобия – тождества.

На основе сказанного под квалификацией следует понимать процесс установления и юридического закрепления тождества конкретного общественно опасного поведения той модели преступления данного вида, которая предусмотрена диспозицией нормы уголовного закона.

Процесс квалификации – сложный мысленно-деятельный процесс, которому уделяется достаточно много внимания в теории квалификации. Мыслительная деятельность предполагает познание тех или иных явлений окружающего мира. Но все знают, что всегда познание выступает на двух уровнях: рациональное (разумное) и эмоциональное (чувственное). Квалификация преступлений в этом плане не представляет собой ничего особенного, она также осуществляется на двух указанных уровнях. По идее, эмоциональный уровень при квалификации преступлений должен быть исключен и квалификация должна базироваться только на разумных основах, иначе будет слишком велика возможность ошибок в квалификации преступлений. На первый взгляд, это можно сделать, поскольку при квалификации мы сталкиваемся с достаточно жесткой, установленной уголовным законом моделью преступления, которая вроде бы исключает эмоциональность подхода лица, занимающегося квалификацией. Но, с другой стороны, наличие множества оценочных категорий в уголовном законе и предоставление возможности узкого или широкого их толкования дают право реализовать эмоции, которые могут возникнуть у правоприменителя, даже при самой жесткой законодательной модели преступления. Именно поэтому в теории квалификации вновь и вновь предлагаются решения данного вопроса путем выделения алгоритмов квалификации, которые бы свели до минимума эмоциональность квалификации, о чем мы поговорим несколько позже.

Для начала остановимся на решении проблемы собственно стадий квалификации, которые в целом тоже представлены в данной теории: необходимо максимально полно установить фактические обстоятельства дела, создать мысленно структуру общественно опасного деяния и сопутствующих иных элементов совершенного правонарушения, найти схожую диспозицию нормы уголовного закона, мысленно структурировать ее, сопоставить содеянное и диспозицию нормы закона и сделать вывод о их соответствии и необходимости применения именно данной нормы. Однако оформлены в различных источниках данные стадии различным образом. Так, В. Н. Кудрявцев выделяет этапы решения задач квалификации[510] и этапы квалификации.[511] При таком подходе в теории появляются какие-то две группы этапов квалификации, которые на понятийном уровне не могут быть разъединены. Обращение к сущностному уровню позволяет отметить, что под этапами решения задач квалификации автор понимает собственно стадии квалификации, тогда как под этапами квалификации – стадии уголовного процесса в сопоставлении со стадиями квалификации. Представляется, было бы более понятным, если бы автор выделил две эти позиции – стадии (этапы) квалификации преступлений и их соотношение со стадиями уголовного процесса, которые автор удачно раскрыл в плане решения четырех задач,[512] говоря по существу о различных уровнях познания исследователем фактических обстоятельств дела и нормативного материала на различных стадиях уголовного процесса: от самого низкого на стадии возбуждения уголовного дела до самого высокого на стадии рассмотрения в кассационной или надзорной инстанции.[513]

По нашему мнению, более запутанную структуру этапов (стадий) квалификации предлагает Б. А. Куринов. Он пишет, что «процесс квалификации преступлений состоит из трех этапов» и называет: 1) выявление наиболее общих признаков деяния; 2) выявление родовых признаков деяния и 3) выявление и сопоставление видовых признаков деяния.[514] На первом этапе «лицо, осуществляющее правоприменительную деятельность, решает вопрос о том, имеются ли в данном конкретном случае признаки преступления или же это деяние следует квалифицировать как проступок».[515] На наш взгляд, здесь несколько ошибок. Во-первых, при квалификации, т. е. отождествлении деяния с моделью преступления, речь идет только о деянии, словно при квалификации присутствует только один объект. Во-вторых, нельзя выделять какие-то общие признаки без сопоставления с чем-то (общие между чем и чем); в философии общее и рассматривается как «сходство признаков вещей».[516] В-третьих, невозможно на общем уровне отделить преступление от проступка, не рассмотрев видовых особенностей правонарушения, а их-то автор и вывел на третий этап, т. е. уже после установления общности элементов. На втором этапе «происходит выявление родовых признаков преступного деяния, т. е. устанавливается, какой главой Уголовного кодекса охватывается рассматриваемое преступление».[517] Ситуация и с этим этапом ничуть не лучше, чем с предыдущим. Прежде всего, автор не имел права говорить о «рассматриваемом преступлении», поскольку его-то пока и нет, не определены видовые признаки преступления; это прерогатива только иного этапа. Кроме того, неприемлема и дальнейшая аргументация автора (брать за основу родовой объект или специального субъекта: для должностных преступлений – должностное лицо, для воинских – военнослужащий), поскольку в реальном поведении лица нет никакого объекта, объект можно вывести только на основе всей совокупности выявленных элементов, по одному признаку этого сделать нельзя, то же самое должностное лицо может быть субъектом и преступлений против основ конституционного строя и безопасности государства, и преступлений против правосудия, и преступлений против порядка управления, и воинских преступлений (хотя оно – военнослужащий). Третий этап – это и есть собственно квалификация преступлений, когда устанавливается тождество деяния определенной модели преступления и, в конечном счете, устанавливается вид преступления.

Вместе с этапами квалификации автор выделяет четыре стадии процесса поиска правовой нормы: 1) упорядочение установленных данных и выделение из них юридически значимых признаков; 2) выявление всех возможных законодательных конструкций, которым соответствует имеющийся фактический материал; 3) выявление группы смежных составов преступлений и 4) выбор из этой группы одного состава преступления, признаки которого соответствуют совершенному преступлению,[518] следуя в этом В. Н. Кудрявцеву.[519] Если внимательно посмотреть на эти две классификации этапов (стадий) квалификации, то нетрудно заметить: во-первых, первая из указанных автором стадия не является стадией процесса поиска правовой нормы в чистом виде, а лишь представляет собой один из подэтапов узнавания фактических обстоятельств дела, т. е. предшествующие квалификации этапы; во-вторых, при исключении его из стадий процесса поиска правовой нормы мы увидим, что оставшиеся три стадии повторяют собой три указанных этапа только на уровне законодательства; и, в-третьих, поскольку и в первой, и во второй классификациях идет речь о едином процессе квалификации, нет необходимости использовать различные термины для установления фактических обстоятельств дела (этапы) и для поиска нормативного материала (стадии), хотя, в общем, это не возбраняется.

Более приемлемо раскрывают этапы процесса квалификации А. В. Наумов и А. С. Новиченко: 1) установление фактических обстоятельств дела, заключающееся в анализе объективных и субъективных признаков, характеризующих совершенное общественно опасное деяние и субъекта преступления; 2) установление уголовно-правовой нормы, которой предусматривается квалифицируемое общественно опасное деяние (как правило, это норма особенной части уголовного права, в случаях неоконченной и совместной преступной деятельности, кроме норм Особенной части, устанавливаются и нормы Общей части); 3) установление тождества признаков квалифицируемого общественно опасного деяния признакам определенного состава преступления, предусмотренного найденной уголовно-правовой нормой.[520]

Однако достаточно конкретным выступает здесь только первый этап, требующий деятельности по доказыванию обстоятельств дела, хотя вызывает сомнение отнесение данной деятельности к этапам квалификации. Второй и третий этапы поменяли местами, поскольку нельзя установить уголовно-правовую норму, которой предусматривается конкретное деяние (второй этап), без установления соответствия признаков деяния и признаков нормы (а авторы относят это к третьему этапу).

В определенной части с таким решением не согласны некоторые ученые. Так, Е. В. Благов утверждает, что нельзя вводить в квалификацию «процесс установления признаков того или иного преступления в действиях лица» или «установление фактических обстоятельств дела, установление уголовно-правовой нормы» либо «упорядочение фактических данных» и выявление соответствующих составов преступлений,[521] поскольку установление фактических обстоятельств дела и уяснение смысла уголовно-правовой нормы являются предпосылками квалификации,[522] предварительными условиями квалификации.[523] Мы готовы согласиться с тем, что установление фактических обстоятельств дела предшествует квалификации, тем более, что сами авторы говорят об этой стадии как имеющей приготовительный характер,[524] поскольку там еще нечего сопоставлять и сам процесс квалификации отсутствует. Мы готовы согласиться с тем, что уяснение смысла уголовно-правовой нормы предшествует квалификации,[525] поскольку минимально грамотный правоприменитель структуру уголовного закона и суть присутствующих там норм должен знать.

Вызывает определенные сомнения исключение из квалификации процесса установления признаков преступления в действиях лица. По мнению самого Е. В. Благова, квалификация – это установление и закрепление предусмотренности выявленного деяния составу определенного преступления.[526] Если это установление соответствия деяния и закона (как бы терминологически это ни оформлялось), то подобное является процессом установления признаков преступления в действиях того или иного лица. Каким этапом квалификации собирается автор оформлять установление этого соответствия? Данный вопрос остался без ответа, Е. В. Благов вообще не описывает этапы квалификации. На наш взгляд, в данной ситуации прав В. Н. Кудрявцев, предлагавший признавать указанный процесс этапом квалификации.

Нельзя согласиться с Е. В. Благовым в том, что не является этапом установление уголовно-правовой нормы. Ведь весь смысл квалификации и заключается в сопоставлении элементов и признаков деяния с элементами и признаками нормы права; тем самым устанавливается норма права, которая должна быть применена в данном случае. В противном случае автор не будет иметь оснований для вменения лицу соответствующей нормы права как результата квалификации. Именно поэтому правы А. В. Наумов, А. С. Новиченко и Л. Д. Гаухман, считающие возможным выделить данный этап.[527]

Двоякое отношение вызывает мнение Е. В. Благова об исключении из системы этапов квалификации упорядочения фактических данных. С одной стороны, автор прав, такого самостоятельного этапа нет, поскольку правоприменитель не может отдельно упорядочить фактические данные, он сопоставляет отдельные элементы и признаки деяния с отдельными элементами и признаками диспозиции нормы и этим самым, выбирая из всей массы собранных фактических данных необходимые для данной диспозиции элементы, упорядочивает фактические данные. Но, с другой стороны, упорядочение фактических данных не столь и бесполезная для квалификации деятельность, так как она характеризует процесс сопоставления признаков и элементов деяния и диспозиции. Таким образом, упорядочение фактических данных следует относить не к этапам квалификации, а к характеристикам процесса сопоставления деяния и диспозиции.

А. И. Рарог выделяет четыре этапа квалификации. Первым этапом вслед за Н. Ф. Кузнецовой он признает установление «той уголовно-правовой нормы, которая описывает соответствующий состав преступления. Надлежит определить, действует ли эта норма: не отменена, не изменена, должна ли применяться в силу ст. 10 УК об обратной силе уголовного закона».[528] Как мы увидим ниже, данная деятельность не может входить в квалификацию преступлений, поскольку она существует на более ранних стадиях применения права, нежели квалификация. Вторым этапом квалификации признано установление тождества юридически значимых признаков конкретного общественно опасного деяния признакам состава преступления, предусмотренным в искомой уголовно-правовой норме,[529] что следует признать совершенно оправданным. Третьим этапом автор признает установление обстоятельств, исключающих преступность содеянного (ч. 2 ст. 14, ч. 2 ст. 30, ст. 31, ст. 37–42 УК),[530] с чем в принципе нельзя соглашаться, поскольку мы анализируем квалификацию преступлений, тогда как в приведенных автором случаях речь идет об отсутствии преступления. По сути, когда мы говорим о моделировании преступления в диспозиции нормы, мы понимаем под диспозицией все то, что отражено и в Общей, и в Особенной частях уголовного закона; об этом же пишет и сам А. И. Рарог.[531] Соответственно, отождествление деяния с моделью преступления осуществляется на системе всех элементов, в том числе – исключающих преступность. Мы хотим сказать, что все это осуществляется на втором этапе квалификации, т. е. при отождествлении общественно опасного деяния с диспозицией нормы. Мало того, в квалификации участвует общественно опасное деяние; отсутствие указанного социального свойства деяния (а именно это очевидно в некоторых приведенных автором нормах), лишает смысла саму квалификацию. Четвертым этапом автор совершенно оправданно признает закрепление в установленной процессуальной форме указанного тождества.[532]

Таким образом, на наш взгляд, этапами квалификации преступлений следует признавать: 1) процесс отождествления деяния и модели преступления, отображенной в диспозиции нормы, и 2) установление уголовно-правовой нормы с ее отражением в документах (с позиций уголовного процесса отражение в документах применяемой уголовно-правовой нормы может быть признано самостоятельным этапом применения права). В основном именно они и станут далее предметами исследования.

Вслед за другими авторами мы вывели установление фактических обстоятельств дела за пределы квалификации. Тем не менее данная деятельность является очень важной для квалификации, поскольку упущенные возможности по установлению фактических обстоятельств дела довольно часто бывают невосполнимыми, и в результате искаженная действительность с необходимостью приведет к ошибке в квалификации. Разумеется, не исключены ошибки и на этапах собственно квалификации, однако они при истинности фактических обстоятельств дела могут быть исправлены, чего нельзя сделать при невосполнимых искажениях фактических обстоятельств дела. Именно поэтому на данном этапе применения права следует руководствоваться по возможности более жесткими правилами деятельности.

Анализируемый этап применения права заключается в установлении фактических обстоятельств дела. Вне всякого сомнения, любой исследователь, прежде всего, имеет дело с последствием и деянием (в каких бы преступлениях ни признавался субъект, отсутствие материальных свидетельств деяния и его последствий исключает привлечение лица к уголовной ответственности). «В процессуальном, познавательном плане исходным звеном причинно-следственной цепи, изучаемой при расследовании преступления, являются именно объективные последствия преступления, вызванные им изменения в окружающей обстановке».[533] Единственное, что смущает в приведенном высказывании, – на момент установления фактических обстоятельств дела еще нет преступления, поэтому анализируемая деятельность не может быть признана расследованием преступления, соответственно, не может быть и последствий преступления, но уже по двум основаниям: пока не существующему преступлению и вхождению последствия в преступление (имеется последствие деяния). Обнаружение деяния и последствия с достаточной точностью помогает определить время, место, способ совершения преступления и объективную связь деяния и результата (находятся они в причинной или иной криминально значимой связи или нет). При установлении лица, совершившего преступление, разрешается вопрос о том, является ли он субъектом преступления: если да, то квалификация появляется и идет своим чередом; если нет – процесс квалификации не возникает. При надлежащем субъекте преступления в последующем устанавливается психическое отношение его к содеянному: его вина, мотив и цель на фоне существующих у него потребностей. При этом потребностно-мотивационные сферы устанавливаются на нескольких уровнях (доминирующая и вспомогательные).[534]

Таким образом, в первом этапе применения права можно выделить несколько подэтапов: 1) установление деяния и последствия; 2) установление объективной связи между деянием и результатом; 3) установление времени, места, способа совершения деяния; 4) установление субъекта деяния; 5) установление потребностей, психическое отношение лица к им содеянному, мотива, цели поведения субъекта; 6) установление иных обстоятельств дела, которые могут оказаться важными на этапе сопоставления деяния с диспозицией нормы. При этом может оказаться, что существуют парные элементы (два и более деяния, два и более последствий и т. д.), что может усложнить обнаружение искомых для одной нормы права признаков. При этом, думается, исследователь вообще не имеет права на данном этапе применения права выделять существенные и несущественные элементы, поскольку каждый элемент относительно других элементов существен, а других сопоставительных материалов пока не имеется.

Это вовсе не означает, что исследователь находит только те или иные факты, он еще устанавливает и социальную значимость содеянного. Коль скоро мы говорим о квалификации преступления, а преступление характеризуется двумя важнейшими признаками – общественной опасностью и противоправностью, применение права на первом этапе как раз и предполагает установление общественной опасности поведения лица. Второй признак преступления – противоправность – прерогатива первого и второго этапов квалификации. В связи с этим можно было бы выделить два уровня: вычленение фактических обстоятельств дела и разрешение вопроса об их социальной значимости. Они сосуществуют параллельно (определяется наличие элемента – деяния и его признака – общественной опасности и т. д.). Поэтому становится важным не только установить наличие всех объективных и субъективных свойств явления, но и общественную опасность его элементов. Поскольку общественная опасность преступления складывается из общественной опасности последствия, что исходит из значимости нарушаемых общественных отношений, общественной опасности деяния (действия, бездействия), общественной опасности способа, места, времени совершения преступления, общественной опасности личности в связи с его виной, мотивами, целями, степенями антисоциальной направленности сознания, поведения окружающих лиц, постольку все это становится предметом исследования в уголовном праве и процессе.

Первый этап применения права важен потому, что он является фундаментом для квалификации преступлений, именно поэтому от его надежности зависит успех квалификации. Надежность же анализируемого этапа зависит от методики установления фактических обстоятельств дела. Думается, что анализируемая деятельность должна быть тесно связана с законом тождества в его прямом формально-логическом понимании, когда фактически устанавливается равенство самому себе деяния, последствия и других элементов реально содеянного, т. е. с идентификацией их. Идентификация здесь предполагает максимально точное установление объема каждого из элементов и признаков, чтобы каждый из них в своем реальном существовании совпал всеми своими свойствами с тем отображением его, которое определяет правоприменитель. Верно проведенная идентификация является залогом правильности будущей квалификации.

Для грамотного, мыслящего юриста первый этап применения права как таковой особых трудностей не представляет. Естественно, нельзя сказать, что установление фактических обстоятельств дела – безоблачное занятие для исследователя. В качестве примера приведем дело Д. Вечером 6 ноября 2002 г. Д. пришел в сарай С. с ружьем. В связи со случайным выстрелом в пол сарая произошла ссора между Т. и С, с одной стороны, и Д. – с другой. Д. взял свое ружье и вышел из сарая. Выстрелом через стекло С. был убит. Кассационная инстанция вернула дело на новое судебное рассмотрение; надзорная инстанция поддержала это решение. В обоснование решения было указано: 1) не исследованы и не оценены доказательства, противоречащие выводам суда; 2) законный представитель Д. заявил, что Д. вернулся домой около 22 часов, спокойный и лег спать, около 23 часов законный представитель услышал шум на улице, говорили о выстреле в С; алиби ничем не опровергнуто; 3) точное время произошедшего не установлено – законный представитель говорит о 23 часах, в предъявленном обвинении значится производство выстрела в двенадцатом часу ночи, вызов скорой медицинской помощи С. зарегистрирован в 22 часа 34 минуты; 4) суд немотивированно отверг показания Д. о неосторожном причинении вреда; 5) не указаны в явке с повинной цель и мотив производства выстрела.[535] Как видим, отмена приговора возникла в связи с проблемой «привязки» данного деяния к конкретному лицу (не отвергнуто алиби), хотя при надлежаще оформленной явке с повинной, которая сама по себе исключает алиби, этот вопрос не должен был возникнуть; в связи с недоказанностью умысла; в связи с недоказанностью времени совершения деяния, хотя его можно с достаточной точностью установить по медицинским документам, и это точно не одиннадцать часов вечера и не в двенадцатом часу ночи. Несколько настораживает в приведенной аргументации отмены приговора то, что Верховный Суд не видит разницы в этапах применения права. С одной стороны, он верно говорит о недостатках установления фактических обстоятельств дела («привязки» деяния к Д.; установления времени совершения деяния); с другой – об отождествлении с законом – не отвергнута неосторожность. На наш взгляд, Верховный Суд должен был указать на то, что суд первой инстанции не установил точно и однозначно психическое отношение лица к его деянию, не прибегая к юридическим терминам «неосторожность» или «умысел», поскольку здесь еще нет ошибок отождествления, а есть ошибки установления фактических обстоятельств дела.

Иной сопоставительный материал появляется на первом этапе квалификации, когда возникает необходимость установить тождество деяния и модели преступления. Именно на данном этапе «все факты, используемые в процессе доказывания, следует разделить на три категории: исходные фактические данные, выводные факты, искомые факты».[536] Примерно так же определяет информацию и И. В. Андреев: 1) исходная информация, 2) искомая информация, 3) требование найти искомую информацию, правда, называя это элементами задачи квалификации.[537] Однако ошибкой авторов является именно деление всех фактов на три самостоятельные группы. Авторы далее и сами утверждают, что их самостоятельность относительна, поскольку вводят в число выводных фактов и искомые факты.[538] И действительно, классификация произведена несколько неудачно с нарушением формально-логических правил классификации. Указанное нарушение мешает авторам ясно и недвусмысленно высказать мысль, что в данном случае речь идет не о делении фактов на три самостоятельные группы, а о трех стадиях установления фактических обстоятельств дела, которые имеют различное значение для разрешения дела; факты выступают на различных стадиях: либо в качестве исходных, либо выводных, либо искомых. При этом круг фактов значительно и постепенно сужается: в центральной части остаются обстоятельства, имеющие значение для квалификации (сначала они выступают в качестве исходных, затем – выводных и окончательно – искомых), а на периферии – остальные факты. Схематически это можно изобразить следующим образом (рис. 4):

Рис. 4

Дифференциация указанных стадий базируется на делении всех установленных фактических обстоятельств на существенные и несущественные. Однако необходимо помнить о соотносимости этих понятий с целями исследования: нельзя выделять существенные и несущественные обстоятельства только применительно к процессу квалификации, поскольку несущественные для квалификации элементы могут оказаться существенными для назначения наказания. Поэтому таковые полностью отбрасывать нельзя. По существу, несущественные элементы могут иметь место только по иным обстоятельствам, но и данные обстоятельства на основании ст. 73 УПК РФ подлежат доказыванию по делу. Тем не менее применительно к квалификации преступлений, когда должны быть выделены элементы, криминально значимые с позиций будущего преступления, определенная часть обстоятельств в ходе отождествления с моделью преступления может оказаться излишней, несущественной.

Разумеется, так называемые факультативные элементы преступления внешне незначимы для квалификации преступления, поскольку они не указаны в диспозиции напрямую, поэтому вроде бы при сопоставлении деяния и диспозиции безразличны. На самом деле это не так. Например, возьмем деяние, соответствующее диспозиции ч. 1 ст. 105 УК РФ, которая говорит об умышленном убийстве; из нее вроде бы следует, что необходимо доказывать деяние, последствие, причинную связь и умысел. Однако в действительности и все остальные элементы преступления: способ, место, время, особенности субъекта, мотив, цель – оказываются максимально значимыми, они позволяют отграничить деяние, подпадающее под данную норму от деяний, подпадающих под смежные с нею нормы (государственные преступления, воинские преступления, иные преступления против личности). Следовательно, и они влияют на квалификацию, и до сопоставления с диспозицией нормы исследователь не имеет права отбросить ни одно из названных обстоятельств, ни одну их характеристику.

Коль скоро при квалификации преступлений речь идет о моделировании, установление тождества между деянием и моделью преступления может быть более конкретизировано. На этом фоне в уголовном праве и смежных отраслях науки предприняты определенные шаги в направлении связи между квалификацией преступлений и формальной логикой, ее правилами и законами, которые, по мнению авторов, могут способствовать формализации квалификации. В основном авторы обращаются к простому категорическому силлогизму. Вроде бы решение, во многом упрощающее ситуацию: Иванов совершил тайное хищение чужого имущества; в ч. 1 ст. 158 УК предусмотрено тайное хищение чужого имущества, следовательно, Иванов совершил преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 158 УК.[539] Тогда откуда берутся многочисленные ошибки квалификации, о которых пишут многие авторы, в том числе и автор приведенного силлогизма?[540] Ошибки и возникают, в конечном счете, на основе построения силлогизма. Обратим внимание на предложенный силлогизм, уже здесь основания силлогизма изложены неверно. Ведь Иванов совершил не тайное и не хищение имущества; он завладел имуществом другого лица помимо его волеизъявления, когда этого завладения никто не видел или не осознал как завладения. Тайность хищения – это уже правовая категория, которая относится ко второй посылке силлогизма. И если теоретики не видят в этом разницы, то чего мы можем требовать от практиков, которые без надлежащей теоретической основы «варятся в собственном соку».

Возможно, в определенной степени именно поэтому формально-логические законы построения умозаключений, построения силлогизма и импликации при квалификации также, похоже, не принесли существенных результатов. Об этом пишут и сами исследователи: «Если все знание логики сводится к построению классического силлогизма или элементарной импликации, то польза от такого ее применения невелика. Главная трудность при квалификации заключается не в том, чтобы из двух готовых посылок сделать вывод, а в том, чтобы решить, какие именно посылки должны быть взяты для построения умозаключения. Правила построения силлогизма не дают ответа на этот вопрос».[541] Автора можно понять и с ним полностью согласиться – главное заключается в истинной структуризации посылок и их точном оформлении.

И первая проблема, которая в связи с этим возникает, – это определение соотношения установления фактических обстоятельств дела и установления их тождества с моделью преступления: располагаются они последовательно (вначале устанавливаются все фактические обстоятельства дела и своей совокупностью они сопоставляются с моделью преступления) или параллельно (первый установленный элемент либо признак сопоставляют с соответствующим элементом или признаком диспозиции нормы, затем – второй, затем – третий и т. д.). При установлении уголовно-правовой нормы, которой соответствуют фактические обстоятельства дела, естественно, необходимо оценивать их в совокупности.[542] Однако подобный подход не исключает самостоятельной оценки и сопоставления каждого отдельного признака содеянного с признаком нормы права, как эталона истинности правовой оценки преступления.[543] По существу, первый этап квалификации и представляет собой постепенную сверку фактических обстоятельств дела с уголовно-правовой нормой. Именно постепенную, от признака к признаку, когда идет поэтапное узнавание явления и все большая его конкретизация. В этом плане верно критикует В. Н. Кудрявцев тех исследователей, которые стараются мгновенно опознать необходимую для квалификации норму права (симультанное узнавание),[544] и предлагает четыре этапа поиска правовой нормы: упорядочение установленных фактических данных, выявление всех возможных конструкций, выявление группы смежных составов преступлений, выбор из этой группы одного состава.[545] Однако первый этап из названных необходимо отнести к установлению фактических обстоятельств дела, а не к поиску правовой нормы, поскольку здесь происходят отбор и упорядочение фактических обстоятельств дела.[546] К поиску правовой нормы в чистом виде относятся три последних этапа: «выявление всех возможных конструкций, которым соответствует имеющийся фактический материал… выявление группы смежных составов преступлений, которые соответствуют фактическим признакам… выбор из этой группы одного состава, признаки которого соответствуют содеянному».[547] Представляется, главным недостатком предложенной схемы поиска правовой нормы является то, что на каждом этапе исследователь имеет дело со всей совокупностью фактических обстоятельств дела. При таком подходе в известных ситуациях и возникает симультанное узнавание. Думается, постепенность узнавания должна включать в себя не только постепенное сужение круга норм от довольно большого их числа к единственной норме, но и постепенное включение в узнавание все большего числа признаков. И не случайно В. Н. Кудрявцев, анализируя разграничение преступлений, начинает с объекта преступления и постепенно переходит к другим признакам преступления.[548] Хотя, думается, не всегда происходит именно в такой последовательности. Следует помнить, что вся работа по установлению фактических данных начинается с события, с данных о случившемся, с представления о действиях, совершенных в отношении жертвы, и о последствиях поведения. Все это изначально фиксируется в заявлении потерпевшего или осмотром места происшествия. И естественно при постепенном узнавании случившегося исследователь исходит при отождествлении с моделью преступления именно из этих обстоятельств – действия и вреда, которые сразу помогают определить круг норм, отражающих случившееся. При квалификации на втором этапе (установление нормы права) происходит то же самое.

Решение данной проблемы зависит во многом от органа, осуществляющего квалификацию. Если ее производит следователь, то он, по нашему мнению (мнению бывшего следователя прокуратуры), сознательно или подсознательно действует параллельно. И первоначальным фактом отождествления выступают деяние и последствие. Уже их истинное или относительное соответствие элементу диспозиции требует от исследователя выявления иных элементов или признаков и их также параллельного отождествления с элементами или признаками модели преступления. В конечном счете, из всей массы элементов и признаков следователь выделяет существенные для квалификации, совокупность которых он сопоставляет с диспозицией нормы (моделью преступления). И здесь уже в полной мере может быть применен принцип силлогизма. Если квалификацию осуществляет судья, то он уже имеет дело с готовой совокупностью существенных элементов и признаков, поэтому сам факт установления их его ни в какой мере не беспокоит или беспокоит только при явном несоответствии материалов дела предложенной следствием квалификации. Он напрямую отождествляет совокупность элементов и признаков деяния с совокупностью элементов и признаков модели преступления, применяя простой силлогизм.

Вторая проблема заключается в точной оценке правоприменителем элементов и признаков, содержащихся в модели преступления. Толкование диспозиции – сложнейший род деятельности, особенно на фоне необходимого существования большого количества оценочных категорий в уголовном законе. Традиционно в теории уголовного права выделяют положительные и отрицательные стороны оценочных понятий,[549] при этом считая, что положительные свойства не следует преувеличивать.[550] «Отрицательные свойства оценочных понятий выражаются в том, что эти понятия таят в себе возможность судебных ошибок вследствие некоторых особенностей в применении норм, их содержащих. Одна из таких особенностей заключается в том, что в применении оценочных понятий велика роль субъективного фактора, а точнее – индивидуального правосознания».[551] По мнению Н. Иванова, «содержание этих признаков (оценочных. – А. К.) определяется правосознанием лица, которое применяет соответствующую норму, исходя из конкретных обстоятельств дела. Однако уровень правосознания и профессиональной подготовленности практических работников неодинаков. Вследствие этого, а также из-за отсутствия законодательного разъяснения уголовно-правовых терминов, используемых для установления оснований ответственности, возникает разноречивое толкование одних и тех же признаков в теории, судебной и прокурорско-следственной практике».[552] Это довольно точная оценка влияния и значения оценочных понятий. Но дело даже не в них. Справедливо отмечает А. И. Рарог, что «пределы оценочной деятельности правоприменителя достаточно широки. Она не исключается даже в тех случаях, когда преступление описано в законе посредством предельно полного перечня и максимально конкретной характеристики признаков его состава».[553] Именно поэтому оценка существенности того или иного элемента либо признака деяния представляется довольно сложной.

В теории уголовного права существуют предложения по нейтрализации возникших при усмотрении правоприменителя проблем. А. И. Рарог предлагает искать разумный и обоснованный компромисс формальной определенности права и оценочной деятельности правоприменителя,[554] что, конечно, верно, но уж слишком обще и неопределенно. В. В. Питецкий считает, что необходимо сокращать количество оценочных понятий в законе;[555] это так, но в целом проблемы не решит, поскольку нельзя исключить из уголовного закона все оценочные понятия, мало того, проблемы негативного влияния убеждения правоприменителя возникают и помимо оценочных понятий. По мнению М. Костровой, решения проблемы единообразного применения закона заключаются в следующем: 1) аутентичное толкование; 2) обязательное судебное толкование; 3) введение в Общую часть УК статьи «Основные понятия, содержащиеся в настоящем Кодексе»; 4) увеличение количества примечаний к статьям Особенной части, содержащих определения понятий, используемых в них.[556] Все указанные меры могут снизить уровень негативного влияния усмотрения правоприменителя, но полностью исключить его не смогут, и данное влияние будет весьма существенным.

Тем не менее пессимистическое отношение к выработке правил, ограничивающих усмотрение, едва ли приемлемо. А. И. Рарог считает, что «сформулировать правила, ограничивающие рамки усмотрения при применении таких квалифицирующих признаков, как существенный вред, существенное нарушение прав и законных интересов, значительный ущерб, практически невозможно. Поэтому рекомендации по применению таких признаков должен давать Пленум Верховного Суда Российской Федерации во избежание полного произвола в практическом их применении, но с предоставлением судам возможности руководствоваться соображениями справедливости и гуманности».[557] Думается, он неправ и применительно к невозможности создания таких правил, и применительно к возможности толкования нормы по судейским представлениям о справедливости и гуманности. Еще в начале XX века Н. Д. Оранжиреев писал: «Если за одно и то же деяние можно попасть на каторгу, в тюрьму или быть обеленным, если нельзя уловить разницы в сути дела и в его обстановке, а в Нижнем за него погладили по головке, в Твери же обрекли человека на гражданскую смерть, если за тяжкое преступление в одном случае наказали тюрьмой, а за сравнительно пустое в другом – лишением прав и арестантским отделением, то не может остаться веры в справедливость суда, справедливость, зависящую от места происшествия и неуловимых случайностей».[558] А еще раньше об этом писали следующее: «При осуществлении проекта идея легальности получит у нас весьма странную физиономию, сделавшись чем-то вроде растения перекати-поле: на вопрос гражданина, как должно казаться известное преступление, закон ответит «не знаю» и отошлет его к сидящему на судейском кресле, Ивану Ивановичу, которому это будто бы лучше известно; но Иванов Ивановичей этих целый полк и каждый из них ответит различно. Таким образом, на место юстиции встанет судья, а на место легальности – самовластие».[559]

Именно поэтому нельзя согласиться с А. И. Рарогом в том, что «в отечественной юридической науке проблеме пределов судейского усмотрения уделялось, к сожалению, явно недостаточное внимание».[560] Этому вопросу уделялось огромное внимание в связи с назначением наказания, начиная с XIX века,[561] на всем протяжении существования советского уголовного и процессуального права, разрабатывающих проблемы правосознания и убеждения судей;[562] и в современный период, который характеризуется тем, что законодатель, создавая УК 1996 г., вместе с грязной водой («социалистическое») выбросил из общих начал назначения наказания и ребенка («правосознание»), словно судья назначает наказание вне своего правосознания, тем не менее, соответствующие работы имеются.[563] Здесь указано едва ли не менее десятой части всех работ, посвященных анализируемой проблеме. Мало того, как видно из названия работ, они посвящены не только назначению наказания, но и оценке доказательств, что имеет прямое отношение к квалификации преступлений. Дело не в отсутствии исследований, а в нежелании общества и государства, тем более судейского корпуса прислушиваться к выводам и рекомендациям, вытекающим из этих исследований. В результате следуемые из выводов и рекомендаций полумеры особого значения не имеют, а радикальные меры игнорируются и законом, и судебной практикой, и теорией уголовного права.

Но тем не менее нужно признать и то, что специалисты в области квалификации преступлений, напрямую связывая квалификацию с доказыванием, не обращают внимания на то, что, в конечном счете, закон тождества преломляется в правила доказательства, выработанные формальной логикой: доказательства, весьма схожие с умозаключением, однако в полной мере таковыми не являющиеся.

«Познавательный процесс, протекающий в форме умозаключения, и процесс доказывания в формальной логике нередко отождествляются… Здесь возможно два решения вопроса: 1) познание и доказывание совпадают, являются тождественными, взаимозаменяемыми понятиями и 2) эти понятия отображают разные мыслительные процессы и, таким образом, их отождествление неправомерно. Только вторая точка зрения нам представляется единственно правильной».[564] В целом с позицией Р. Г. Домбровского можно согласиться, он довольно убедительно проводит разграничения умозаключения и доказательства.[565] Настораживает в приведенном высказывании только то, что автор небрежно обращается с понятийным аппаратом: верно начинает разговор о соотношении умозаключения и доказательства и тут же походя разграничивает познание и доказывание, отождествляя тем самым познание с умозаключением, что явно неоправданно. «Познание действительности происходит в значительной мере (выделено нами. – А. К.) при помощи умозаключения»,[566] однако не заключается только в нем, поскольку к формам мышления относятся и понятия, и определения, и суждения, и умозаключения, и доказательства, и гипотеза. Ограничивать познание умозаключением в этих условиях было бы некорректным. Ведь познание как процесс получения нового знания не может обойтись без указанных форм мышления. Очень похоже на то, что ошибка отождествления познания и умозаключения свойственна многим специалистам в области уголовного процесса.[567]

Формально-логические правила доказательства заключаются в следующем. Под доказательством понимается «процесс мышления. где истинность какого-либо суждения обосновывается с помощью других суждений, истинность которых доказана».[568] Доказательство состоит из тезиса (доказываемого положения), аргументов (суждений, с помощью которых доказывается тезис) и формы доказательства (способа логической связи между тезисом и аргументами). При этом под тезисом следует понимать и какой-то один факт, и совокупность фактов, когда ее применение (необоснованное расширение либо необоснованное сужение совокупности) с необходимостью влечет за собой наличие нового, другого тезиса с той же самой «подменой тезиса». Логика доказательства достаточно проста: выдвигая тот или иной тезис, исследователь обосновывает его при помощи аргументов, истинность которых уже доказана. На первом этапе квалификации по существу происходит доказывание наличия предмета, т. е. тождества предмета самому себе: действительно ли есть общественно опасное деяние, общественно опасное последствие и т. д. Аргументами здесь выступает множество фактов материального мира.

Выдвигаемый тезис в целом может быть разнообразным, его характер зависит от характера исследования. При квалификации тезисы довольно определенны: это деяние, последствие, объективная связь между ними, способ, место, время совершения преступления, поведение окружающих лиц, социальная значимость общественных отношений, вменяемость и достижение соответствующего возраста субъекта преступления: вина, мотив, цель, степень антисоциальной направленности сознания субъекта и т. д.

При этом тезис должен быть «суждением точным и ясным, остающимся одним и тем же в процессе всего доказательства или опровержения».[569] Из чего следует, что не может быть истинным доказательство там, где нарушается данное правило. Особенно важно помнить об этом в тех случаях, когда тезис в понятийном плане носит двойственный (широкий и узкий, двухуровневый и т. д.) характер.

Возможны ошибки при определении тезиса двух видов. 1) «Подмена тезиса» имеет место тогда, когда доказывается другой, новый тезис, а не выдвинутый ранее. Ошибки такого рода становятся особенно реальными при двойственном понимании тезиса, когда исследователь начинает доказывать тезис в одном его понимании, а заканчивает доказыванием в другом понимании тезиса. Противоречия в понимании тезиса с необходимостью отражаются в его доказывании, истинность аргументации при этом исчезает. 2) «Довод к человеку» состоит в том, что обоснование истинности или логичности тезиса подменяется положительной или отрицательной оценкой лица. Чаще всего такие ошибки допускаются в устных выступлениях.

Аргументы при доказывании тезиса «должны быть истинными, доказанными суждениями, которые не подлежат сомнению и не противоречат друг другу».[570] Значимость данного правила трудно переоценить, особенно в уголовном процессе. Возможные ошибки при выборе аргументов: 1) «основное заблуждение», когда тезис обосновывается ложными аргументами, и 2) «предвосхищение основания», когда берутся аргументы, требующие доказывания их истинности.

Кроме того, аргументом может быть суждение, истинность которого «установлена независимо от тезиса».[571] Нарушение данного правила – «круг в доказательстве», когда истинность аргумента обосновывается положениями тезиса.

Для формы обоснования доказательства существует одно правило – она «должна строиться по общим правилам силлогизма».[572] Нарушение данного правила приводит к следующим ошибкам: 1) «мнимое следование», когда тезис не следует из аргумента; 2) «от сказанного с условием к сказанному безусловно», когда аргументы, истинные при определенных условиях места и времени, используются как аргументы, истинные при любых условиях; 3) «учетверение терминов», когда в умозаключение вместо трех терминов входит четыре; в значительной части данная ошибка связана с двойственным пониманием терминов.

Все ошибки делятся на ошибки фактические (незнания, неполного представления, невежества) и логические (неправильная связь мыслей при рассуждении). И хотя эти ошибки «нельзя противопоставлять друг другу» в связи с их динамической связанностью, тем не менее они представляют собой различные виды ошибок (с точки зрения формальной логики как формы мышления при фактических ошибках (ошибках незнания) исключается применение правил формальной логики). В свою очередь логические ошибки подразделяются на паралогизмы (неумышленные ошибки) и софизмы (умышленные ошибки, как результат преднамеренного обмана).[573] Именно поэтому едва ли следует соглашаться с В. В. Колосовским, который связывает ошибку с заблуждением субъекта правоприменения.[574] Именно поэтому не совсем точна М. Е. Пучковская, которая определяет ошибку в уголовном судопроизводстве как результат непреднамеренной (выделено нами. – А. К.) деятельности властных субъектов уголовного процесса, противоречащей предписаниям уголовного и уголовно-процессуального законодательства, не достигающий целей уголовного судопроизводства».[575] Именно поэтому неправы и другие авторы, придерживающиеся этой же точки зрения.[576] Это тем более неверно, что в русском языке под ошибкой понимается неправильность в действиях, поступках, высказываниях, мыслях.[577] Данная объективная неправильность базируется на субъективном отношении человека к ней, которое может быть выражено либо в заблуждении, либо в сознательном их возникновении. И с этих позиций правы те авторы, которые толкуют ошибку на основе формальной логики, признавая и преднамеренный характер ошибки.[578] Правда, при этом А. Д. Назаров почему-то исключает из числа преднамеренных ошибок осознанные действия, являющиеся преступными,[579] словно преступные действия перестают быть неправильными действиями. Признание преступными или непреступными – это всего лишь социальная оценка неправильных действий (ошибок) вне зависимости от их непреднамеренности или преднамеренности. Таким образом, существуют непреднамеренные и преднамеренные ошибки деятельности властных органов.

Вопросы ошибок при квалификации всегда вызывали интерес исследователей. В последнее время они все чаще становятся предметом самостоятельных исследований. Так, по мнению А. Д. Назарова, допускаются следующие ошибки при квалификации преступлений: «завышение» следователем квалификации (70,9 % случаев), неправильное определение объекта преступного посягательства (6,3 %), неправильное определение формы вины (6,2 %), неправильное применение правил неоднократности, рецидива преступлений (5,8 %), неправильное определение соучастия в преступлении (5,6 %), иные (5,2 %).[580] При этом особое внимание автор уделяет «завышению» следователем квалификации, обоснованно связывая его с правилом «запрета поворота к худшему» на последующих этапах уголовного процесса. Соответственно, А. Д. Назаров предлагает в законодательном порядке закрепить отказ от данного правила и несколько упростить процесс в случае необходимого ухудшения положения виновного.[581] В. В. Колосовский выделяет три группы ошибок: 1) по элементам состава преступления; 2) в зависимости от вида квалифицируемого деяния (преступлений, положительных посткриминальных деяний, отрицательных посткриминальных деяний, общественно опасных деяний невменяемых); 3) по применению отдельных институтов уголовного права (соучастия в преступлении, множественности преступлений).[582] При рассмотрении объекта и предмета преступления правоприменитель допускает ошибки неверного определения предмета преступления, подмены его другими понятиями; не всегда верно определяет общественные отношения, нарушает правила логики при их определении, слабо ориентируется в определении конкуренции объекта преступления.[583] К сожалению, даже серьезные ученые допускают в этом вопросе ошибки, признавая, например, предметом преступления порнографические материалы или предметы (ст. 242 УК).[584] При анализе объективной стороны правоприменитель допускает ошибки по толкованию ст. 35 УК (непонятно, зачем здесь, если ошибки установления соучастия автор выделил в самостоятельную группу ошибок. – А. К), по определению способа совершения преступления, оценки преступных последствий, разграничения уголовно-правового деяния и административного правонарушения, квалификации составов с бланкетными диспозициями.[585] На ошибки в этом плане указывает и А. И. Рарог.[586] Ошибки по субъективной стороне преступления заключаются в том, что правоприменитель неправильно устанавливает формы вины, мотивы, цели, в целом психическое отношение субъекта к содеянному.[587] Применительно к субъекту преступления правоприменитель допускает ошибки толкования и применения институциональных норм Общей части УК РФ, а также норм Особенной части УК по установлению специального субъекта.[588] На ошибку в установлении соучастия в преступлениях со специальным субъектом указал и А. И. Рарог: «Законодатель точно сформулировал специальный признак субъекта государственной измены: им может быть только гражданин Российской Федерации. Однако в юридической литературе было высказано утверждение, будто организаторами, подстрекателями и пособниками государственной измены могут быть иностранные граждане и лица без гражданства.[589] Такое неосновательное распространение нормы уголовного права об измене гражданина России своему Отечеству на лиц, не обладающими российским гражданством, следует рассматривать не как законное усмотрение правоприменителя, а как ошибку в толковании уголовно-правовой нормы».[590] Думается, автор не прав. Проблема соучастия в преступлениях со специальным субъектом иных лиц, не являющихся таковыми, давно и устойчиво решена в пользу возможности такого соучастия с признанием таких лиц иными соучастниками (организаторами, подстрекателями, пособниками), но не исполнителями преступления.[591] Мало того, в ч. 4 ст. 34 УК данное правило закреплено: «Лицо, не являющееся субъектом преступления, специально указанным в соответствующей статье Особенной части настоящего Кодекса, участвовавшее в совершении преступления, предусмотренного этой статьей, несет уголовную ответственность за данное преступление в качестве организатора, подстрекателя либо пособника». Именно поэтому, прежде чем давать соответствующие рекомендации, А. И. Рарог должен был исследовать саму проблему и предложить аргументы, обосновывающие непригодность положений ч. 4 ст. 34 УК, что сделали, например, Б. В. Волженкин и ваш покорный слуга, предложившие исключить из уголовного закона ч. 4 ст. 34 УК.[592] Он этого не сделал, и посему его предложение выглядит умозрительным, поверхностным и лежит за рамками законности. На некоторые иные ошибки квалификации преступлений также указывают многие авторы. Соответственно, все эти ошибки необходимо преодолевать путем правильного понимания диспозиции и точного толкования ее элементов.

На первом этапе основа квалификации заключается в сравнении двух определений: определения деяния и определения вида преступления, за которым скрываются ранее совершенные подобные деяния. Применительно к таким случаям формальная логика выработала правила категорического силлогизма, относимые к терминам: а) в силлогизме должно быть только три термина; б) средний термин должен быть распределен хотя бы в одной из посылок; в) термин, не распределенный в посылке, не может быть распределен и в заключении; и относимые к посылкам: а) хотя бы одна из посылок должна быть утвердительным суждением; б) если одна из посылок – отрицательное суждение, то и заключение должно быть отрицательным; в) хотя бы одна из посылок должна быть общим суждением; г) если одна из посылок – частное суждение, то и заключение должно быть частным.[593] Относительно квалификации мы можем сказать: при квалификации преступлений имеем только три термина (характеристику реально содеянного конкретным лицом, характеристику модели преступления – такое-то поведение может составлять преступление такого-то вида и вывод о тождественности того и другого); средний термин (содеянное) присутствует в посылке; обе посылки – утвердительные суждения. Соответствие этим правилам приводит к надлежащему умозаключению. При этом сравниваемые понятия должны быть совместимыми равнозначными пересечения или подчинения, несовместимые понятия не могут выступать в качестве оснований для квалификации, поскольку квалификация преступления представляет собой установление равенства и подобия. И все. В дальнейшем и формальная логика бессильна, так как она не вырабатывает правил сравнения понятий.

Но такие правила должны быть созданы. Вот некоторые из них:

1. При квалификации должны сопоставляться понятия одного уровня классификации, когда сравниваются только классы, либо только подклассы, либо только субподклассы. Сопоставление понятий, входящих в различные уровни деления (класса и подкласса, подкласса и субподкласса), недопустимо. В таких случаях возникает ошибка «разноуровневого сравнения».

2. При квалификации совместимые понятия должны содержать одинаковые существенные признаки (все или часть их). При нарушении этого правила возникает ошибка «сравнения по различным признакам».

3. Объемы сравниваемых понятий при квалификации должны совпадать. При этом объем определяющего понятия в зависимости от соотношения этих совместимых понятий может совпадать полностью (соотношение равнозначности), либо частично (соотношение подчинения или пересечения) с объемом сравниваемого (конкретно совершенного деяния) понятия. При нарушении этого правила возникает ошибка «разнообъемного сравнения».

Как видим, само по себе следование правилам формальной логики еще не гарантирует безошибочности решения вопросов надлежащего толкования диспозиции норм уголовного закона. Соответственно, нужны радикальные меры по изменению ситуации. В определенной степени в этом может помочь знание специфики диспозиции, и умение анализировать ее оказывает существенную помощь в квалификации преступлений.

Традиционно теория уголовного права выделяет несколько разновидностей диспозиций: простые, описательные, бланкетные, ссылочные, сложные. Первые два вида выделяются в зависимости от широты охвата диспозицией существующих признаков вида преступления, от того, насколько широко указал законодатель эти признаки в диспозиции нормы. Под простыми диспозициями обычно понимаются те, в которых не указаны существенные признаки, кроме одного из них, являющегося определяющим (например, надругательство над Государственным гербом Российской Федерации или Государственным флагом Российской Федерации – ст. 329 УК РФ). Описательными традиционно признаются диспозиции, в которых с относительной полнотой отражены существенные признаки вида преступления (например, грабеж – открытое хищение имущества – ч. 1 ст. 161 УК РФ). Данное деление происходит от традиционного понимания диспозиции как части нормы Особенной части УК. Поскольку это не так (диспозиция включает в себя и признаки, отраженные в Общей части УК), любая диспозиция является описательной, и та же ст. 329 УК включает в себя обязательный умысел (ст. 25 УК), обязательную оконченность или неоконченность преступления (ст. 29 УК), обязательное единоличное или в соучастии совершение преступления (ст. 33, 35 УК). Все это заложено в санкции нормы и отражается на назначенном наказании. Вывод из сказанного: указанная классификация диспозиций является неоправданной.

Кроме указанных двух видов, обособляются теорией уголовного права еще два в связи с тем, что конкретная диспозиция нормы уголовного права отсылает правоприменителя для установления признаков вида преступления к другим нормам иной отрасли права (бланкетные) или уголовного права (ссылочные). Эти две разновидности диспозиций образуют самостоятельный вид, который можно условно назвать инонормативными. Основанием выделения данного вида диспозиций является место отражения сущности нормы (в данной норме или за ее пределами).

Вполне понятно, что указанная традиционная классификация диспозиций с точки зрения формальной логики несовершенна и необоснованна, поскольку нарушает ее правила. Прежде всего, видим, что классы диспозиций выделяются по двум, а не по одному, основаниям, чего быть не должно. Кроме того, и простые, и описательные диспозиции могут быть и бланкетными, и ссылочными, что, естественно, нарушает правило исключения классов. Поэтому логичнее будет признать самостоятельное деление диспозиций на родовидовом уровне. Все диспозиции делятся по основанию места расположения сущностных признаков вида преступления на виды: самонормативные (относящиеся к данной норме) или инонормативные (сущность явления выражена в других нормах данного или иного законодательного акта). При этом не следует забывать, что самонормативные в дальнейшем по анализируемому основанию не делятся, в силу чего их можно назвать моноструктурными, тогда как инонормативные по указанному основанию можно назвать биструктурными, поскольку они делятся еще и на подвиды – бланкетные и ссылочные. Дальнейшая классификация данных видов и подвидов по широте охвата диспозицией сущностных признаков вида преступления на простые и описательные, на наш взгляд, бессмысленна.

В то же время необходимо отметить одну особенность формирования элементов и признаков в диспозиции – в одних диспозициях указаны только сами элементы без их дальнейшего официального толкования (кража – тайное хищение чужого имущества), в других раскрыты и сами указанные элементы (умышленное причинение тяжкого вреда здоровью – умышленное причинение тяжкого вреда здоровью, опасного для жизни человека, или повлекшего за собой потерю зрения, речи, слуха либо какого-либо органа или утрату органом его функций, прерывание беременности, психическое расстройство, заболевание наркоманией либо токсикоманией, или выразившегося в неизгладимом обезображивании лица, или вызвавшего значительную стойкую утрату общей трудоспособности не менее чем на одну треть или заведомо для виновного полную утрату профессиональной трудоспособности; здесь выделенная часть диспозиции, по сути, охватывает один элемент – тяжкий вред здоровью по исходу, однако данный элемент законодатель раскрывает по структуре, толкуя тем самым его). Соответственно, необходимо выделить простые (с указанием только самих элементов) и сложные (с определенным толкованием самих элементов) диспозиции. При этом и самонормативные, и инонормативные диспозиции могут быть и простыми, и сложными.

Схематически это можно изобразить следующим образом (рис. 5).

Рис. 5

Наиболее сложно устанавливаются элементы вида преступления в диспозициях простых, потому что сам законодатель эти элементы не толкует. Следовательно, правоприменитель должен быть хорошо осведомлен о «духе» нормы, знаком с руководящими и иными указаниями вышестоящих судов, хорошо знать теоретический аспект вопроса с тем, чтобы разобраться в социально-оценочной и логической оправданности тех или иных решений вышестоящих судов и теории и правильно определиться с элементами вида преступления.

Несколько упрощается задача правоприменителя при его столкновении со сложной диспозицией, в которой законодатель уже предлагает то или иное, меньшего или большего объема, толкование элементов в качестве обязательного и существенного для вида преступления. Исследователю останется только установить недостающие, факультативные с точки зрения закона элементы. И здесь возникает та же ситуация, что и в простых диспозициях. По существу то же самое возникает при бланкетных и ссылочных диспозициях, особенностью которых является лишь то, что они определяют место поиска существенных признаков (иные отрасли права или иные нормы уголовного закона).

Гораздо важнее исследователю разобраться в более сложных диспозициях, когда законодатель вводит в одну диспозицию несколько единичных преступлений (несколько единичных простых, единичное простое и единичное сложное, несколько единичных сложных и т. д.). К таким диспозициям относятся, во-первых, те, в которых законодатель отражает без дополнительного описания единичное простое и продолжаемое преступление. Подобных диспозиций достаточно много, хотя они в глаза исследователю и не бросаются (например, кража, предусмотренная ч. 1 ст. 158 УК, может быть и единичным простым и продолжаемым преступлением), т. е. исследователь должен помнить, что по ч. 1 ст. 158 УК может быть квалифицировано и одиночное преступление, и неоднократно совершенное преступление при определенных условиях. Во-вторых, составные диспозиции, когда законодатель объединяет в одной норме элементы двух или более других имеющихся диспозиций. Необходимо помнить, что в таких диспозициях нормы скрывается множественность в том или ином ее виде. В-третьих, альтернативные диспозиции, которые многочисленны по своему назначению: а) различного характера развития одного преступления, совершенного одним лицом или в соучастии (незаконные приобретение, хранение, перевозка, изготовление, переработка без цели сбыта наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов – ст. 228 УК РФ); при этом часть действий, образующих ступени в развитии, выступает в качестве простых (приобретение), а часть носит длящийся характер (хранение); б) отражает самостоятельные преступления, совершаемые различными людьми (один изготовил наркотики, другой хранил их, а третий переработал); каждый совершает одно или несколько из указанных с альтернативной диспозиции преступлений (изготавливает, хранит, приобретает, перерабатывает и т. д.); здесь нет одного преступления, есть несколько преступлений; при этом нельзя забывать, что часть преступлений носит длящийся характер, а часть их может быть и продолжаемыми, и единичными простыми. В-четвертых, диспозиции, отражающие единичные сложные с двумя последствиями и продолжаемые преступления (например, убийство двух или более лиц – п. «а» ч. 2 ст. 105 УК). Знание указанных особенностей построения диспозиции окажет серьезную помощь в квалификации единичных преступлений.

Главная задача квалификации – максимально сузить круг применяемых норм, придя, в конечном счете, к единственной норме. Соответственно, необходимо четко представлять структуру диспозиции нормы. На наш взгляд, все элементы диспозиции, имеющие отношение к структуре преступления, необходимо делить на две группы: составляющие объективную сторону и составляющие субъективную сторону. К первой группе следует относить модель общественно опасного деяния, модель общественно опасного последствия, модель объективной связи между ними (причинная она или обусловливающе-опосредованная); модель способа действия, модель времени и места совершения преступления. Ко второй группе – модель вины, модель мотива, модель цели. Кроме них самостоятельные группы элементов образуют жертвенная, потерпевшая сторона, личность виновного и обстоятельства, исключающие преступность деяния, которые также имеют значение для квалификации преступлений.

Также самостоятельные группы создают оконченность или неоконченность преступления и соучастие в преступлении, которые мы подробно анализировать не станем в силу того, что наша позиция была высказана в соответствующих работах,[594] и отразим их только при рассмотрении алгоритмов. Лишь два замечания по поводу квалификации соучастия. 1. В Общей части уголовного закона (ст. 35 УК) выделены четыре формы соучастия (группа лиц без предварительного сговора, группа лиц по предварительному сговору, организованная группа и преступное сообщество), так или иначе отраженные и в Особенной части УК либо в качестве квалифицирующих признаков, либо в качестве самостоятельных видов преступлений (например, предусмотренных ст. 209, 210 УК). Никаким другим образом соучастие в Особенной части УК не отражено. Отсюда естественным является признание форм соучастия единственным основанием квалификации соучастия. Однако в ч. 3 ст. 34 УК законодатель рекомендует квалифицировать содеянное в соучастии либо со ссылкой на ст. 33 УК, когда все соучастники выполняют свойственные им функции, либо по соответствующей диспозиции без ссылки на ст. 33 УК, когда все соучастники соисполнители, тем не менее в Особенной части соисполнительство не выделено, никто не рискует признать организованную группу или преступное сообщество только соисполнительством, да и группа лиц по предварительному сговору в законе не определена как соисполнительство. Очевидно, что базировать квалификацию соучастия на видах соучастия (соисполнительстве или соучастии с распределением ролей) нельзя. Основой квалификации выступают только формы соучастия, отраженные в Общей и Особенной частях УК. Возникшее в законе противоречие по правилам квалификации соучастия необходимо разрешить в пользу форм, а не видов соучастия. 2. На этой основе возникает еще одна проблема. Из ч. 3 ст. 34 УК следует одно действительно важное правило: действия соучастников квалифицируются либо со ссылкой на ст. 33 УК, либо без ссылки на таковую. По этому пути довольно давно идут судебная практика и теория уголовного права. Однако правила этой дуалистической квалификации не выработаны; предложенное законом правило, как мы видим, не годится, и не годится лишь потому, что не предложена традиционной теорией уголовного права форма соучастия, пригодная только для квалификации по ст. 33 УК. Мы вслед за другими авторами считаем, что существует еще соучастие, не являющееся групповым,[595] именно при его наличии возникает квалификация соучастия со ссылкой на ст. 33 УК, предлагаем назвать его элементарным соучастием,[596] ввести его в ст. 35 УК как еще одну форму соучастия.

Прежде всего, исследователь толкует деяние, отраженное в уголовном законе, в соответствии с реальным деянием, установленным на первом этапе применения права. Рассмотрим это на одном примере. К. и Г. по предварительному сговору напали на Ц., нанесли ей не менее двух ударов руками и ногами по телу и голове. Суд констатирует, что потерпевшей причинены «телесные повреждения: кровоподтеки, ссадины, не повлекшие вреда здоровью», это насилие признано опасным для жизни и здоровья потерпевшей, действия виновных квалифицированы как разбой. Президиум Московского городского суда удовлетворил протест о неправильном применении уголовного закона, поскольку действия соответствуют грабежу.[597] Действительно, побои, не повлекшие вреда здоровью, не могут быть признаны насилием, опасным для жизни и здоровья, по определению. Остается удивляться безграмотности судьи городского суда. Однако и надзорная инстанция не совсем права в аргументации, поскольку признает насилием, опасным для жизни и здоровья, причинение тяжкого, средней тяжести или легкого вреда здоровью; ведь уже в ч. 1 ст. 112 УК регламентируется в качестве средней тяжести вреда здоровью, вред, не опасный для жизни. Обобщенное отнесение к насилию, опасному для жизни и здоровья, вреда легкого и средней тяжести, запутывает судебную практику: есть вред, опасный для жизни – только тяжкий вред здоровью, и вред, опасный для здоровья – тяжкий, средней тяжести, легкий вред здоровью. Таким образом, видно, что даже при довольно жесткой законодательной регламентации ошибки по установлению модели деяния в диспозиции возникают в судебной практике.

На приведенном примере видна также и возможность соответствующих ошибок применительно к способу, поскольку насилие как деяние применительно к разбою становится способом относительно грабежа.

Исследователь вводит в сравниваемый массив способ совершения преступления, который в определенных случаях помогает уточнить норму закона (например, введение в сравниваемый массив, имеющийся в содеянном, тайного способа незаконного завладения чужим имуществом сразу сужает круг диспозиции уголовного закона – кражу, присвоение, растрату, хищение путем злоупотребления служебным положением, мошенничество). Углубленное рассмотрение способа совершения преступления и признание таковым обмана как способа завладения имуществом исключит кражу из круга требуемых норм. Иногда способ позволяет максимально точно квалифицировать содеянное. Например, умышленное убийство, совершенное общеопасным способом, сразу же приводит исследователя к п. «е» ч. 2 ст. 105 УК РФ, хотя полностью не решает проблемы квалификации, ведь остается неясной еще вина и поведение окружающих лиц. Довольно часто способ не решает конечной проблемы квалификации преступления. И тогда необходимо ввести следующий из имеющихся объективный признак – место совершения преступления. Иногда данный признак довольно жестко ограничивает необходимую для квалификации диспозицию (например, незаконная охота в заповеднике требует однозначной квалификации по ч. 1 ст. 258 УК РФ и т. д.). Но иногда и указанный признак однозначно не разрешает проблемы квалификации или влияния на квалификацию вообще не оказывает, и тогда следует обратиться ко времени совершения преступления, которое так же, как и место, способно в определенных случаях привести к однозначной в рамках требуемого поведения квалификации.

Ко второй группе элементов диспозиции относятся модели вины, мотива и цели. Это, пожалуй, самое сложное в квалификации, поскольку правоприменитель сталкивается с психологическими, в основе своей, категориями. Мало того, категориями, имеющими юридическую специфику. Отсюда и множественные ошибки в судебной практике. Прежде всего, речь идет о вине. К. осужден по приговору Мещанского районного суда г. Москвы по ст. 110 УК за доведение до самоубийства; кассационная инстанция оставила приговор без изменения. Надзорная инстанция постановила прекратить уголовное дело в указанной части, поскольку вменение данной нормы возможно только при наличии умысла, тогда как «ни органами следствия, ни судом не установлены доказательства наличия у К. прямого или косвенного умысла на доведение X. до самоубийства».[598] Парадоксальная ситуация: в ст. 73 УПК перечислены обстоятельства, в том числе виновность лица в совершении преступления, форма его вины (п. 2 ч. 1 ст. 73 УПК), подлежащие доказыванию; ст. 5 УК регламентирует наступление уголовной ответственности только при установлении вины; согласно ст. 24 УК формами вины признаются умысел и неосторожность; тем не менее суд первой и кассационной инстанций не приложили никаких усилий по установлению этого обязательного элемента диспозиции. Очень похоже на то, что судьи стоят над законом и ему не подчиняются. Интересно было бы узнать, какие меры применяются к тем судьям, которые по незнанию или сознательно игнорируют уголовное и уголовно-процессуальное законодательство. На этом фоне забавно выглядит надзорная инстанция, в своем решении повторяющая по толкованию умысла прописные истины, которые должны быть знакомы студентам второго и третьего курсов юридического факультета. Вообще ситуация вокруг вины просто ужасна; правоохранительным органам всегда проще идти по пути ее не доказывания. Автор знаком с одним уголовным делом, которое началось как самоубийство, что полностью устроило правоохранительные органы, несмотря на существенные аргументы потерпевшей стороны, выступающей против такого решения. И только упорство потерпевшей стороны, собирание ею по крупицам в течение трех лет определенных доказательств и предоставление их правоохранительным органам привело к осуждению лица за умышленное убийство. Если бы не это упорство, дело так и было бы прекращено как самоубийство. Но в таком случае, если государство не может гарантировать надлежащего расследования, если налогоплательщик остается незащищенным, зачем ему платить налоги, проще перейти на частный сыск, забыв о публичности государственного обвинения. Разумеется, нарушения законности будут и тогда, однако их будет значительно меньше, поскольку уменьшится число неприкосновенных лиц.

Влияние вины на квалификацию преступления усложняется еще и тем, что при квалификации нет однозначно прямолинейного соотношения причиненного вреда и вины. Это очевидно исходит из презумпции невиновности и запрещения объективного вменения, вытекающего из нее. В такой ситуации в квалификации различным образом отражается соотношение реально причиненного вреда и вины, которое может быть охарактеризовано различным образом. 1. При квалификации характер причиненного вреда и вина соответствуют друг другу (например, причинен тяжкий вред здоровью и умысел лица был направлен на причинение тяжкого вреда здоровью). Здесь мы имеем криминально нормальную ситуацию. 2. Однако довольно часто судебная практика сталкивается с дисбалансированной квалификацией, когда реально причиненный вред и вина по своему характеру не совпадают, выраженной в трех вариантах. В первом варианте вменяется лицу не фактически наступивший вред, а максимально возможный вред, исходящий из умысла лица. Подобное имеет место при альтернативном (прямом неопределенном) умысле, когда желание лица неопределенно (виновному стало известно, что в кассе предприятия в ночь должно остаться до 10 миллионов рублей, и он готов совершить хищение этих денег), однако реально он смог взять из сейфа только 10 тысяч рублей, имеющихся в нем. В таком случае виновному будет вменяться вся сумма, на которую он рассчитывал, как неоконченное преступление, а не фактически причиненный вред.

Во втором варианте, несмотря на реально причиненный вред, должен быть вменен в соответствии с виной меньший вред. Свердловским судом г. Красноярска рассмотрено уголовное дело, согласного которому во время драки-поединка несовершеннолетний Буркин ударил ногой в область паха и после этого несколько раз кулаком по голове несовершеннолетнего К. Тяжесть ударов по голове судмедэкспертами самостоятельно не оценивалась, удар в пах повлек за собой раздробление одного яичка, что потребовало хирургического вмешательства и было оценено актом экспертизы как средней тяжести вред здоровью. Мировой суд констатировал вину в виде косвенного умысла без развернутого его доказывания, лишь путем указания на признаки его, отраженные в законе. Соответственно, виновному была вменена ч. 1 ст. 112 УК. Суд апелляционной инстанции подтвердил данный приговор с дополнением анализа субъективной стороны преступления положением о том, что здесь имелся неопределенный умысел, когда «виновный предвидит и желает или сознательно допускает причинение вреда здоровью другого лица, но не представляет конкретно объем этого вреда и лишен возможности конкретизировать степень тяжести причиняемого вреда здоровью».[599] Разумеется, данная квалификация полностью соответствовала фактически причиненному вреду, но противоречила вине Б. При этом ссылка судьи Ч. на неопределенный умысел выглядит убедительной и научной. Однако единственное, чего не сделал судья в данном случае, – не доказал наличие умысла на причинение средней тяжести вреда здоровью. Даже при осознании общественной опасности деяния (понимании того, что пинать человека нельзя), необходимо еще доказать, что Б. предвидел возможность наступления последствий, квалифицируемых как средней тяжести вред здоровью. Судья должен был помнить, что предвидение не возникает на пустом месте, что предвидение означает знание человека о механизме причинения вреда, знание человека о необходимом развитии ситуации от удара к результату. Именно этого судья не доказал, да и доказать не мог. Дело в том, что удар в пах случайно пришелся на яички, столь же вероятно он мог прийтись на бедра или низ живота (Б. не занимался никогда спортом и точно координировать удар не способен), случайность попадания ногой по яичкам констатировал сам судья в процессе судебного следствия; Б. не обладает достаточными медицинскими знаниями и не только не знал, но и не мог знать о последствиях такого удара, сам он никогда ничего подобного не испытывал; даже после нанесения удара в пах Б. не понял, что продолжение поединка бессмысленно, и продолжал наносить согнувшемуся К. удары по голове; на вопрос: «Какого результата они ожидали от поединка» – потерпевший и подсудимый не дали конкретного ответа. Все это свидетельствует об отсутствии у Б. знания о возможных последствиях удара, предвидения наступления средней тяжести вреда здоровью и даже возможности такого предвидения, т. е. об отсутствии вины в отношении инкриминируемого последствия, и о неоправданности вменения ч. 1 ст. 112 УК. Все эти доводы об отсутствии предвидения были высказаны стороной защиты, но судья, ничего не противопоставив взамен в качестве доказывания предвидения, ограничился лишь ссылкой на неопределенный умысел. Мало того, Б. являлся несовершеннолетним. Исходя из психики несовершеннолетних, сошедшихся в поединке и дерущихся кулаками, можно говорить о предвидении «расквашенных» носов и нескольких синяков, к которым, скорее всего, стремился Б. (о потерпевшем этого сказать нельзя, поскольку он несколько лет уже до данного случая занимался боевыми видами спорта и боксом и именно он был инициатором драки, о чем, конечно же, в приговоре нет ни слова). Отсюда в максимальном случае вина Б. распространялась на легкий вред здоровью, но и это еще нужно доказать. Достаточно очевидно наличие вины Б. в отношении побоев, но и здесь ее характер требует детального анализа. По данному делу ощущается обвинительный уклон судьи, поскольку он отбрасывал как несоответствующие его представлениям о сути дела не только показания свидетелей защиты в силу их якобы необъективности, но и даже свидетелей обвинения, которые противоречили выстроенной канве обвинения, забывая о непреложном правиле разрешения сомнений в пользу подсудимого. Таким образом, во втором варианте при фактически причиненном вреде здоровью средней тяжести можно говорить о вине Б. применительно к легкому вреду здоровью либо побоям с соответствующей квалификацией по ст. 115 или 116 УК.

В третьем варианте речь идет о вообще невиновном причинении вреда с соответствующим применением ст. 28 УК, когда характер фактически причиненного вреда значения не имеет; данный вариант общеизвестен, и особо останавливаться на нем мы не будем. Таким образом, при дисбалансированной квалификации виновному не вменяется реально причиненный вред, а вменяется вред, соответствующий вине лица.

Ничуть не лучше, а может быть даже хуже ситуация с мотивами. Во-первых, мотивы в законе не определены и, как правило, не урегулированы в Особенной части УК. Но даже и их урегулированность не снимает проблемы установления их. Так, в приведенном выше уголовном деле в отношении Буркина апелляционный суд вообще не коснулся мотивации совершения преступления, поскольку она была явно не в пользу обвинения: потерпевшая сторона неоднократно в течение сентября-октября 2003 г. в связи с тем, что Буга Н. перестала дружить с Кузьменко А. (другом потерпевшего Карсунцева) и начала встречаться с Буркиным, преследовала Буркина, угрожала ему, назначала встречи, избила 27 сентября Буркина возле кинотеатра «Луч» (ударил Буркина в ухо Карсунцев так, что потекла кровь из уха; возбужденное уголовное дело по данному факту было успешно прекращено по ст. 78 УК – как видно, у суда с апреля 2004 г. до марта 2005 г. не нашлось достаточных рычагов для вызова в суд свидетелей и обвиняемых) и в конце концов назначила «разборку» возле «Планеты Красноярск», где и произошло инкриминируемое Буркину событие. Как видим, по мотивации поведение Буркина очень мало походит на преступное; антисоциальными свойствами скорее обладает поведение Карсунцева и его друзей, которые спровоцировали Б. на соответствующее поведение (ужасает в этой ситуации еще и то, что провоцирующей стороне возмещен моральный вред). Но все это российского суда (не надо забывать, что приговоры выносят от имени Российской Федерации и именно она в ответе за все злоупотребления отдельных судей и судов) не касается; мотивы происшедшего в процессе не исследуются и на решение суда не влияют.

Это видно и по другим делам. Отменяя приговор Верховного Суда Мордовии по ряду лиц, Судебная коллегия Верховного Суда РФ в кассационном порядке указала, что по доказанным материалам дела убийство А. и 3. было предварительно обусловлено получением исполнителями денежного вознаграждения, тем не менее, отсутствие убийства по найму аргументировано отсутствием конкретизации вознаграждения; в качестве мотивов приведены: для заказчиков – освободиться от материальных претензий потерпевших, а для исполнителей – ложно понятые чувства товарищества.[600] Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ не согласилась с приговором Волгоградского областного суда об осуждении Д. за убийство из хулиганских побуждений, поскольку потерпевшие пришли к Д. для разговора по поводу избиения их друга, желая прекратить неправомерное поведение Д. и других лиц.[601] Как видим, наличие в законе указания на корыстные или хулиганские побуждения не исключает вольного толкования мотивов судами и неточного их установления в конкретном случае. Во-вторых, суды, похоже, не могут точно сориентироваться в первичных и вторичных мотивационных сферах, не могут определить истинно криминальные побуждения. Не исключено, что в изложенных примерах имеются разные мотивы (например, исполнителям убийства были предложены деньги и в то же время существует с их стороны и ложно понятое чувство товарищества); суду просто необходимо было определиться с первичными (как правило, некриминальными) и вторичными (собственно криминальными) мотивами, аргументированно выделить только тот мотив, благодаря которому возникло криминальное поведение – собственно побуждение к убийству.

Похожая ситуация складывается и по поводу цели, но она усугубляется еще тем, что на практике, довольно часто и в теории, уголовного права сущностно не разделяются мотивы и цели (корыстные побуждения и корыстные цели, хулиганские побуждения и хулиганские цели и т. д.). Такой подход, нивелируя мотивы и цели, ведет к признанию ненужности одной из указанных категорий, маловажности ее. Реально мотивы и цели – совершенно разные категории: если мотивы суть побуждения к действию в определенном направлении, то цель – это модель того результата, к которому стремится лицо, модель вектора направления. Именно поэтому, прежде чем определить мотив, необходимо установить цель – вектор направления, по которому лицу необходимо действовать. Соответственно, следует в качестве цели указывать именно тот будущий результат, к которому виновный стремится, выделяя первичные и вторичные модели результата, которые существенно разнятся.

Точное установление субъективных элементов диспозиции даже в самых сложных случаях квалификации помогает жестко определить ту норму уголовного закона, которую следует применить при квалификации.

К третьей группе элементов, имеющих значение для определения соответствующей нормы уголовного закона, относятся характеристики потерпевшей стороны. Обычно данной группе элементов особого внимания в теории квалификации не уделяется. Но при этом много внимания уделено объекту преступления как элементу состава преступления; соответственно, за рамками восприятия и оценки остается тот факт, что здесь специалисты сталкиваются именно с жертвенной, потерпевшей стороной. Единственным упоминанием вскользь об этом феномене является указание на то, что вред причиняется общественным отношениям, т. е. объекту преступления. И все, тогда как ценность объекта и предмета преступления при квалификации и определяется тем, что они в той или иной степени характеризуют потерпевшую сторону.

Мы знаем, что Особенная часть в целом классифицирована по объекту преступления. При всех недостатках подобной классификации (наличии в одном разделе нескольких объектов, делении объектов на обязательные и факультативные) установление объекта посягательства помогает резко сократить круг соответствующих диспозиций. Например, обнаружен труп с множественными ножевыми ранениями, это может быть и умышленное убийство, и террористический акт, и действия, дезорганизующие работу ИТУ, и другие виды преступлений. Установление истинных общественных отношений, на которые посягает в конкретном случае лицо, сократит этот перечень видов преступлений.

Вполне понятно, что само последствие и деяние, его образующее, не всегда дают возможность конкретно и правильно определить объект посягательства. При установлении объекта посягательства в реальной жизни возможны две ситуации: а) последствие и деяние ясно и недвусмысленно выводят исследование на объект посягательства (сбыт наркотиков направлен на здоровье населения), последующая квалификация значительно упростится; б) последствия и деяние не позволяют четко сделать вывод об объекте посягательства и тогда исследователь должен подключить иные фактические обстоятельства, которые бы позволили установить объект: умысел лица на подрыв основ государственной власти выводит лишение жизни определенных лиц в ранг государственных (по действующему праву) преступлений; личностный мотив лишения жизни свидетельствует о преступлении против личности и т. д. Грамотный, знающий юрист умеет правильно подключить те или иные фактические обстоятельства дела для установления объекта.

По-видимому, без ясного и конкретного установления объекта посягательства нет смысла продолжать квалификацию, поскольку без объекта многие признаки норм Особенной части останутся двусмысленными. Желательно указанную необходимость первоначального доказывания объекта посягательства (первоначального в сравнении с довольно очевидным наличием последствия и деяния) закрепить в каком-то нормативном акте (предположим, в соответствующем постановлении Пленума Верховного Суда России) с указанием невозможности дальнейшей квалификации без его установления.

Конкретизация объекта преступления по родовому признаку может быть успешна только в том случае, когда закон предусматривает несколько объектов в одном разделе. Однако эти сложности относительны, поскольку каждый из родовых объектов специфичен и может быть при глубоком знании уголовного права достаточно быстро и просто обособлен.

Конкретизация объекта от родового к видовому более сложна. Она зависит от нескольких факторов: а) возможным различным содержанием родового и видового объектов (например, объем общественных отношений, нарушаемых преступлениями против здоровья личности вообще, и объем общественных отношений, нарушаемых средней тяжести телесными повреждениями, не совпадают, поскольку средней тяжести телесные повреждения исключают нарушения некоторых общественных отношений, свойственные тяжким телесным повреждениям, которые включаются в объем здоровья личности вообще); б) наличие двухобъектных преступлений, мало того – носящих двойственный характер: двухобъектные, когда оба объекта обязательны (например, при разбое должны быть в наличии и собственность, и личность как объекты посягательства; отсутствие одного из них хотя бы как реально возможного влечет за собой невозможность квалификации по норме, оформляющей разбой) и двухобъектные, когда только один из них обязателен, а другой – факультативный (например, при хулиганстве личность может быть объектом посягательства, а может и не быть, тогда как общественный порядок обязательно присутствует).

Определение обязательности объекта посягательства зависит еще от следующих факторов. Во-первых, обязательные могут быть основными и дополнительными признаками. Обязательный основной устанавливается на базе конечной цели поведения лица, т. е. того, к чему он стремился. При этом промежуточные цели могут показывать на другие объекты, которые становятся либо обязательными дополнительными, либо факультативными в зависимости от оформления их в законе. Во-вторых, обязательный основной должен своей сущностью соответствовать родовому объекту, отраженному в данном разделе закона, тогда как обязательно дополнительный этому родовому объекту не соответствует.

Четкое выделение родового объекта по существу предрешает конкретную квалификацию, поскольку выводит довольно часто на требуемую норму права, однако не всегда. Иногда видовой и родовой объекты полностью совпадают не только по своей сущности, но и по содержанию (весьма трудно разграничить объекты кражи и ненасильственного грабежа от собственности как родового объекта). При таком условии все преступления, посягающие на данный родовой объект, являются одинаковыми по видовому объекту, и потому установление объекта не может вывести на конкретную норму права. Однако мы должны отметить тот факт, что видовой и непосредственный объекты при квалификации не имеют особого значения, поскольку в законе они не смоделированы, соответственно, в квалификации участвовать могут только через родовые объекты обоих уровней.

Объект как жертвенная сторона квалификации преступлений характеризуется причиненным общественным отношениям вредом и внутренней ущербностью общественных отношений (его материализацией в ущербе). Относительно значения ущерба для квалификации преступлений высказано мнение, что «ущерб, наносимый объекту преступления, не может влиять на квалификацию».[602] Едва ли это аксиоматично. Во-первых, непонятно, о каком объекте ведет речь автор: если о родовых первого или второго уровней, то автор совершенно не прав, поскольку от конкретизации ущерба зависит тот или иной видовой объект и, соответственно, выбор вида преступления из всей массы смежных видов преступлений; если о видовом и непосредственном объектах – то автор прав: ущерб, даже в определенных пределах различный, характеризует один и тот же объект и на квалификацию не влияет (любой ущерб в виде утраты трудоспособности от 33 % и выше – тяжкий вред здоровью), хотя влияет на назначение наказания. Во-вторых, ущерб не может быть наносим объекту, объекту причиняется вред; ущерб при этом – реакция общественных отношений на причинение вреда, это материализация ущемленности объекта. Таким образом, роль ущерба в квалификации неоднозначна, именно поэтому его всегда необходимо устанавливать на случай его возможного влияния на квалификацию.

Попутно здесь же возникает вопрос о влиянии на квалификацию предмета преступления. По данному вопросу также существует довольно странная, на наш взгляд, позиция Е. В. Благова: «Хотя преступление причиняет вред общественным отношениям, общественно опасные последствия как признак состава преступления – ущерб не общественным отношениям, а чему-то другому. На роль последнего способен претендовать лишь предмет преступления».[603] А. Автор констатирует (следовательно, согласен с тем), что преступление причиняет вред общественным отношениям, соответственно, преступление причиняет вред объекту всей своей структурой – деянием, последствием, способом и т. д., в противном случае следовало писать не о преступлении, а об общественно опасном деянии. Б. Если деяние причинило вред общественным отношениям, то это означает лишь одно: в результате деяния наступили определенные последствия (причинно-следственная связь в действии), т. е. последствия связаны с деянием. В. В то же время последствия – суть причиненный общественным отношениям вред, в противном случае становится неясным, откуда возник вред общественным отношениям. Г. Через данный вред материализуется ущербность общественных отношений (появляется ущерб). Д. Из всего сказанного следует, что ущерб ни в чем другом, кроме объекта, наступать не может; вся цепочка причинения направлена на объект и только на объект. Именно поэтому фраза автора «общественно опасные последствия – ущерб не общественным отношениям, а чему-то другому» не отвечает реалиям, ложна сама по себе, словно имеются из ничего возникающий вред общественным отношениям и общественно опасные последствия как ущерб чему-то иному.

При исследовании предмета преступления нужно отдавать отчет себе в том, что он представляет собой вещь материального мира, по поводу которой существуют общественные отношения. Вот эта неразрывная связь объекта и предмета преступления делает абсолютно ненужной дискуссию о том, причиняется ли вред самому предмету помимо причинения вреда объекту. Просто, причинение вреда объекту возможно без видимого материализованного вреда предмету, когда для закона вред предмету не важен, и с материализованным вредом предмету, который, по сути, является материализацией вреда объекту (ущербом объекта), что мы наблюдаем в преступлениях против личности в связи с причинением вреда жизни и здоровью лица, при уничтожении и повреждении имущества и т. д., когда законодатель специально обособляет данный вред, конкретизируя тем самым вред объекту и предмету преступления.

Но даже и при указании в законе на тот или иной предмет материального мира исследователь должен быть внимательным и уметь отличать предмет преступления как элемент жертвенной стороны преступления от предмета как элемента объективной стороны преступления. В свое время А. А. Пионтковский уже относил предмет преступления в целом к объективной стороне преступления, поскольку не был согласен с предложением о замене объекта предметом преступления.[604] Правда, данная позиция А. А. Пионтковского была подвергнута критике: «В изложенных суждениях представляется несомненной подмена предмета преступления средствами совершения деяния (тем, с помощью чего оно может совершаться), которые действительно принадлежат объективной стороне состава преступления, и вероятной – объекта преступления (общественные отношения) предметом преступления».[605] Е. В. Благов, по-видимому, не готов был согласиться с тем, что А. А. Пионтковский не признает возможным замену объекта предметом (вещью материального мира). Разумеется, А. А. Пионтковский был прав, не соглашаясь на замену объекта предметом, но был не прав относительно переноса предмета преступления в объективную сторону, поскольку признание объектом преступления общественных отношений[606] требовало установления того, по поводу чего существуют эти общественные отношения, т. е. установления предмета преступления как материальной основы объекта преступления. Именно поэтому нельзя заменять объект преступления предметом и тем более выводить предмет в объективную сторону. В этом плане структура жертвенной стороны преступления является безукоризненной. Однако не прав и Е. В. Благов в своей критике, так как он не увидел особенности предмета, приведенного А. А. Пионтковским в качестве примеров – объект и предмет взяточничества и контрабанды,[607] в которых действительно объект и предмет приходят в рассогласование, друг другу не соответствуют, где предмет не составляет жертвенной стороны. А. А. Пионтковский это увидел, и сделал верный вывод о соотнесении предмета объективной стороне. Не осознал А. А. Пионтковский другого – в уголовном законе тот или иной предмет оформляется различным образом.

В качестве примера можно привести объект и предмет получения предмета коммерческого подкупа (ч. 3 ст. 204 УК). Если мы признаем полученное лицом вознаграждение незаконным, то логично считать объектом преступления отношения законного вознаграждения (законного обогащения).[608] Но в таком случае те предметы, которые указаны в ч. 3 ст. 204 УК (деньги, ценные бумаги, иное имущество, услуги материального характера), относятся к незаконному вознаграждению, характеризуя тем самым объективную сторону преступления, и не являются предметом преступления. Еще один более очевидный пример. В ст. 223 УК предусмотрено незаконное изготовление оружия; объектом данного преступления является общественная безопасность в части запрещения использования оружия, соответственно, предметом данного преступления, соотносимым с объектом, должно быть признано не-оружие, именно в нем материализуется указанный объект. Соответственно, оружие не может выступать в качестве предмета данного преступления, оно является предметом, составляющим объективную сторону анализируемого вида преступления. И наоборот, в ст. 226 УК регламентируется хищение либо вымогательство оружия; здесь наряду с общественной безопасностью объектом выступает собственность; соответственно, оружие как предмет, материализующий отношения собственности, становится предметом преступления, оставаясь, вместе с тем, предметом возможного совершения другого преступления. Следовательно, мы должны однозначно разделять предмет преступления как элемент жертвенной стороны и предмет материального мира, входящий в объективную сторону преступления. Во избежание путаницы в понятиях отнесем последний к предметам – поводам действования, хотя название крайне условное, теория уголовного права ничего подобного в структуре объективной стороны за пределами орудия и средства совершения преступления не выделяет (и в этом Е. В. Благов прав), тогда как анализируемый предмет не составляет ни орудия, ни средства, поскольку не относится к способу действия, а является чем-то иным (этого Е. В. Благов не понял). Таким образом, указанные два предмета для квалификации также очень важны, поскольку через них конкретизируются характер преступного действия и объект преступления.

Проблемы установления анализируемого предмета – повода действования довольно сложны. Сложность первая заключается в том, что в уголовном законе тот или иной предмет материального мира отражен, на наш взгляд, в трех ипостясях: 1) в качестве вещи материального мира, составляющей орудия или средства совершения преступления (например, оружие как орудие причинения вреда); 2) в качестве вещи материального мира, составляющей жертвенную сторону преступления и основу объекта преступления (например, оружие как предмет хищения, как предмет, материализующий собственность), и 3) в качестве вещи материального мира, выступающей самостоятельным поводом преступного действия (например, при изготовлении оружия) и не относящейся к жертвенной стороне преступления. Установление первого особого труда не вызывает, однако сложно развести два последних. И здесь нам могут помочь только точное установление объекта преступления и его соотнесение с предметом: предмет преступления жестко связан с объектом и относится к жертвенной стороне преступления; предмет – повод действования является антиподом предмета преступления и не относится к жертвенной стороне преступления. На этой основе возникает вторая сложность. Дело в том, что при анализе объективной стороны преступления необходимо выделять действия созидания и реализации созданного и действия нейтральные или разрушения. Разумеется, термин «созидание» не очень приемлем относительно преступления, но он очень точно отражает различие между указанными двумя характеристиками действия: в первом случае речь идет о создании и возникновении какого-либо предмета материального мира (изготовление оружия), а во втором – о нейтральном отношении к вещи материального мира или разрушительном (отрыве ее от объекта) к ней отношении. Соответственно, возникает третья сложность, связанная с оформлением в законе действий. Иногда действие созидания вычленить просто – изготовление оружия, изготовление наркотиков, фальсификация документов, подделка подписей и т. д., т. е. возникает нечто, ранее не существовавшее. Во всех этих случаях мы имеем предмет материального мира, являющийся антиподом предмету преступления (не-оружию, не-наркотику, надлежащему документу, надлежащей подписи и т. д.). Но иногда законодатель «вмешивает» действие созидания в иные действия, и в диспозиции вторые с очевидностью не просматриваются. В качестве примера подобного можно привести ч. 1 ст. 326 УК: «Подделка или уничтожение идентификационного номера, номера кузова, шасси, двигателя, а также подделка государственного регистрационного знака транспортного средства в целях эксплуатации или сбыта транспортного средства, а равно сбыт транспортного средства с заведомо поддельным идентификационным номером, номером кузова, шасси, двигателя или с заведомо поддельным регистрационным знаком либо сбыт кузова, шасси, двигателя с заведомо поддельным номером». Здесь подделка ассоциируется с созданием нового предмета – ложного идентификационного номера, ложного номера кузова, шасси, двигателя или ложного государственного регистрационного знака и указывается реализация предмета (сбыт) с этими ложными аксессуарами, т. е. ненадлежащего предмета сбыта. Очевидно, что в данном случае мы имеем действия созидания и реализации созданного и потому – предмет – повод действования. В то же время законодатель в диспозиции выделяет и уничтожение идентификационного номера, номера кузова, шасси, двигателя, которое имеет дело с надлежащими номерами, законными номерами, номерами, связанными с объектом преступления, – отношения порядка управления на транспорте связано с надлежащим оформлением транспортного средства, надлежащей регистрацией транспорта и его отдельных частей. Именно поэтому при уничтожении разрушаются надлежащие номера, что ведет к уничтожению предмета преступления, но к возникновению ненадлежащих номеров – предмета – повода действования, относящегося к объективной стороне. Таким образом, в анализируемой норме мы сталкиваемся с двумя разновидностями действия и, соответственно, с предметом – поводом действования и предметом преступления.

Объектом и предметом преступления влияние потерпевшей стороны на квалификацию преступлений не ограничивается. Еще одним таким фактором является провоцирующее влияние потерпевшего на совершение преступления виновным. Виктимологии в теории уголовного права и криминологии уделяется достаточное внимание.[609] В основном виктимное поведение потерпевшего сказывается на назначении наказания. Однако определенное значение имеет оно и при квалификации преступления; на это обращали внимание сравнительно давно И. И. Карпец и другие авторы.[610] В виктимологии обычно исследуется жертва преступления как таковая, жертва преступления вообще и вопрос, почему человек становится жертвой. Вместе с тем в данной науке в зависимости от поведения жертвы выделяется две ситуации: нейтральные и толчковые,[611] а всех потерпевших разделяют на несодействовавших и содействовавших преступлению,[612] хотя два последних термина едва ли оправданны по отношению к жертве преступления, они скорее характеризуют соучастие и отсутствие такового. Именно поэтому считаем более приемлемыми термины «провоцирующее» и «непровоцирующее» поведение жертвы,[613] которые более точно проставляют акценты криминальной значимости жертвы. Разумеется, в этой ситуации можно опираться на уголовный закон (п. 3 ч. 1 ст. 61 УК) и говорить об аморальном или противоправном поведении жертвы (потерпевшего),[614] но, на наш взгляд, в таком случае будет ускользать от внимания указанное провоцирующее влияние потерпевшего на совершение преступления. Учитывая эту криминальную значимость, мы и обратим особое внимание на провоцирующую роль жертвы.

Коль скоро речь идет о квалификации преступлений и соответствующем отражении в диспозиции нормы характеристик жертвы преступления, мы должны видеть, что данное отражение имеет две формы: открытую, когда влияние жертвы напрямую отражено в норме права (в ст. 107, 113 УК речь идет о насилии, издевательстве, тяжком оскорблении, иных аморальных или противоправных действиях потерпевшего, а равно противоправном или аморальном поведении потерпевшего, носившем систематический характер) и скрытую, когда в норме права напрямую провоцирующая роль потерпевшего не отражена, но без нее норма уголовного закона существовать не может (в ст. 108, 114 УК урегулировано причинение вреда жизни или здоровью при превышении пределов необходимой обороны или мер задержания; здесь противоправное поведение потерпевшего скрывается в самой необходимой обороне, пределы которой превышены). Кроме того, можно выделить очевидную и неочевидную формы виктимности. Первые две формы, указанные выше, относятся к очевидным, поскольку их существование в уголовном законе предрешено, и они иному толкованию не подлежат.

Кроме этих двух форм существует еще беспомощное состояние потерпевшего, отдельные разновидности которого создают провоцирующую роль жертвы, неочевидную (например, инвалид на коляске явно находится в беспомощном состоянии, однако его нельзя назвать провоцирующим преступное поведение, тогда как доведение себя до сильной степени опьянения можно признать провоцирующим поведением). Уголовный закон не дифференцирует беспомощное состояние на два указанных вида, требуя лишь учета наличия его как такового (п. «в» ч. 2 ст. 105, п. «б» ч. 2 ст. 111, п. «в» ч. 2 ст. 112 и др.). На наш взгляд, здесь возникает определенная проблема. Дело в том, что беспомощное состояние потерпевшего выступает в качестве отягчающего обстоятельства (п. «з» ч. 1 ст. 63 УК), естественно увеличивающего ответственность виновного, при этом причины нахождения в таком состоянии не влияют «на квалификацию преступления», хотя в каждом конкретном случае должны быть установлены.[615] В теории уголовного права причины беспомощного состояния признаются либо в расширенном (кроме осознанности своей незащищенности сюда относят и сон, и состояние алкогольного или наркотического опьянения, и т. д.),[616] либо усеченном объеме (к таковому относят только осознание своей беспомощности и неспособность к самозащите).[617] Однако при этом Т. В. Кондрашова крайне непоследовательна, поскольку при рассмотрении беспомощного состояния потерпевшей применительно к изнасилованию она признает таковым и сон, и состояние опьянения.[618] Автор не применяет здесь так полюбившуюся ей софистику С. Дементьева,[619] которую вполне можно отнести и к изнасилованию: сначала насильник должен был привести в чувство пьяную жертву или разбудить спящую потерпевшую, а затем привязать ее к кровати, немного порезать ножичком, чтобы не было противно насиловать, и уже потом изнасиловать. На наш взгляд, такого быть не должно; беспомощное состояние жертвы как общеуголовная категория должно быть однозначным по сущности, объему и структуре безотносительно вида преступления. Оно должно означать неспособность жертвы к сопротивлению вне зависимости от осознания или неосознания посягательства, что использует виновный для облегчения совершения преступления. И причины такой неспособности к сопротивлению для законодателя безразличны. Вот здесь и возникает вторая сторона вопроса: иногда в беспомощное состояние себя приводит сама жертва, понимая при этом, что для любого посягательства она становится беззащитной, что своим состоянием она провоцирует виновного на преступление. И такая провоцирующая роль согласно закону признается смягчающим обстоятельством (противоправность или аморальность поведения потерпевшего – п. «з» ч. 1 ст. 61 УК). Данная проблема путем разделения самого беспомощного состояния и причин его возникновения должна быть решена в двух направлениях: само по себе использование беспомощного состояния потерпевшего отражается на квалификации, являясь одновременно отягчающим обстоятельством; а провоцирующая роль некоторых причин такого состояния, являясь смягчающим обстоятельством, влияет только на наказание, не влияя на квалификацию.

К следующей группе элементов, влияющих на квалификацию преступлений, относятся характеристики личности виновного. Отражений данных характеристик в действующем законодательстве несколько. Первый из них, непосредственно связанный с одним из предыдущих, – деформация психического состояния виновного в силу увеличения эмоционального фона мышления, возникшая в связи с аморальным или противоправным поведением потерпевшего (состояние аффекта – ст. 107, 113 УК).[620] Законодатель объединяет в одной норме два обстоятельства: провоцирующее поведение потерпевшего и возникшую на этом фоне деформацию психического состояния, что вовсе не означает необходимости отдавать предпочтение одному из них. Оба они равнозначны и равноценны для квалификации, хотя с позиций законодателя создает соответствующие нормы только их совокупность. При самостоятельном существовании каждого из указанных обстоятельств самостоятельное значение приобретает только провоцирующее поведение потерпевшего (п. 3 ч. 1 ст. 61 УК), увеличение эмоционального фона мышления лица само по себе законодателя не интересует и смягчающим обстоятельством не признается, что является, на наш взгляд, большой ошибкой законодателя. А. Попов, рассматривая влияние аффекта в видах преступления, где оно не предусмотрено (ст. 115, 116 УК), с позиций соотношения санкций норм с наличием аффекта и без такового, приходит к выводу, что «хотя формально в деянии виновного и будут признаки состава преступления, предусмотренного ст. 115 или 116 УК РФ, однако на основании ч. 2 ст. 14 УК РФ и в соответствии с п. 2 ст. 5 УПК РСФСР совершивший данное деяние уголовной ответственности подлежать не должен».[621] Логика суждений автора почти безукоризненна, если бы не одно «но». Законодатель не знает влияния аффекта за пределами тех норм, где он обозначен; нет понятия «обстоятельства, смягчающего квалификацию»; можно было бы опереться с известной допустимостью на обстоятельства, смягчающие наказание, однако в их перечне отсутствует аффект (сильное душевное волнение); ссылка на возможность учета иных смягчающих обстоятельств (ч. 2 ст. 61 УК) нивелируется указанием на то, что это возможно только при назначении наказания. Если говорить собственно о ч. 2 ст. 14 УК, то она предусматривает изменение качества тех признаков, которые формально содержатся в норме Особенной части УК (незначительность вреда, незначительность вклада лица в наступление последствия). Аффект к таким признакам не отнесен законом, следовательно, не может быть учтен в качестве основания применения ч. 2 ст. 14 УК. Единственный выход из сложившейся ситуации – ввести в оборот термин «обстоятельства, изменяющие квалификацию», назвать ст. 61 УК «Обстоятельства, изменяющие квалификацию и смягчающие наказание», ввести в ст. 61 УК в качестве такого обстоятельства душевное волнение определенных степеней. Только на этом фоне станет возможной в анализируемых случаях применение ч. 2 ст. 14 УК.

Возникает в теории уголовного права и критическое отношение к «архаичному» сильному душевному волнению с предложением его замены «острым психическим переживанием».[622] С данной позицией можно согласиться, особенно относительно термина «душевное», за которым действительно скрывается психическое состояние. Однако замена термина «сильное» на термин «острое» только ухудшит ситуацию, поскольку первый довольно однозначен (обозначает превышение нормы), тогда как второй излишне синонимичен (это и характер болей в медицине, и характер психического заболевания, и качество лезвия режущего предмета, и качество оконечности лезвия, т. е. обозначает и выход за пределы нормы, и норму – острое лезвие ножа); в уголовном праве лучше применять однозначные слова. Что касается термина «переживание», то он не лучше и не хуже термина «волнение», и с ним можно согласиться.

Критически относятся в теории уголовного права и к термину «внезапно», сопровождавшему в законе аффект; особенно на фоне выделения физиологического и кумулятивного аффектов: «Внезапность» как признак сильного душевного волнения (аффекта) вступает в явное противоречие с таким признаком аффектогенной ситуации, как «длительность», характеризующим не только ситуацию, но и механизм возникновения кумулятивного аффекта».[623] На самом деле никакого противоречия нет, поскольку «длительность», кумулятивность нарастания психического раздражения характеризуют лишь процесс формирования психического отношения, тогда как реакцию на «последнюю каплю» в отношениях субъектов не характеризуют. Сам автор это понимает и пишет, что «в случае совершения агрессивных действий в состоянии кумулятивного аффекта внезапность является полной (выделено нами. – А. К.)», поскольку «ответная реакция «запаздывает» и преступление совершается в ответ на незначительный раздражитель неожиданно как для субъекта, так и для потерпевшего».[624] Похоже, в конечном счете, автор обоснованно поддержал своего научного руководителя.[625] На наш взгляд, это верное решение.

Однако относительно позиции С. В. Бородина по данному вопросу имеется одно сомнение: автор при анализе конкретного уголовного дела соглашается с Президиумом Верховного Суда РФ, признавшим из-за отсутствия внезапности невозможной квалификацию по ст. 107 УК, и считает, что существующее сильное душевное волнение может служить лишь смягчающим обстоятельством при назначении наказания.[626] Прежде всего, в законе нет такого смягчающего наказание (изменяющего квалификацию) обстоятельства, хотя автор может сослаться на ч. 2 ст. 61 УК, разрешающую учитывать и иные обстоятельства. Но сразу же возникает следующая проблема: поскольку в ст. 61 УК обстоятельство не сформулировано, о каком обстоятельстве надлежит вести речь – о «сильном душевном волнении» или о «внезапно возникшем сильном душевном волнении», которое могло бы быть (на наш взгляд, должно быть) отражено в ст. 61 УК? Автор избрал первый вариант. Почему? Ведь в ч. 3 ст. 61 и в ч. 2 ст. 63 УК сказано, что если смягчающие или отягчающие обстоятельства предусмотрены соответствующими статьями настоящего Кодекса в качестве признака преступления, оно само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания (кстати, очень правильная норма, решившая проблему унификации смягчающих или отягчающих и привилегированных или квалифицирующих обстоятельств). Очевидно, что в законе говорится о тождественном отражении в Общей и Особенной частях УК соответствующих смягчающих или отягчающих обстоятельств (противоправность или аморальность поведения потерпевшего и здесь и там, группа лиц и здесь и там, группа лиц по предварительному сговору и здесь и там и т. д.), что должно стать правилом без исключения, если мы хотим иметь ясный и точный закон. При таком подходе и обстоятельство, которое не урегулировано в Общей части УК, но отражено в Особенной части, должно по своему возможному или обязательному отражению в Общей части соответствовать уже имеющемуся в Особенной части оформлению. Таким образом, в ст. 61 УК в качестве смягчающего обстоятельства должно присутствовать не просто «сильное душевное волнение», а «внезапно возникшее сильное душевное волнение», и именно на него должен был опираться автор. Но тогда возникает еще одна проблема: наличие указанного смягчающего (изменяющего квалификацию) обстоятельства сразу должно привести к вменению ст. 107 УК, а не к ее исключению.

Второй характеристикой личности виновного, влияющей на квалификацию преступлений, является особая производственная, служебная, должностная характеристики личности, что в теории называют специальным субъектом. Однако как субъект (лицо, достигшее определенного возраста, вменяемое) данное лицо ничего специального не содержит, каждый специальный субъект – лицо, достигшее установленного законом возраста и вменяемое. Особенное в данном субъекте возникает в связи с дополнительными характеристиками личности, на основании которых создаются новые виды преступлений или упрощается толкование традиционных. Определение специфики производственных функций обычно проблем не вызывает (спортсмен применительно к ст. 184 УК, врач применительно к ст. 124 УК и т. д.). Некоторую сложность представляет толкование служащих и должностных лиц. Должностные лица – это те, кто связан с государственно-властными полномочиями, полномочиями публичной службы.[627] Служащие – лица, выполняющие полномочия непубличной службы в коммерческих и определенных некоммерческих (Примечание 1 к ст. 201 УК) организациях. Данное деление становится особенно важным на фоне выделения главы 23 УК, регламентирующей преступления против службы в коммерческих или определенных некоммерческих организациях, и соответствующего выведения служащих данных организаций за пределы должностных лиц. Таким образом, правильное толкование специфики личности в анализируемом плане позволит сразу отнести преступление либо к главе 23 УК, либо к главе 30 УК.

Немаловажное значение в известных случаях приобретают при квалификации преступлений обстоятельства, исключающие преступность поведения лиц, поскольку даже само наименование их свидетельствует о необходимости их установления в целях невменения или, наоборот, вменения того или иного вида преступления. В действующем законодательстве отражено шесть видов таких обстоятельств (ст. 37–42 УК). Если говорить о круге этих обстоятельств, то вызывает сомнение самостоятельное существование такого обстоятельства, как физическое или психическое принуждение (ст. 40 УК). По сути, мы здесь имеем ту же самую крайнюю необходимость, и применительно к психическому принуждению или физическому принуждению с сохранением лицом возможности руководить собственными действиями законодатель по вопросам уголовной ответственности отсылает к крайней необходимости, т. е. в таких ситуациях все решается по правилам крайней необходимости. Но тогда для чего введена анализируемая статья в уголовный закон? В. Л. Зуев считает, что «принципиальное отличие принуждения от состояния крайней необходимости состоит в характере, источнике и направленности угрожающей опасности. В первом случае она заключается в целенаправленном физическом или психическом воздействии, может исходить только от физических лиц и применяться в отношении данного лица. Опасность при крайней необходимости носит спонтанный по отношению к данному лицу (нередко стихийный) характер и угрожает, так сказать, безадресно, однако правила устранения угрозы, как видим, во многом сходны».[628] Однако нельзя иметь одинаковые правила ликвидации опасности, если опасности разные. В том-то и дело, что законодатель относит и саму угрозу, и правила ее устранения к крайней необходимости, иначе бы и проблемы не возникало. По мнению И. М. Тяжковой, «выделение физического и психического принуждения в качестве самостоятельного, обособленного от крайней необходимости обстоятельства, исключающего преступность деяния, обусловлено тем, что крайняя необходимость не исчерпывает всего содержания физического и психического принуждения, выходящего в ряде случаев за пределы крайней необходимости».[629] Поскольку в общем плане отождествление физического и психического принуждения с крайней необходимостью является «теоретически и практически обоснованным»;[630] следует определиться с тем рядом случаев, который не подпадает под крайнюю необходимость. Естественно, речь идет о физическом принуждении с отсутствием у лица возможности руководить собственными действиями, отраженном в ч. 1 ст. 40 УК. В теории уголовного права в таких случаях применяют термин «непреодолимое физическое принуждение»[631] и в качестве примера подобного приводят связывание заведующего складом, в результате которого он не выполнил свои обязанности по сохранности имущества собственника.[632] Но, скорее всего, дело даже не в самой непреодолимости принуждения, хотя она и является основанием выделения данного физического принуждения, а в наличии безусловного основания освобождения от уголовной ответственности[633] (хотя надо признать, что здесь нет освобождения от уголовной ответственности, поскольку невозможна сама ответственность), в невозможности превышения пределов крайней необходимости. Именно поэтому, на наш взгляд, в ст. 40 УК нужно оставить только безусловное неприменение уголовной ответственности при непреодолимом физическом принуждении, а все остальное признать крайней необходимостью с соответствующим переносом остального физического и психического принуждения в ст. 39 УК. Любопытную позицию по данному вопросу занял В. В. Орехов: с одной стороны, он соглашается с тем, что положения ч. 2 ст. 40 УК являются частным случаем крайней необходимости, но, с другой стороны, вслед за С. С. Босхоловым не считает эти положения излишними.[634] С последним мы не готовы согласиться, поскольку уголовное право всегда стремится к однозначности своих положений, к жесткой классификации смежных явлений и категорий, к однозначности толкования их. Деление понятий без четкого выделения классов, вне классификации ведет к совпадению понятий или к их перекрещиванию, что очень далеко от юридической ясности и точности. Именно поэтому, несмотря на уточняющий характер положений ч. 2 ст. 40 УК как разновидностей крайней необходимости, их нахождение вне пределов ее создает двусмысленную для толкования ситуацию, чего в уголовном праве необходимо избегать.

Еще одним спорным моментом применительно к анализируемым обстоятельствам является отсутствие в их круге согласия потерпевшего на причинение ему вреда. Предложения по введению такого обстоятельства существовали довольно давно,[635] но в основном далее теоретических решений не пошли по нескольким причинам: из-за трудностей урегулирования трансплантации органов, из-за трудностей определения круга профессий, при выполнении которых потерпевший согласен на причинение ему известного вреда; из-за трудностей, связанных с разрешением эвтаназии и т. д. На наш взгляд, согласие потерпевшего исследовано довольно глубоко и аргументированно предложено в качестве обстоятельства, исключающего преступность деяния. Дело за законодателем, который уже раздвинул рамки закона для нового обстоятельства, поскольку в качестве смягчающего обстоятельства урегулировал совершение преступления по мотиву сострадания (п. «д» ч. 1 ст. 61 УК), тем самым приоткрыв двери для эвтаназии, которую уже все больше и больше государств признает возможной (Голландия, Дания, Франция, Англия, некоторые штаты США). Таким образом, осталось эту дверь открыть пошире и ввести в главу 8 УК РФ еще одно обстоятельство, исключающее преступность деяния, – согласие потерпевшего на причинение ему вреда.

Все анализируемые обстоятельства влияют на квалификацию в двух аспектах: 1) при определении преступности или непреступности того или иного деяния в зависимости от отсутствия или присутствия того или иного обстоятельства; 2) при определении наличия или отсутствия самостоятельных видов преступлений в зависимости от того, имеется или отсутствует превышение пределов необходимой обороны или крайней необходимости либо превышения мер, необходимых для задержания лица. В первом варианте будут задействованы все обстоятельства, перечисленные в главе 8 УК; во втором – только те, в которых законодатель признает возможным превышение пределов или мер в качестве самостоятельного преступления (ст. 108, 114 УК). В последнем варианте возникла странная ситуация, когда в ч.2 ст. 39 УК регламентируется превышение пределов крайней необходимости, которое «влечет за собой уголовную ответственность только в случаях умышленного причинения вреда», а конкретной нормы по установлению такой ответственности в законе, как нам представляется, не предусмотрено. Не предусмотрено превышение пределов крайней необходимости и в качестве смягчающего обстоятельства (в п. «ж» ч. 1 ст. 61 УК речь идет о нарушении условий правомерности крайней необходимости, что только в определенной части касается превышения пределов крайней необходимости). Соответственно, нарушение условий правомерности крайней необходимости, являясь более широким понятием, охватывает собой превышение пределов. И в качестве смягчающего обстоятельства именно оно должно учитываться при назначении наказания. На этом фоне не было и нет никакой необходимости в выделении собственно превышения пределов крайней необходимости в ч. 2 ст. 39 УК. А ведь именно оно является (как выше указано) главным препятствием для объединения ст. 39 и 40 УК, но ради этого выделять институт превышения пределов крайней необходимости явно не стоит, проще объединить указанные статьи. Законодатель в данном случае пошел по пути УК 1960 г., не заметив того, что он создает, по сути, «мертвую» норму. Возможно, именно поэтому в работе В. Л. Зуева, содержащей приложение в виде судебной практики, занимающей около двух третей работы, не указано ни одного примера на крайнюю необходимость.[636]

Установить собственно признаки обстоятельств, исключающих преступность деяния, особого труда не составит, хотя иногда придется потратить много усилий для их точного толкования. В качестве примера можно привести обоснованный риск (ст. 41 УК), который признается таковым, если лицо «предприняло достаточные меры для предотвращения вреда» (ч. 2 ст. 41 УК). Мы должны помнить, что при обоснованном риске все-таки наступает вред, и говорить на фоне этого о достаточности мер по предотвращению вреда явно некорректно. Тем не менее достойное толкование признаков после ознакомления с различными источниками найти можно.

Главной проблемой при всем этом остается установление превышения пределов необходимой обороны, которое никогда не поддавалось внятному толкованию и которое разрешается на практике в пользу превышения пределов или даже вообще без учета необходимой обороны. Здесь очень высока оценочность понятий, отсюда и все проблемы. Возникает острейшая необходимость в формализации признаков превышения пределов необходимой обороны.

Институт необходимой обороны насчитывает уже не одну тысячу лет. Но до сих пор главными проблемами его остаются определение ее пределов и превышение их (нужно превышение пределов вообще или нет, и если «да», то что под ним понимать). По крайней мере Платон в своих «Законах»[637] достаточно глубоко описывал его применительно к особенностям рабовладельческого строя, однако сводил пределы необходимой обороны к равенству средств посягательства и защиты.[638] И вот уже 2400 лет правоведы не устают спорить о том, ставить равенство средств посягательства и защиты во главу угла установления пределов необходимой обороны или нет.

За прошедшие тысячелетия ситуация с определением пределов необходимой обороны и с уточнением факторов определения превышения пределов необходимой обороны изменилась несущественно. В некоторых законодательных системах пытаются ввести те или иные правила правомерности необходимой обороны и установления превышения ее пределов (например, ст. 20 УК КНР, УК некоторых штатов США, УК Франции 1992 г. и др.), хотя очевидно, что на фоне прецедентов невозможно выработать общего правила соотношения правомерной необходимой обороны и ее превышения.

Общеизвестно, что ошибок при определении пределов необходимой обороны совершается достаточно много; некоторые из них устраняются кассационной и надзорной инстанциями, но значительное число остается неустраненными. Правовые последствия этого неутешительны: либо лицо необоснованно привлекается к уголовной ответственности за превышение пределов необходимой обороны, либо необоснованно освобождается от уголовной ответственности вследствие необходимой обороны (хотя при остающемся обвинительном уклоне практики последние ошибки носят исключительный характер). Все это происходит из-за отсутствия какой-либо степени формализации указанных категорий; основная масса понятий носит оценочный характер, но даже в том случае, когда понятия достаточно формализованы (например, характер и объем предотвращенного и причиненного вреда), их соотношение остается крайне зыбким и неопределенным; в результате следственная и судебная практика получает широкое поле для произвола. Новый Уголовный кодекс показывает стремление к формализации тех или иных категорий, однако необходимая оборона остается в стороне от нее по-прежнему. Отсюда очевидно: ошибки по определению пределов необходимой обороны и их превышения будут существовать и далее.

При анализе превышения пределов необходимой обороны мы должны решить первоначально вопрос: чего мы хотим, устанавливая данную категорию? Дело в том, что вся теория необходимой обороны и судебная практика, связанная с нею, базируются на мнении, что защищающийся должен взвешивать все обстоятельства посягательства и применять соответствующие меры противодействия. Так, в Постановлении от 16 августа 1984 г. Пленум Верховного Суда СССР отметил: «Судам следует иметь в виду, что в состоянии душевного волнения, вызванного посягательством, обороняющийся не всегда может взвесить характер опасности и избрать соразмерное средство».[639] Правда, Верховный Суд забыл о том, что посягательство возникает внезапно, оно скоротечно и защищающемуся некогда вообще думать о характере, степени опасности посягательства, субъекте посягательства и т. д. А это в корне меняет ситуацию: мы не должны возлагать на защищающегося никаких обязательств по оценке происходящего; его задача проста и понятна – защитить личность, имущество, общество, государство от посягательства, не допустить наступления вреда. Категория превышения пределов необходимой обороны рассчитана не на защищающегося, а на нас, юристов, которые должны решить вопрос о степени оправданности характера и последствий защиты. И в этом плане общество и государство, на защиту которых поднялся гражданин, должны по максимуму сгладить риск возможной неоправданности последствий защиты и сформулировать закон так, чтобы гражданин был заинтересован в защите. Не случайно по этому поводу Платон писал: «Метек или чужеземец, оказавший такую помощь, получает право занимать почетные места во время состязаний. Лица же, не оказавшие помощи, навсегда изгоняются из страны… Раб, оказавший помощь, становится свободным, не оказавшего такой помощи раба агрономы наказывают сотней ударов плетью».[640] Правда, Платон строил свои рассуждения на основе необходимой обороны как обязанности члена греческого общества.[641] Но и замена обязанности на право не изменяет высокой значимости необходимой обороны для общества. Соответственно, общество заинтересовано в максимально возможной поддержке обороняющегося, создавая ему максимально благоприятствующие условия для защиты общественно значимых интересов и строя концепцию необходимой обороны в расчете на защищающегося. Отсюда, перенос акцента оценки посягательства и соразмерности защиты с защищающегося на общество и государство должно в корне изменить ситуацию и привести к необходимому изменению закона.

На наш взгляд, оценочный характер анализируемых категорий чрезвычайно надуман; можно максимально упростить подход к установлению пределов необходимой обороны и их превышению.

Одна из основных проблем – понятие пределов необходимой обороны; пределы устанавливаются на основе двух основных составных: пределов наличности посягательства и пределов соотносимости вреда предотвращенного и вреда причиненного; остальное для определения общих пределов необходимой обороны значение имеет, но весьма несущественное. По крайней мере, представляется, уже двух указанных факторов достаточно для формализации пределов крайней необходимости, связанных с превышением.

Границы наличности посягательства, его начала и завершения устанавливаются с известной сложностью, особенно начало посягательства. Трудность в том, что общая формула – возникновение хотя бы реальной угрозы причинения вреда свидетельствует о начале посягательства – отражает лишь общее представление о начале посягательства; на уровне конкретного деяния реально существуют определенные телодвижения, соотнести или не соотнести которые с реальной угрозой подчас весьма сложно (например, встреченный обороняющимся человек держит руку в кармане – вынул руку из кармана с перочинным ножом – начал открывать нож – открыл нож – замахнулся ножом; резонен вопрос: с какого телодвижения возникает реальная угроза причинения вреда, а следовательно, с какого телодвижения получает его визави право на оборону). Проблема однозначно не может быть решена ни на доказательственном уровне, ни на уровне договоренности или волевого решения. Остается единственный путь, предложенный Пленумом Верховного Суда РСФСР в постановлении от 16 августа 1984 г. применительно к окончанию посягательства, согласно которому при добросовестном заблуждении обороняющегося и иных условиях формально оконченное посягательство как бы продлевается во времени и пространстве. То же самое решение можно применить и к началу посягательства, поскольку ситуация остается той же: внезапность посягательства, необходимость со стороны обороняющегося принимать решение в исключительно краткое время и в экстремальной ситуации, что одинаково сказывается на оценке обороняющимся и начала, и окончания посягательства, т. е. мы должны предоставить обороняющемуся право на ошибку в оценке и того, и другого, потому что на него посягают, а он только защищается.

По установлению момента окончания посягательства возникает еще несколько проблем. Во-первых, по установлению соотношения момента окончания преступления и момента окончания посягательства. Необходимо помнить о том, что посягательство по своему объему шире преступления и с окончанием преступления посягательство еще может продолжаться. Наглядным примером подобного может служить разбой, признаваемый оконченным с момента нападения (угрозы насилия, опасного для жизни и здоровья). По сути, в такой ситуации начало посягательства (возникновение реальной угрозы) и окончание преступления совпадают. Однако посягательство наэтом не завершается, поскольку преступник готов угрожать или реализовать угрозу вплоть до логического завершения ситуации (в преступлениях против собственности – до завладения собственностью). При разбое возможно несколько вариантов окончания посягательства: задержание преступника, обращение его в бегство, отказ преступника от продолжения посягательства, завладения собственностью. В каждом из этих вариантов окончание необходимой обороны будет различным, соответственно, пределы необходимой обороны будут неодинаковыми. Во-вторых, в некоторых случаях возникают проблемы окончания посягательства в связи с неясностью установления момента окончания преступления. Так, кража считается оконченной, если виновный завладел имуществом и получил возможность распорядиться этим имуществом. Рассмотрим условный случай: виновный убегает с похищенной вещью, а потерпевший его преследует. Виновный в такой ситуации распорядиться вещью не может, следовательно, кража не окончена, тем более не окончено посягательство. В результате мы получаем проблемы соотношения необходимой обороны и задержания преступника: коль скоро кража не окончена, вред преступнику будет оцениваться как необходимая оборона, либо здесь в совокупности существуют и необходимая оборона, и задержание преступника. А что будет при превышении пределов?

Таким образом, мы определили пределы необходимой обороны во времени: время собственно посягательства + время добросовестного заблуждения; и в этих пределах защита должна признаваться необходимой обороной. Применительно к нашему условному примеру таким началом служит момент начала открывания перочинного ножа.

При установлении пределов необходимой обороны по соотносимости предотвращенного и причиненного вреда необходимо решить несколько проблем. Первая из них – установление тяжести предотвращенного вреда, ведь необходимая оборона осуществляется до того момента, пока вред не причинен (до момента окончания посягательства), поэтому довольно часто возникает неоднозначное представление о тяжести будущего вреда. Здесь возможны две ситуации: 1) предотвращенный вред четко определен (требование кошелька и знание обороняющимся того, что в кошельке содержится), и проблема в таком случае снимается; 2) предотвращенный вред является неопределенным (посягающий пытается открыть нож – возможно причинение и легкого, и средней тяжести, и тяжкого вреда здоровью, и даже смерти), проблема остается, но решается достаточно просто – вред определяется по максимуму возможного, вменение остальных степеней тяжести было бы необоснованным и несправедливым применительно к обороняющемуся.

Вторая проблема – установление тяжести причиненного вреда собственно проблемой не является, поскольку причиненный вред конкретизируется всегда.

Третья проблема – установление соответствия между причиненным и предотвращенным вредом. Согласно господствующей точки зрения причиненный вред может быть меньшим, равным или большим по сравнению с предотвращенным вредом, с чем согласиться нельзя не только потому, что теряется определенность соответствия, но и в связи с возможным судебным произволом, поскольку любая многовариантность решения к нему ведет. Мало того, с предложенным решением согласиться нельзя и в связи с неясностью круга посягательств и личностей, по которым требуется обязательно меньший, либо обязательно больший, либо обязательно равный с предотвращенным причиненный вред. Если говорить о круге посягательств, то необходимое наличие равного причиненного вреда в наиболее тяжких из них, направленных на личность (лишение жизни при угрозе убийством), делает дискуссионным и странным требование меньшего вреда при менее опасных посягательствах. При условии, когда причинением меньшего вреда предотвращено более опасное посягательство, следует иметь в виду: обороняющийся просто взял на себя риск защиты тех или иных интересов менее эффективными средствами, и оправданность этого риска в конкретной ситуации вовсе не означает, что данное лицо обязано было причинить только меньший вред. Требование меньшего или большего причиненного вреда применительно к тому либо иному кругу лиц вообще создает неприемлемую ситуацию, поскольку разрушает конституционный (а в УК 1996 г. и уголовно-правовой) принцип равенства всех перед законом.

Именно поэтому нужно однозначно признать, что в условиях внезапного посягательства и необходимости принимать решение обороняющимся мгновенно без основательного анализа ситуации, трудностей мгновенного определения меры воздействия для пресечения посягательства больший вред всегда является составной частью нормального предела необходимой обороны, т. е. при наличии большего причиненного вреда вообще не должна вставать проблема превышения пределов необходимой обороны, тем более – равного или меньшего. С этих позиций прав Ю. М. Ткачевский, считая, что «при необходимой обороне вред, причиненный посягающему, может быть больше того вреда, который мог бы быть причинен в процессе общественно опасного посягательства».[642] Не готовы мы согласиться в этом высказывании только с тем, что этот больший вред определяется как возможный. На самом деле, при необходимой обороне с точки зрения правомерности ее он всегда должен быть (именно так должны подходить правоохранительные органы при оценке оправданности причиненного вреда) только большим, что вовсе не ставит препятствий для причинения меньшего или равного вреда по «усмотрению» защищающегося, а точнее, в связи со сложившейся ситуацией.

Однако при этом возникает проблема того, на сколько большим может быть причиненный вред по сравнению с предотвращенным, ведь в целом указанное решение годится только на случай полного отказа законодателя от института превышения пределов необходимой обороны; существование данного института в законе требует дифференциации большего вреда на создающий пределы необходимой обороны и создающий его превышение, поскольку очевидно, что при угрозе причинения побоев лишить жизни посягающего нельзя. Такая дифференциация может быть произведена довольно просто, если следовать ниже приведенным правилам.

1. Все общественные отношения, охраняемые уголовным законом, дифференцируются на отношения физические личности, собственности, общества и государства и моральные, в указанном порядке они и ранжируются законом от более значимых к менее значимым (что не бесспорно, но это существующая данность).

2. При причинении тождественного вреда (физического при физическом предотвращенном, имущественном при имущественном предотвращенном и т. д.) проблема соотносимости вреда разрешается достаточно просто в зависимости от размера вреда, который также ранжирован в законе: физический – побои; легкий, средней тяжести, тяжкий вред здоровью; лишение жизни; имущественный – на простой, значительный, крупный, особо крупный ущерб; моральный – на обычный, значительный (например, клевета в средствах массовой информации), существенный (например, клевета с обвинением в совершении особо тяжкого преступления) вред и т. д., и соблюдении общего правила большего вреда. При этом превышение причиненного вреда по сравнению с предотвращенным на одну условную единицу следует признавать нормальным пределом необходимой обороны, а эта условная единица из приведенного ранжирования вреда просматривается отчетливо (предотвращенный физический вред – легкий, причиненный в пределах необходимой обороны вред – средней тяжести; предотвращенный имущественный вред – значительный ущерб, причиненный в пределах необходимой обороны вред – крупный ущерб и т. д.). Превышение причиненного вреда на две условные единицы создает, по общему правилу, превышение пределов необходимой обороны.

3. Основные проблемы возникают при разнохарактерном вреде (предотвращенный – имущественный, причиненный – физический; предотвращенный – моральный, причиненный – физический и т. д.). В таких условиях необходимо выделять уже и качество вреда: поскольку личность преобладает над остальными благами в обществе, сам по себе физический вред качественно более высок, нежели иной вред; поэтому причинение физического вреда при предотвращении имущественного уже есть превышение на одну условную единицу, т. е. в принципе уже создает максимум предела необходимой обороны, в связи с чем оценка размера причиненного вреда (его количества) в пределах необходимой обороны при разнохарактерном вреде должна носить несколько иной характер – причиненный вред по размеру не может превышать размера предотвращенного вреда, иначе возникнет ситуация наложения двух больших последствий – большего по качеству и большего по количеству, что приведет с необходимостью к превышению пределов. Из этого следует единственный выход – признать, что пределы необходимой обороны при разнохарактерном вреде создают только равные размеры предотвращенного и причиненного вреда. Кто-то спросит: как можно приравнять имущественный и физический вред? Можно, и очень просто. Сам законодатель, создавая санкцию за то или иное преступление, по существу оценил опасность посягательства, а следовательно, значимость того или иного вреда; отсюда равенство санкций свидетельствует о равенстве предусмотренного нормой уголовного права вреда вне зависимости от его характера – физического, имущественного или морального и др. характера. Например, при защите от простой кражи (ч. 1 ст. 158 УК – лишение свободы до трех лет) нормальным пределом необходимой обороны будет являться причинение посягающему физического вреда средней тяжести (ч. 1 ст. 112 УК – лишение свободы до трех лет); при защите от кражи с очевидным возможным крупным размером вреда (ч. 3 ст. 158 УК – лишение свободы до 10 лет) нормальным пределом необходимой обороны будет причинение посягающему и тяжкого вреда здоровью (ч. 1 ст. 111 УК – лишение свободы до восьми лет). Автор сознательно оперирует лишь максимумом лишения свободы для упрощения ситуации. Реально же по максимуму считать нельзя в условиях существования относительно определенных санкций с наказанием «от – до», поскольку максимум покажет не совсем истинную оценку явления (с максимумом в 10 лет лишения свободы возможна санкция и от 2 до 10, и от 5 до 10, и от 7 до 10 лет, и последняя более строгая, нежели первая), поэтому более точным был бы расчет по медиане санкции (например, в ч. 3 ст. 158 УК лишение свободы от 5 до 10 лет, медиана санкции равна 7 годам 6 месяцам; а в ч. 1 ст. 111 УК лишение свободы от 2 до 8 лет, медиана санкции равна 5 годам, т. е. причиненный тяжкий вред меньше предотвращенного, и намного). Таким же образом можно учесть и некоторые другие факторы (например, групповое посягательство или групповую защиту, способ посягательства и тому подобные обстоятельства), отраженные в уголовном законе. И поскольку мы говорим о квалификации, опора на закон является абсолютно важной и точной.

Итак, мы получили качественные и количественные пределы необходимой обороны, в границах которых вообще не должна возникать проблема их превышения, и получили преимущественно на законодательной основе без существенного привлечения субъективных оценок, которые вроде бы имеют место применительно к определению начала посягательства и определению одной условной единицы, но и они устанавливаются либо на основе решений Верховного Суда, либо на основе законодательных положений и потому чисто субъективными не являются.

Весь остальной вред (превышение предотвращенного вреда на две и более условные единицы при тождественности вреда либо на одну и более условные единицы при разнохарактерности его), по общему правилу, относится к превышению пределов необходимой обороны. Может возникнуть недоуменный вопрос: как же та масса различных субъективных оценок, которыми традиционно оперирует теория уголовного права (характер обстановки, силы посягающего и обороняющегося, количество тех и других и т. д.) и которые призваны разграничить необходимую оборону от ее превышения? На данном этапе они никакого значения не имеют, т. е. развести пределы необходимой обороны и их превышение по общему правилу можно и без них, надеемся, что рассуждения, изложенные автором выше, не оставят в этом сомнений.

Возможно, сомнения возникнут в том, что предотвращенный и причиненный вред слишком тесно привязан к уголовному закону, тогда как законодатель прямо указывает на то, что действия при необходимой обороне не являются преступлением (ч. 1 ст. 37 УК). Подобные сомнения необоснованны, так как законодатель эту же формулу вводил и в УК 1960 г. и на ее фоне теория и практика всегда при определении вреда оперировали уголовно-правовыми категориями, иначе и быть не могло, поскольку они решали вопрос о признании либо непризнании содеянного преступным.

В конечном счете, следует решить проблему обоснованности или необоснованности превышения пределов необходимой обороны. Вот здесь-то и пригодятся те субъективные оценки ситуации, те обстоятельства, которые не нашли отражения в уголовном законе в качестве конструирующего или квалифицирующего признака нормы, но в определенной степени влияют на оценку ситуации (наличие оружия с той или другой стороны, количество посягающих или обороняющихся, время и место совершения посягательства, физические возможности той или другой стороны и т. д.). Если указанные обстоятельства, каждый отдельно или в совокупности, свидетельствуют о превалировании возможностей посягающего, то существующее превышение пределов необходимой обороны признается обоснованным, приравнивается к необходимой обороне и рассматривается по ее правилам.

И пусть никого не удивляет такое приравнивание, ведь даже мнимая оборона в определенных ситуациях приравнивается к необходимой обороне и рассматривается по ее правилам, тем более это свойственно превышению пределов необходимой обороны. Но, тем не менее, данное превышение только приравнивается к необходимой обороне, поскольку по сути таковой не является – необходимой обороны уже нет из-за отсутствия одного из условий ее: обороны в определенных пределах.

Предложенный подход резко снизит количество случаев превышения пределов необходимой обороны, заставит правоприменителя не делать «большие глаза» на каждый факт причинения физического вреда при необходимой обороне, а вдумчиво и на основании только закона и судебной практики анализировать таковой в соответствии с предотвращенным вредом. Останется ли при этом что-то для превышения пределов необходимой обороны? Думается, да, хотя и немного. Под таковое подпадут только те случаи, когда существует явное превышение между причиненным и возможным предотвращенным вредом (например, убийство при возможных побоях, убийство или тяжкий вред здоровью при возможном незначительном хищении и т. д.), что и требовалось доказать при вышеуказанном изменении акцентов применительно к необходимой обороне.

«Превышение мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление» (ч. 2 ст. 38 УК), – второе обстоятельство, отраженное в Особенной части УК (ст. 108, 114 УК) и, несомненно, влияющее на квалификацию. Нужно сразу отметить определенную некорректность законодателя, оформляющего обстоятельство как превышение мер, необходимых для задержания. Эти меры достаточно просты: «Стой! Ты похож на Леньку Пантелеева. Пойдем в милицию». Однако при применении данного обстоятельства следует иметь в виду, что речь идет не собственно о мерах по задержанию преступника, а о мерах по пресечению сопротивления преступника, не желавшего подчиниться задержанию, препятствующего задержанию; если преступник спокойно следует в милицию с готовностью быть задержанным, то ни о каком причинении ему вреда не может вестись речь, причинение вреда не является правомерным.[643] Значит, первое непременное условие причинения вреда в анализируемой ситуации – это наличие неповиновения или сопротивления преступника, от интенсивности которого будет зависеть и характер принудительных мер. Вторым условием выступает тяжесть совершенного виновным преступления: чем опаснее преступление, тем существеннее могут быть применяемые к нему меры. В определенной степени анализируемое обстоятельство схоже с превышением пределов необходимой обороны, особенно тогда, когда преступник, сопротивляясь, нападает на задерживающего; не случайно до УК 1996 г. задержание преступника входило составной частью в необходимую оборону. Отличаются исследуемые меры, прежде всего, ситуациями, когда нападения на задерживающего не происходит, интенсивность сопротивления или неповиновения значительно ниже и главным определяющим условием выступает опасность совершенного преступления. Таким образом, при установлении причинения вреда при задержании необходимо: а) соотнести причиненный вред с предотвращенным в случае нападения вредом и б) соотнести причиненный вред с опасностью совершенного преступления.

Соотношение этих двух факторов между собой довольно сложное, можно представить несколько вариантов установления превышения мер. 1. После причинения вреда как реакции на нападение преступника удалось задержать. Даже в таком случае нельзя говорить о том, что здесь присутствует необходимая оборона, поскольку преступник не сам напал, а его нападение было «спровоцировано» попыткой задержать его. В данной ситуации сама опасность совершенного виновным преступления поглощается опасностью нападения и превышение мер мы должны определять только по соотношению вреда причиненного и вреда предотвращенного. Следовательно, здесь мы можем вполне устанавливать превышение по правилам необходимой обороны, хотя и с учетом того, что речь идет о задержании преступника, что снижает неприкасаемость личности виновного и требует более снисходительной оценки самого факта превышения мер, если оно имело место. 2. Нападения виновного не было вообще, он предпринял иные меры, препятствующие собственному задержанию. И тогда превышение мер мы будем определять на основании соотношения причиненного ему вреда и опасности его преступления. И здесь ситуация еще более упрощается, поскольку опасность причиненного вреда установить просто по санкции, формально отражающей его нормы; также устанавливается и опасность совершенного виновным преступления (уже реально причиненного вреда), т. е. здесь нет речи о поиске какого-то предотвращенного вреда. Вред причиняется преступнику в соответствии с опасностью совершенного им преступления и на основе возникшего опасного состояния его личности. Как видим, формализация оценки превышения мер возможна и здесь. 3) В ходе причинения вреда нападающему задержать его не удалось и пришлось причинять вред ему в результате погони. Данный случай максимально усложняет процедуру установления превышения мер, необходимых для задержания преступника, поскольку речь идет о двойном вреде, ему причиненном, как реакции на его двойное поведение (насилие в отношении задерживающего и попытка сохранения своего преступного состояния). Необходимо будет раздельно оценить и превышение по первому, и превышение по второму вреду. На наш взгляд, по первому вреду вообще не следует говорить о превышении мер, поскольку виновный не был задержан, что может свидетельствовать о недостаточности предпринятых мер. По второму вреду превышение определяется, как во втором приведенном случае. Таким образом, во всех трех случаях по примеру необходимой обороны вполне возможна максимальная формализация установления превышения мер, необходимых для задержания преступника.

Продолжая рассмотрение этапов и правил квалификации, отметим, что на последнем этапе происходит как бы суммирование соответствия всех признаков содеянного той или иной (тем или иным) норме (нормам) уголовного закона, при этом должны быть выработаны правила установления соответствия и указаны формы соответствия.

Такие правила квалификации предлагает, например, Л. Д. Гаухман. Общее его отношение к правилам заключается в том, что «правила квалификации не являются неизменными и зависят от изменения уголовного закона. Внесение в последний изменений и дополнений влечет или может повлечь и изменение правил квалификации преступлений».[644] Думается, автор не совсем точен. Во-первых, как бы ни изменялся закон, какие бы дополнения в него ни вносились, основная структура его остается неизменной: деление на Общую и Особенную части, наличие диспозиции, деление всех преступлений на единичные и множественные, структура преступления и сопутствующие ей элементы (объект и предмет преступления, личность виновного, личность потерпевшего), оконченность или неоконченность преступления, наличие соучастия, наличие обстоятельств, исключающих преступность деяния, и т. д. Можно констатировать, что в основной своей массе уголовный закон остается неизменным, постоянным. Соответственно, основная масса правил (если мы их выработаем) является постоянной и не зависит от возможных изменений закона. Изменения закона, возможно, внесут какие-то коррективы в правила квалификации, но они не могут быть базовыми, а только уточняющими основные правила квалификации. Собственно, похоже, и сам автор это понимает, поскольку вносит предложение о выделении правил изменения квалификации преступлений.[645]

Все правила квалификации Л. Д. Гаухман делит на общие, частные и единичные. Общие правила, используемые для квалификации всех преступлений без исключения, он делит на две подгруппы: а) правила, основанные на принципах, закрепленных в УК РФ и в Конституции РФ, и б) правила, основанные на иных общих положениях, установленных в УК РФ.[646] К первым он относит три правила: 1) содеянное должно быть непосредственно предусмотрено уголовным законом в качестве преступления; 2) содеянное должно содержать конкретный состав преступления; 3) официальная квалификация преступления, лежащая в основе обвинения, должна базироваться на точно установленных фактических данных, доказанных по правилам, установленным УПК РФ.

На наш взгляд, данные правила малоприемлемы для квалификации по следующим основаниям. Во-первых, при квалификации невозможно установить преступление вообще, элементы реально содеянного сразу содержат элементы конкретного вида преступления (если содержат). Сам же автор пишет, что «в соответствии с этим правилом необходимо, чтобы совершенное деяние было описано в Особенной части УК РФ…»,[647] а в Особенной части содержатся описания, модели только конкретных видов преступления. Во-вторых, если деяние предусмотрено в качестве преступления в законе, то это означает не что иное, как наличие конкретного состава преступления. Таким образом, автор без особого ущерба мог объединить оба правила в одно. В-третьих, отсюда якобы общее первое правило переходит в разряд единичных правил; это же, по сути, касается и второго правила. И не случайно автору не удалось жестко и однозначно указанные два правила разделить: при анализе и того, и другого он говорит о положениях Общей и Особенной частей УК, о субъективных и объективных элементах преступления, о малозначительном деянии и т. д. В-четвертых, третье правило вообще не относится к правилам квалификации, поскольку установление фактических обстоятельств дела относится к этапам применения права, а не этапам квалификации, отсюда точное установление фактических обстоятельств дела является предпосылкой квалификации, и его правила не являются правилами квалификации. Но даже если автор не согласен с такой постановкой вопроса и считает установление фактических обстоятельств дела этапом квалификации, то и в этом случае указанное правило не может быть правилом квалификации, поскольку в указанной деятельности еще нет отождествления деяния с моделью преступления, нет самой квалификации. Мало того, верное и точное установление фактических обстоятельств дела является обязанностью правоприменителя, и относить это к теоретическим правилам едва ли приемлемо.

Ко вторым автор относит: 1) преступление квалифицируется по уголовному закону, действовавшему во время его совершения; 2) правило ч. 2 ст. 9 УК РФ, регламентирующей время совершения преступления; 3) по УК РФ квалифицируются преступления, совершенные на территории РФ; 4) по УК РФ квалифицируются преступления, совершенные вне пределов РФ.[648] И эти правила, дублируя определенные обязательные для исполнения положения уголовного закона, едва ли представляют какую-либо ценность для квалификации. Во-первых, преступление квалифицируется не только по закону времени его совершения, но и в соответствии с обратной силой закона – по более позднему закону. Автор понимает это и в своем толковании правила приводит положения закона, характеризующие обратную силу закона. Но в таком случае следует говорить об изменении закона, в соответствии с которым автор специально выделяет правила изменения квалификации преступления. В результате одни и те же положения автор распространяет на два правила, что свидетельствует о формально-логической неприемлемости первого правила. Во-вторых, первое и второе правила из указанных автором дублируют друг друга, поскольку невозможно применить первое правило, не имея представления о времени совершения преступления. В-третьих, даже при объединении указанных первого и второго правил не может возникнуть новое правило квалификации, поскольку установление обратной силы закона (применять новый или старый закон) располагается за пределами квалификации. По сути, при ознакомлении с новым законом правоприменитель уже должен иметь представление о том, какой закон следует применять. В-четвертых, третье и четвертое правила никакого отношения к квалификации не имеют – действует закон РФ вне зависимости от того, на территории РФ совершено преступление или вне пределов РФ, совершено преступление гражданином РФ или апатридом либо иностранцем. Скорее всего, в данном случае речь идет не о правилах квалификации, а о применении или неприменении уголовного закона РФ. И в этом плане здесь действительно существует особенность, которую не заметил автор: какой закон (РФ или иностранного государства) применять в исключительной экономической зоне и на континентальном шельфе, которые располагаются за пределами территории РФ, однако в соответствии с международными договорами РФ имеет право осуществлять определенную хозяйственную деятельность в указанных условиях. Скорее всего, в анализируемой ситуации законодательная формула «Действие настоящего Кодекса распространяется также на преступления, совершенные на континентальном шельфе и в исключительной экономической зоне Российской Федерации» (ч. 2 ст. 11 УК) как разрешающая применять УК в полном объеме не годится, потому что мы имеем нейтральное море, в связи с чем российское законодательство может применяться в рамках российских экономических интересов, разрешенных международными договорами, и в пределах российских объектов собственности, не более того. Повторяю, здесь нет особенностей квалификации, поскольку присутствует проблема пределов применения уголовного закона РФ.

Частные правила квалификации Л. Д. Гаухман подразделяет на три подгруппы: 1) правила квалификации преступлений в рамках одного состава; 2) правила квалификации множества преступлений и 3) правила изменения квалификации преступлений. Далее правила первой подгруппы он разделяет на четыре под под группы: 1) правила квалификации, связанные с особенностями субъективных признаков преступлений; 2) правила квалификации неоконченной преступной деятельности; 3) правила квалификации соучастия в преступлении и 4) правила квалификации мнимой обороны, правила второй подгруппы на три подподгруппы: 1) правила квалификации при конкуренции общей и специальной норм; 2) правила квалификации при конкуренции части и целого и 3) правила квалификации неоднократности и совокупности преступлений,[649] а правила третьей подгруппы еще на две подподгруппы.[650] При толковании этих правил автор выделяет еще массу (около 40) правил более конкретных.[651] Рассматривать каждое из указанных правил – тяжкий труд, поэтому мы ограничимся общим анализом позиции автора по «классификации», как он это называет,[652] правил. Во-первых, никакой классификации нет и в помине, правила носят калейдоскопически-капризный характер. Во-вторых, отсутствуют единые основания различных классификаций, все перемешано. В-третьих, непонятны вообще основания той или иной квалификации. Например, в первой подгруппе автор выделяет подподгруппу правил, связанных с субъективными признаками преступлений. Возникает естественный вопрос, почему и куда выброшены правила, связанные с объективными признаками преступлений? Если они отнесены к единичным правилам квалификации, почему не отнесены туда и правила по субъективным признакам? В-четвертых, так и осталось неясным соотношение общих и частных правил, с одной стороны, и единичных правил – с другой. Единичные правила автор не определяет и лишь указывает на то, что «единичные правила квалификации многочисленны и наиболее часто применяются при квалификации хищений чужого имущества и вымогательства… Количество единичных правил безгранично. Они определяются в процессе юридического анализа конкретных составов преступлений и разграничения последних и предназначаются для квалификации отдельных видов преступлений и их отграничения от смежных составов преступлений».[653] Похоже, автор не знает, что ему делать с единичными правилами. И даже при отдельном анализе хищений и вымогательства (почему взяты именно эти, а не иные более сложные по толкованию виды преступлений – тайна за семью печатями) автор не упоминает о каких-либо правилах квалификации. Если единичные правила квалификации безграничны, а основой квалификации является, тем не менее, установление тождества конкретного поведения определенной модели вида преступления, отраженной в диспозиции нормы, с применением единичных правил квалификации, то автор занялся бесперспективным делом, пытаясь создать теорию квалификации и выделив ее правила. Предложение выделить какие-то частные правила (неоконченного преступления, соучастия, мнимой обороны и т. д.) является лишь корректировкой указанной основы квалификации и не может создать теорию квалификации. В-пятых, особого внимания требуют правила квалификации множественности преступлений.

В теории квалификации уже разработаны особые правила, призванные помочь при квалификации в наиболее сложных ситуациях, «когда в содеянном одновременно устанавливаются признаки двух или более составов преступлений. Это конкуренция уголовно-правовых норм и совокупности преступлений».[654] Данная позиция поддержана почти всеми авторами.[655]

Прежде всего отметим, что термин «конкуренция» избран теорией квалификации некорректно, поскольку в переводе с латинского («concurrere») он обозначает соперничество между отдельными лицами (конкурентами), заинтересованными в достижении одной и той же цели.[656] Никакого соперничества между нормами уголовного права быть не может. Весь уголовный кодекс представляет собой определенную систему, каждый из элементов которой выполняет только ему свойственные задачи. О системе уголовного законодательства пишет С. Ф. Милюков;[657] рассматривает Общую часть как систему в системе российского уголовного законодательства В. П. Коняхин;[658] в качестве системы исследует уголовно-правовое регулирование Н. М. Кропачев;[659] с позиций системного подхода рассматривает уголовно-правовые нормы и отношения Г. О. Петрова,[660] и т. д. и т. п. Проще, наверное, перечислить тех авторов, которые отрицают уголовный закон как систему, если таковые найдутся, в чем я сомневаюсь. Но любая система предполагает взаимодействие элементов, а не их конкуренцию, в противном случае она (система) перестанет быть таковой. Некоторые могут возразить, что наличие в системе элементов, каждый из которых является единичным и особенным, предполагает их противостояние друг другу и соответствующую борьбу противоположностей. И, действительно, каждый из элементов системы представляет собой единичное и особенное и в этом плане они противостоят друг другу. Однако между ними нет борьбы, наоборот, они в системе взаимосвязаны; система и существует только потому, что имеется внутренняя связь ее элементов. Данную ситуацию можно назвать противостоянием взаимодействия.

Тем не менее на основе конкуренции базируют теорию квалификации специалисты. Конкуренции выделяются различных видов, но мы остановимся лишь на некоторых наиболее признанных. Конкуренция в основном выделяется двух видов: конкуренция общей и специальной норм и конкуренция части и целого. Мало того, данная позиция поддержана действующим уголовным законом: «Если преступление предусмотрено общей и специальной нормами, совокупность преступлений отсутствует и уголовная ответственность наступает по специальной норме» (ч. 3 ст. 17 УК РФ). Начинает исходить из этих позиций и судебная практика. Так, по делу Березанских и Снегирева Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ решила: «Если преступление предусмотрено общей и специальной нормами Уголовного кодекса Российской Федерации, уголовная ответственность наступает по специальной норме». Соответственно, она признала общей нормой ст. 286 УК РФ, а специальной – ст. 302 УК РФ и исключила из обвинения ст. 286 УК.[661]

К конкуренции общей и специальной норм В. Н. Кудрявцев относил следующий пример. Директор мясокомбината приписал 459 т фактически не заготовленного мяса, чем искусственно увеличил отчетность по выполнению районного плана заготовки мяса.[662] По мнению В. Н. Кудрявцева, эти действия охватываются ст. 170, 175 и 152¹ УК РСФСР, при этом ст. 170 УК РСФСР «охватывает все разнообразные злоупотребления властью и служебным исполнением и является общей нормой, в то время как ст. 175 предусматривает один вид – подлог документов и является нормой специальной. Но в свою очередь, это общая норма по сравнению со ст. 152¹. Разница в объеме применения норм, как видно, тесно связана с различной степенью их абстрактности».[663] В дальнейшем позицию автора мы будем анализировать на основе положений УК 1960 г., несмотря на изменение закона и на второе издание книги В. Н. Кудрявцева, поскольку почти все указанные нормы сохранены в УК 1996 г., хотя и под другими номерами.

Позиция В. Н. Кудрявцева не выдерживает критики. Во-первых, вид преступления, который был предусмотрен ст. 170 УК РСФСР, не охватывал все разнообразные случаи злоупотребления властью или служебным положением, поскольку каждая норма Особенной части представляет собой в сравнении с другими нормами в равной мере особенное. Злоупотребление властью или служебным положением, предусмотренное ст. 170 УК РСФСР, – это злоупотребление без должностного подлога (ст. 175 УК РСФСР), без халатности (ст. 172 УК РСФСР), без приписок и других искажений отчетности (ст. 152¹ УК РСФСР, мы в данном случае абстрагируемся от того, что данная норма была исключена из Уголовного кодекса Законом РФ от 29 апреля 1993 г.), без хищения путем злоупотребления служебным положением (ст. 92 УК РСФСР), без преследования граждан за критику (ст. 139 УК РСФСР), без нарушения правил по технике безопасности, промышленной санитарии или иных правил охраны труда (ст. 140 УК РСФСР) и еще доброго десятка «без», касающегося должностных лиц правоохранительных и других государственных органов. Статья 170 УК РСФСР содержала очень узкий объем злоупотреблений, совершенных должностными лицами, из предусмотренных всеми соответствующими нормами Особенной части, и она не являлась общей нормой о злоупотреблении. Следовательно, во-вторых, ст. 170 и 175 УК РСФСР не соотносились как общая и специальная нормы; они суть две «специальные», особенные нормы. Они существенно отличались друг от друга по характеру деяния: деяния, предусмотренные ст. 170 УК РСФСР, не включали в себя должностной подлог, в свою очередь, ст. 175 УК РСФСР не включала в себя разновидности злоупотребления служебным положением, предусмотренного ст. 170 УК РСФСР; по объему объективной стороны: ст. 170 УК РСФСР включала в себя последствие, ст. 175 УК РСФСР не включала. И данные нормы не конкурировали друг с другом, каждая из них выполняла свою задачу. Статья 170 УК названа общей лишь по недоразумению, связанному с высокой неопределенностью заключенных в ней нарушений. В-третьих, все вышеизложенное можно спроецировать и на соотношение ст. 175 и 152¹ УК РСФСР. В-четвертых, на этом фоне абсолютно неприемлемым представляется вывод автора о том, что ст. 170, 175, 152¹ УК РСФСР соотносятся между собой в порядке подчинения,[664] которое предполагает полное вхождение подчиненного понятия всеми своими существенными признаками в подчиняющее понятие, чего на самом деле между анализируемыми нормами не было в силу их обособленности. Все эти ошибки очень наглядно просматриваются в схеме, предложенной В. Н. Кудрявцевым, когда он пытается ранжировать признаки анализируемых трех видов преступлений. В первом ранге злоупотребления служебным положением (а') в равной мере относит и к ст. 170, и к ст. 175, и к ст. 152¹ УК РСФСР, во втором ранге выделяет подделку документов (а''), которую соотносит только со ст. 175 и 152¹ УК РСФСР, в третьем ранге выделяет приписки (а'''), которые соотносит только со ст. 152¹ УК РСФСР.[665] По существу, автор сознательно запутывает проблему, поскольку в ст. 175 и 152¹ УК РСФСР отсутствовало злоупотребление (а'), свойственное ст. 170 УК (это-то очевидно), а в ст. 152¹ УК РСФСР отсутствовала подделка документов, свойственная должностному подлогу (это также очевидно). Поэтому здесь мы видим искусственно созданное ранжирование только для того, чтобы аргументировать свою позицию. Отсюда следует, в-пятых, поддержанное автором общее правило разрешения конкуренции общей и специальной норм в пользу специальной с указанных позиций так же не выдерживает критики, как и сама посылка.

Очень похоже на то, что сложность ситуации здесь надуманна. Достаточно сказать, что должностной подлог в форме, отраженной в ст. 175 УК РСФСР, отсутствовал в диспозиции ст. 170 УК РСФСР и, что именно этим, да еще и объемом объективной стороны различаются эти две нормы, как все встанет на свои места, исчезнут всякие разговоры о конкуренции указанных норм, и появление фактического должностного подлога с определенными свойствами сразу приводило исследователя к соответствующей норме права (ст. 175 УК РСФСР). Это же относится ко всем остальным смежным нормам (и применительно к лишению жизни, и применительно к хищениям и т. д.).

Столь же надуманна и приведенная выше квалификация по делу Березанских и Снегирева. Дело в том, что законодатель определенную деятельность определенных должностных лиц (должностных лиц органов правосудия) выделил в самостоятельную главу 31 УК, тем самым сказав, что таковая деятельность отсутствует в главе 30 УК. Думается, ни у кого не должно возникать сомнения по поводу того, по какой статье квалифицировать привлечение заведомо невиновного к уголовной ответственности – по ст. 299 или 286 УК; незаконное освобождение от уголовной ответственности – по ст. 300 или 286 УК и т. д. В приведенном примере возникла не проблема конкуренции норм, а проблема идеальной совокупности, которая опирается на ненадлежащее законодательное решение: выведя принуждение к даче показаний, соединенное с насилием, издевательством или пытками, за пределы превышения должностных полномочий с применением насилия (ч. 3 ст. 286 УК), законодатель создал более мягкую санкцию, что, естественно, смутило суд первой инстанции, который и создал идеальную совокупность, которая вовсе не противоречит ни закону (ч. 2 ст. 17 УК), ни теории уголовного права, ни судебной практике. Явление совершенно не новое в уголовном праве и широко распространенное в прежние времена, например, при квалификации хулиганства с причинением телесных повреждений, когда причинение тяжких телесных повреждений не охватывалось санкцией за хулиганство и, естественно, возникала квалификация по идеальной совокупности преступлений (ст. 108 и 206 УК 1960 г.). Изменение закона путем введения в ст. 111 УК (умышленное причинение тяжкого вреда здоровью) хулиганских побуждений и соответствующая регламентация хулиганства (ст. 213 УК) сегодня сняли проблему идеальной совокупности применительно к данной ситуации. Соответственно, должна быть снята проблема идеальной совокупности и по случаям, схожим с анализируемым примером, путем уточнения законодательных положений.

Также неприемлема и попытка найти конкуренцию общей и специальной норм в соотношении «простая – квалифицированная нормы»,[666] где также конкуренции общей и специальной норм нет. Рассмотрим это на примере ст. 158 УК РФ, где ч. 1 предусматривает простую кражу, ч. 2 – кражу по предварительному сговору группой лиц, ч. 3 – кражу с проникновением в жилище, ч. 4 – кражу, совершенную организованной группой. Остановимся на этих квалифицирующих обстоятельствах. Сопоставим ч. 1 и ч. 2 и увидим, что здесь нет соотношения подчинения. Во-первых, ч. 2 включает в себя и признаки ч. 1, она, по существу, представляет собой сумму кражи как таковой и группы лиц с предварительным сговором, и можно, в принципе, представить себе закон, в котором данная норма будет выражена не в виде квалифицированной, а в виде самостоятельной статьи. Не случайно в ч. 2 ст. 158 УК сказано о краже, совершенной по предварительному сговору группой лиц. Во-вторых, при квалификации по ч. 2 не следует забывать о том, что она не в полном объеме повторяет признаки ч. 1, а лишь существенные признаки кражи; за пределами ч. 2 остаются групповое соучастие без предварительного сговора и элементарное соучастие, ведь они в реальной жизни имеются и им где-то нужно определить место, в действующем законе они и относятся к ч. 1, но не входят в ч. 2 в качестве признаков кражи. В-третьих, ч. 1 и ч. 2 соотносятся между собой как две особенности, различающиеся между собой характером групповых объединений: в ч. 1 – элементарное соучастие и групповое соучастие без предварительного сговора, в ч. 2 – групповое соучастие с предварительным сговором. Таким образом, кража, присутствующая в ч. 2 ст. 158 УК, не может конкурировать с кражей, отраженной в ч. 1 ст. 158 УК, поскольку и та, и другая – кражи в полном объеме их признаков, кражи как таковые; они есть и там, и здесь. Не может конкурировать группа лиц с предварительным сговором (ч. 2 ст. 158 УК) с элементарным соучастием и группой лиц без предварительного сговора, отраженными как возможности в ч. 1 ст. 158 УК, поскольку они являются обособленными категориями, со своими понятиями и признаками. Так что с чем здесь конкурирует? На самом деле, при сопоставлении этих двух частей ст. 158 УК никакой конкуренции не возникает и возникнуть не может.

То же самое мы можем отметить и при сопоставлении ч. 3 и ч. 1. Эти нормы также соотносятся как две особенности, различающиеся между собой по способу совершения преступления: в ч. 1 – кража путем свободного доступа, в ч. 3 – только с проникновением в жилище. Опять мы видим, что какой-то частью данные нормы не совпадают, и между ними соотношение не подчинения, а пересечения, при котором общим сегментом для них опять-таки является кража со всеми ее признаками.

Вполне вписываются в эту схему и соотношения ч. 4 и ч. 1, поскольку ч. 4 включает в себя кражи, свойственные ч. 1, и здесь мы имеем дело с двумя особенностями в плане соучастия (с одной стороны – организованная группа, а с другой – группа лиц без предварительного сговора или элементарное соучастие), но не с общей и специальной нормами, и тем более – с их конкуренцией. И данные нормы соотносятся между собой не в порядке подчинения, а в порядке пересечения двух самостоятельных понятий, общим сегментом которых является кража.

С изложенных позиций несколько некорректно выглядит и предложенное В. Н. Кудрявцевым правило: «всякий квалифицированный вид состава имеет «приоритет» перед основным видом».[667] Автор сам понимает, что никакого приоритета квалификационной нормы перед простой нет, это условность, миф, именно поэтому он берет данный термин в кавычки. Весь «приоритет» квалифицированной нормы заключается в том, что она содержит признак, которого нет в простой норме. Об этом пишет и сам автор: «…При наличии признаков ч. 2 должна применяться она, а не ч. 1…».[668] Так это же естественно, аксиоматично, что применяется при квалификации та норма, которая содержит признаки содеянного, а не та, которая их не содержит. Ничего неординарного в этом нет. И никакой конкуренции общей и специальной норм здесь тоже нет. Разумеется, можно и нужно говорить об общем, но не с точки зрения конкуренции, а с философских позиций единства общего, единичного и особенного;[669] именно единства, а не конкуренции.

По существу, выделяя два указанных правила, В. Н. Кудрявцев имеет в виду одно общее правило квалификации: при квалификации применяется норма уголовного права, которая содержит специфические признаки, отсутствующие в других нормах права и имеющиеся в конкретно содеянном. Данное правило распространяется почти на все уголовно-правовые случаи, по крайней мере – на все, изложенные выше.

Естественно, в уголовном законе есть общие нормы. Однако все специалисты, поддерживающие понятие о конкуренции общей и специальной норм, допускают две ошибки. Во-первых, к общим нормам относятся не те нормы, типа предусмотренных ст. 285, ч. 1 ст. 105 УК РФ, а в первую очередь нормы Общей части, распространяемые на каждую норму Особенной части (вина – ст. 24–27 УК, соучастие – ст. 32 УК, неоконченная преступная деятельность – ст. 29–31 УК и т. д.). Правда, и данный подход подвергается критике: «Можем ли мы, допустим, сказать, что нормы Общей части УК являются общими для норм Особенной части? По-видимому, нет, хотя бы потому, что содержание уголовно-правовой нормы, предусматривающей конкретный состав преступления, одновременно формируется из признаков, закрепленных в статьях Общей и Особенной частей уголовного закона… Связь между ними (т. е. связь между нормами Общей и Особенной частей УК) не связь общего, особенного и отдельного, а одного общего понятия (норма Общей части) с другим общим понятием (норма Особенной части), совокупность которых дает нам содержание и объем третьего общего понятия – понятия применяемой уголовно-правовой нормы, предусматривающей конкретный состав преступления».[670] Думается, недопустима даже мысль в этом направлении. Дело в том, что под общим понимается тот феномен, который определяет сходство признаков вещей, единство единичного, особенного и общего. Общее – это то, что присутствует и в единичном, и в особенном. Применительно к уголовному закону сказанное означает, что норма Особенной части не может выступать как нечто общее, поскольку в ней, как правило, недостает именно общего, недостает того, что изложено в Общей части УК. Однако это должно обязательно в ней находиться. Именно поэтому нормы Особенной части станут единством единичного, особенного и общего только тогда, когда мы скажем, что преступления, предусмотренные Особенной частью УК, являются умышленными (ст. 24, 25 УК) или неосторожными (ст. 24, 26 УК), оконченными (ст. 29 УК) или неоконченными (ст. 29–31 УК) и т. д. вне зависимости от того, отражены или не отражены данные признаки в нормах Особенной части. Отражение в Особенной части этих общих признаков не создает исключения из правила, а лишь усиливает его, подтверждая наличие общего. Иногда такого рода общего характера нормы законодатель создает в Особенной части; они, в свою очередь, могут быть распространены на несколько норм Особенной части. Например, бандитизм (ст. 209 УК) как создание условий для совершения преступлений представляет собой симбиоз разновидностей группового преступления (устойчивой организованной группы, преступного сообщества), множественности преступлений и вооруженности, которые распространяются и на кражу, и на грабеж, и на убийство, и на изнасилование и т. д., т. е. для определенной группы норм Особенной части бандитизм носит общий характер. Этого можно было бы избежать, включив бандитизм в качестве квалифицирующего признака в соответствующие нормы, тем более, что преступное сообщество в качестве квалифицирующего признака не представлено в Особенной части и это создает некоторые проблемы.[671] Но законодатель по этому пути не идет, а создает общую норму, что в целом не решает указанных проблем. К подобным общим нормам относятся ст. 210, 222, 228 и ряд других, признающих самостоятельным способ совершения преступления, характер создания условий для исполнения преступления и т. д.

Во-вторых, применение указанных общих норм вовсе не создает конкуренции и не исключает применения и соответствующих, связанных с ними, других норм. По крайней мере, в таких ситуациях практика и теория уголовного права исходят либо из идеальной, либо из реальной совокупности (например, бандитизм не охватывает собой иные совершенные преступления – кражи, грабежи и т. д., что явно оправданно с позиций оконченного бандитизма). Отсюда видно, что применяются, как правило, обе (и общая, и «специальная») нормы, а не только «специальная».

Представляется надуманной и конкуренция части и целого. В. Н. Кудрявцев приводит пример с п. «в» ч. 2 ст. 146, ч. 1 ст. 108 УК РСФСР как конкуренции части и целого, поскольку указанный разбой включает в себя и тяжкие телесные повреждения как свою часть.[672] На этой основе он предлагает правило: при квалификации «применяется та норма, которая охватывает с наибольшей полнотой все фактические признаки совершенного деяния».[673] Но ведь если какая-то норма включает в себя признаки другой нормы, то вообще исчезает проблема их соотношения; данной проблемы просто нет, поскольку в законе соединены две нормы в одну. Отсюда и изложенное правило в сущности своей повторяет предложенное нами выше общее правило квалификации: коль скоро применяется норма, охватывающая с наибольшей полнотой все признаки содеянного, это означает, что применяется норма, в которой отражены специфические признаки, отсутствующие в других нормах (в ст. 108 УК РСФСР не было нападения с целью завладения имуществом гражданина, но зато этот специальный признак имелся в ст. 146 УК РСФСР, и потому применялась последняя).

На наш взгляд, главная проблема здесь заключается не в конкуренции, а в точном представлении о специфике диспозиции. 1. Если диспозиция простая, то исследователь на последнем этапе обращается к совокупности элементов конкретного деяния и совокупности элементов диспозиции, сопоставляя их. 2. Если диспозиция сложная, то необходимо определить вид сложной диспозиции. При наличии составной диспозиции определяется круг смежных видов преступлений, выделяются из них соотносимые с составной диспозицией, устанавливается степень охвата составной диспозицией соотносимых ей диспозиций; последнее действие уже мало зависит от отождествления деяния с диспозицией, поскольку здесь возникают вопросы соотношения санкций и применения идеальной совокупности, что пока в наши планы не входит. При альтернативной диспозиции определяется круг отраженных в диспозиции действий, который охватывает реально совершенное деяние: например, ст. 222 УК предусматривает приобретение, передачу, сбыт, хранение, перевозку или ношение оружия; в конкретном деянии может иметься каждое из этих действий в отдельности (либо приобретение, либо передача, либо сбыт и т. д.) или же определенная совокупность этих действий (приобретение с передачей, приобретение со сбытом, приобретение с хранением и ношением и т. д.). В данной ситуации очень важно установить точное тождество деяния и частей диспозиции.

Думается в связи со сказанным, не случайно Б. А. Куринов, зная о выделении в теории данной разновидности конкуренции, без каких-либо обоснований не принимает ее и не анализирует.[674] При установлении подобных указанным В. Н. Кудрявцевым норм иногда возникают проблемы квалификации, но они опять-таки связаны с проблемами совокупности, которые будут исследованы ниже.

Не готов согласиться автор и с наличием темпоральной или пространственной конкуренцией.[675] Посмотрим на темпоральную «конкуренцию». Л. В. Иногамова-Хегай связывает ее с применением закона: либо времени совершения преступления, либо наиболее мягкого закона. Автор не заметила, что здесь нет и не может быть соперничества, поскольку речь идет о жестких, установленных законом правилах применения закона. Если изменений в законе нет, то действует закон времени совершения преступления (ч. 1 ст. 9 УК). Если изменения в законе существуют и носят соответствующий характер, то применяется более мягкий закон (ст. 10 УК). Применяется тот или иной закон в зависимости от отсутствия или наличия изменений в уголовном законе. Однако это не создает конкуренции, так как в конкретном уголовном деле не может присутствовать и то, и другое условие; всегда присутствует лишь одно из условий. И поэтому правоприменитель при квалификации не мечется между указанными двумя условиями и, соответственно, между двумя законодательными правилами, а применяет сразу одно из правил, установленных законом. Разумеется, могут сказать, что до установления отсутствия или наличия указанных условий конкуренция законов существовала. На самом деле – это не так. Если правоприменитель не знал о соответствующих изменениях в уголовном законе, то он применяет закон времени совершения преступления. Если он знал об изменениях в законе, то в зависимости от характера этих изменений применяет либо закон времени совершения преступления (новый закон не является более мягким, чем старый), либо новый закон, который является более мягким. Все условия жестко оговорены в законе, и никакой конкуренции законов не существует. По сути, мы здесь столкнулись с этапом применения права, который предшествует даже этапу установления фактических данных, поскольку выбор применяемого закона ни в какой степени не зависит от фактически содеянного и не связано с ним.

То же самое происходит и при пространственной «конкуренции», которая также никакого значения для квалификации не имеет и которая также, в целом, конкуренцией не является, поскольку по общему правилу применяется уголовный закон Российской Федерации и на территории России у него нет соперников. Возникает несколько исключений из этого правила: когда в нейтральном море может действовать и международный закон, и закон России (исключительная экономическая зона, континентальный шельф) и когда уголовный закон РФ несовершенен и вступает в противоречие с международным правом, в том числе уголовным. В этих случаях существует конкуренция международного и российского уголовного законодательства. Но и эта конкуренция никакого отношения к квалификации не имеет, поскольку речь идет только об этапах правоприменения, предшествующих даже этапу установления фактических обстоятельств дела.

Указанное выше общее правило квалификации вовсе не конкретизирует последний этап квалификации, не позволяет точно и однозначно определиться с квалификацией. И не случайно в развитие теории квалификации предложено использовать алгоритм квалификации, специфическую схему опознания образов, ввести ее в память машины и всю черновую работу передать компьютеру.[676] Создание алгоритмов в праве – достаточно старый прием. Еще в 1916 г. Н. Д. Оранжиреев создал математическую модель преступления и наказания в их сопоставительном варианте.[677] Нас интересует на данный момент модель только преступления. Прежде всего автор создает общую модель математических эквивалентов преступления и коэффициентов участия в нем; при этом он ранжирует виды преступления от наиболее тяжких (убийство) до наименее тяжких, придает им математический эквивалент L (от 1200 и ниже), выделяет коэффициенты участия для мужчин S (1) и женщин S (0,95), дифференцирует коэффициенты соучастия и укрывательства Y от главных соучастников до укрывателей, постепенно уменьшая его (от 1 до 0,7).[678] Далее он определил меру вменяемого преступления: коэффициент сознания ?_n (при сознании до суда – 0,8; при сознании до объявления приговора – 0,9; при запирательстве – 1); коэффициент рецидива (?_n (при первом преступлении – 1; при втором – 1,5; рецидиве или хулиганстве – 2,5); коэффициент природы преступления ?_n (ослабленное – 0,8; обычное – 1; особо зверское или отвратительное – 2); коэффициент уличенности ?_n (при захвате с поличным – 1; на достоверных косвенных уликах – 0,95), представляя, в конечном счете, формулу меры вменяемого преступления – N = ?_n. ?_n. ?_n. ?_n. n = R n. Далее по этой же схеме он выделяет коэффициент личности подсудимого (коэффициент возраста, коэффициент наследственности, коэффициент дегенерации, коэффициент развития); коэффициенты индивидуальной обстановки преступления (коэффициент сознательности действий и коэффициент преднамеренности), коэффициент обстановки преступления (коэффициент степени случайности и коэффициент соотношения с предметом), коэффициенты причин, поводов и целей преступления; коэффициент вины пострадавшего.[679]

Сегодняшний исследователь может упрекнуть автора в несовершенстве позиции, однако мы должны помнить, что работа написана 90 лет тому назад, автор писал ее для сопоставления с наказанием, работа написана инженером, а не юристом. И, тем не менее, сама идея проста, доходчива и понятна. Однако именно юристами она была подвергнута критике изначально. Так, И. Аносов резко критикует Н. Д. Оранжиреева, аргументируя это тем, что в свое время провалилась идея формальной системы доказательств, что невозможно формализовать отдельные элементы или признаки, что Томсен более десяти лет собирал отдельные мотивы преступлений и, в конце концов, должен был признать невозможность исчерпывающего их перечня и что не дело юридически неграмотным лицам вторгаться в дела специалистов.[680] Не будем вторгаться в уголовно-процессуальную проблему формальной системы доказательств. Относительно невозможности четкого деления тех или иных понятий не готовы согласиться с критикой Н. Д. Оранжиреева, поскольку точно знаем, что многие уголовно-правовые категории можно жестко делить на элементы, мало того, классифицировать (обнаружили труп со стреляной раной головы без опыления раны пороховыми газами, что исключает самострел – лишение жизни как действие – выстрел, как последствие – лишение жизни при безразличном способе убийства; мало того, все убийства бывают только оконченными или неоконченными; неоконченные убийства бывают только в виде приготовления, покушения или добровольного отказа и т. д., как видим, ничего сложного и невозможного в делении понятия нет). Не знаем, чем занимался Томсен 10 лет, но если бы он жестко классифицировал мотивы, объединяя синонимичные, избегая неверных мотивов, жестко отличая мотивы от интересов, потребностей и целей, жестко разграничивая первичные и вторичные мотивационные сферы, то пришел бы максимум к десяти-двадцати мотивам, имеющим чисто криминальное значение (корысть, месть, ревность, хулиганские побуждения, сострадание, эгоцентризм – стремление к превосходству, чувство товарищества, ущемленность самосознания, самозащита и немногие другие). И даже эти немногочисленные мотивы мы можем классифицировать по различным основаниям. Например, в зависимости от возможного влияния окружающих на только личностные виновного (эгоцентризм, хулиганские побуждения, ущемленность самосознания и др.), связанные с реальным или надуманным влиянием жертвы (месть, ревность, сострадание, самозащита и др.) и связанные с иными окружающими виновного лицами (чувство товарищества и др.) или в зависимости от криминальной значимости мотивов на отягчающие или смягчающие и т. д., т. е. мы можем выделить укрупненные классы мотивов с достаточно точной их значимостью. Что же касается последнего замечания И. Аносова, то здесь прослеживается определенная его беспомощность: если специалисты не занимаются острейшими проблемами права, то кто-то должен их подтолкнуть в этом направлении; и в этом плане вклад Н. Д. Оранжиреева бесценен. Мало того, право – это не собственность специалистов, потому что оно касается всего общества; именно общество страдает от недостатков права и должно стремиться к их ликвидации. И очень хорошо, что в России уже начала XX в. появились представители общества – неспециалисты в области права, не готовые безмолвно подставлять шею под негодное право и закон, в частности, но зато готовые всемерно содействовать ликвидации недостатков. Сам же И. Аносов пишет: «Получается, таким образом, точная, беспристрастная и единообразная мера; суд становится свободен от упреков в колебании и непостоянстве; вместе с тем отправление судебной функции отделяется от схоластических приемов, которыми оно пользуется поныне, и становится на уровень достигнутого веком прогресса. Все это заманчиво».[681] Если бы не разрушение традиций свободного и не ограниченного ничем убеждения суда, который, правда, иногда калечит жизни людей своими необоснованными решениями, но это не страшно. Лес рубят…

Только через 60 лет наука уголовного права России вернулась к вопросам формализации положений уголовного права. Изначально все специалисты, положительно относящиеся к формализации уголовного права, разделились на две группы: одни из них (Д. О. Хан-Магомедов, А. С. Шляпочников, Л. Савюк[682] и др.) в основном исходили из формализации назначения наказания и занимались общественной опасностью преступлений лишь постольку, поскольку именно с нею было связано назначение наказания; другие пытались разрабатывать алгоритм оценки преступления применительно к квалификации преступлений (В. Н. Кудрявцев, Е. В. Благов и др.).[683] При этом вторые либо говорят просто о структуре состава преступления как алгоритме (Е. В. Благов), либо дополняют свою первую позицию новым материалом, уже максимально приближенным к математической логике (В. Н. Кудрявцев).[684]

Наиболее полно применил алгоритм В. Л. Чубарев, который в балльной системе оценил и общественную опасность преступления, и назначение наказания, что позволило ему однозначно по одной схеме сопоставить преступление с наказанием. Для измерения общественной опасности преступления автор исследует 12 признаков личности и 15 признаков деяния, дополнительно дифференцируя каждый из них, расположив их в одной последовательности и создав в целом континуум из 201 признака.[685] Очень похоже на то, что на сегодня данная позиция наиболее полно и достаточно верно отражает общественную опасность преступления. Существует лишь два сомнения по этому предложению. Первое: автор в качестве модели общественной опасности преступления предлагает использовать треугольник, катеты которого образуют характеристики личности и характеристики деяния, а гипотенуза ограничивает площадь между данными значениями. Однако в острых вершинах треугольника будут сведены на нет либо характеристики личности, либо характеристики деяния, отсюда соотношение деяния и личности будет недостаточно полным. Если уж автор предложил эту схему, то проще было взять оси координат, на одной оси (абсцисс) расположив характеристики личности, а на второй (ординат) – характеристики деяния. Соответственно, объем общественной опасности будет определять прямоугольник, в котором не будут ущемлены ни значения характеристик личности, ни значения характеристик деяния. Второе: использование автором балльной системы, недостатком которой является ее условность (у каждого автора своя система оценки в баллах), что приведет к трудностям создания единой концепции.

В последнее время появились противники столь глубокой формализации квалификации, завязанной на математике. Так, по мнению И. В. Андреева, «любой алгоритм представляет набор некоторых правил, позволяющих решать любую из задач определенного типа… Применительно к квалификации преступлений правила могут быть сформулированы "в общем виде", а не строго математическом, ввиду большого разнообразия оцениваемых ситуаций».[686] Думается, автор не прав. Во-первых, большое разнообразие ситуаций надумано им, поскольку орган правоприменения имеет дело всегда с конкретным фактом действительности, который сразу по родовому объекту второго уровня выводит исследователя на довольно узкий круг элементов преступления. Во-вторых, что еще, если не математика, способно точно, ясно и недвусмысленно обобщить массы показателей? Отсюда и предлагаемый автором алгоритм[687] нас не удовлетворяет по нескольким причинам: 1) автор говорит о всей массе полученной информации, тогда как квалификация осуществляется постепенно от элемента к элементу, с установлением недостающих элементов и поиском их реального наличия или отсутствия; 2) в качестве третьей операции автор предлагает перевод элементов с естественного языка на язык уголовного закона, тогда как ничего переводить не нужно, поскольку такой перевод собственно и означает квалификацию; необходимо просто сопоставить реальные факты с уголовным законом, его элементами; возникающий при этом дисбаланс между естественным и правовым языком погашается толкованием; 3) в самом сложном вопросе квалификации – отождествлении деяния с диспозицией автор оказался совершенно беспомощным, ему не удалось применить алгоритм именно в этой части; 4) алгоритм оказался внутренне замкнутым (только на преступлении), тогда как необходим такой алгоритм, который бы позволил жестко и однозначно связать преступление с назначением наказания, т. е. носил бы всеобщий характер.

При создании алгоритма квалификации возникает несколько проблем. Одна из них заключается в определении того, алгоритм чего мы устанавливаем. Как известно, квалификация заключается в установлении тождества конкретного деяния модели преступления, отраженной в диспозиции нормы. Соответственно, мы создаем алгоритм модели вида преступления, отраженного в Особенной части. Вид преступления несет в себе частично элементы преступления вообще, отсюда необходимо вначале представить формализованную схему структуры преступления вообще, матрицу преступления. Из теории уголовного права данная схема отчетливо прослеживается. В этом также нам может помочь предложенное выше деление всех значимых элементов преступления на несколько групп. Но при создании матрицы преступления возникает одна проблема. По общему правилу квалификация представляет собой отождествление деяния с диспозицией закона. И в этом случае матрица преступления составляется довольно просто, путем группировки всех элементов, указанных в законе. Однако данное общее правило в определенных ситуациях начинают корректировать иные элементы, в законе не указанные (например, мнимая оборона), но оказывающие влияние на квалификацию преступления. Именно поэтому в матрицу преступления должны быть введены и элементы, не указанные в законе.

Объективные элементы преступления. 1. Деяние – действие или бездействие; действие как центральная фигура преступления подлежит оценке в какой-то абсолютной величине, все остальные элементы будут выражены в коэффициентах. Итак, оценку действия мы пока оставляем в стороне, оценку же бездействия принимаем за 0,8 (данный коэффициент при отсутствии существенного ранжирования, как и все нижеизложенные, взят «с потолка», но это особой важности не представляет, поскольку он будет одинаковым по всем видам преступлений с его отражением, будет показывать меньшую значимость содеянного и, соответственно, меньшую его общественную опасность). 2. Последствия – множественные (1), одинарные (0,5). 3. Размер физического вреда – смерть (1), тяжкий вред здоровью (1), средней тяжести вред здоровью (1), легкий вред здоровью (1), побои (1) (в данном случае все коэффициенты равны единице только потому, что указанные размеры ущерба создают самостоятельные нормы права, для каждой из которых он является единственно важным). 4. Размер имущественного ущерба как выражения последствия – особо крупный (1), крупный (0,8), значительный (0,6), незначительный (0,4). 5. Иной ущерб – существенный (1), значительный (0,6), незначительный (0,4). 6. Объективная связь между деянием и последствием – причинная (1), обусловливающе-опосредованная (0,6). 7. Способ совершения преступления – общеопасный (1), особо жестокий (0,9), ограниченно опасный (0,8). 8. Физическое насилие как способ действования – лишение жизни (1), путем причинения тяжкого вреда здоровью (0,9), путем причинения средней тяжести вреда здоровью (0,8), путем жестокого обращения, применения садистских методов или применения пытки (0,7), путем унижения человеческого достоинства или издевательства (0,6), путем причинения легкого вреда здоровью (0,5), без причинения вреда здоровью, путем вымогательства (0,4). 9. Психическое насилие как способ действования – угроза лишения жизни (1), угроза причинения тяжкого вреда здоровью (0,9), угроза причинения иного вреда здоровью (0,7), угроза иного физического вреда (0,4). 10. Угроза причинения иного вреда – связанного с иным насилием над личностью (0,9), связанного с причинением имущественного вреда (0,7). 11. Иные способы – путем поджога (1), с уничтожением или повреждением имущества (0,9), с проникновением в жилище, помещение или хранилище (0,8) (предпринятое Федеральным законом от 08.12.2003 г. деление данного элемента на более опасное – проникновение в жилище, и менее опасное – проникновение в помещение или хранилище – противоречит конституционному положению о равенстве всех форм собственности и потому не может быть признано обоснованным), путем обвинения лица в совершении тяжкого преступления (0,7), путем вымогательства, открытое (0,6), обещание (0,5), вхождение в доверительные отношения (0,4) (в законе выделен обман в качестве способа действия, однако с этим согласиться нельзя, поскольку обманом ничего нельзя добиться, обман свидетельствует лишь о ложности какого-то надлежащего способа: ложности обещания, ложности совета или вхождения в доверительные отношения и т. д.), тайное (0,3). 12. Орудия совершения преступления – с использованием оружия массового уничтожения (1), с использованием взрывчатых либо химических веществ или газов (0,9), с использованием оружия (0,8), с использованием иных предметов в качестве оружия (0,7), с использованием электротока (0,6), с использованием технических средств, предназначенных для негласного получения информации (0,5), с похищением документов (0,4). 13. Средства совершения преступления – с подкупом (1), с недекларированием или недостоверным декларированием (0,7), с использованием поддельных документов либо изъятием, сокрытием или уничтожением документов, удостоверяющих личность (0,6), с использованием самоходного транспортного плавающего либо механического средства или воздушного судна (0,5), с применением шантажа (0,4). 14. Место совершения преступления – зона экологического бедствия или зона чрезвычайной экологической ситуации (1), территория заповедника или заказника (0,9), места нереста или миграционные пути к ним (0,8), континентальный шельф или исключительная экономическая зона (0,7), открытое море или запретная зона (0,6); площади залегания полезных ископаемых (0,5); окружающая среда (0,4), зона отдыха (0,3), иное место (0,2). 15. Время совершения преступления – оставление воинской части или места службы бессрочно (1), свыше одного месяца (0,9), от 10 дней до месяца (0,8), от 2 до 10 дней (0,7). 16. Предмет – повод действования – оружие массового поражения (ст. 355 УК)[688] (1); огнестрельное оружие, комплектующие детали к нему, боеприпасы, взрывчатые вещества, взрывные устройства (ст. 223 УК), сильно действующие или ядовитые вещества (не наркотики) (ст. 234 УК) (0,9); опасные отходы, радиоактивные, бактериологические, химические вещества и отходы (ст. 247 УК) (0,8), товары и продукция, работа и услуги, не отвечающие требованиям безопасности жизни и здоровья потребителей (ст. 238 УК) (0,7), болезнь, членовредительство (ст. 339 УК) (0,6); деньги, ценные бумаги, иное имущество, услуги имущественного характера (ст. 174, 174¹, 184, 204, 290 УК), банковские билеты ЦБРФ, металлическая монета, государственные или иные ценные бумаги, иностранная валюта или ценные бумаги в иностранной валюте (ст. 186 УК); автомобиль или иное имущество (ст. 175 УК) (0,5); финансовая (материальная) поддержка или пожертвования (ст. 141¹ УК) (0,4), избирательные документы, документы референдума, подписи (подписные листы), избирательные бюллетени, бюллетени для голосования на референдуме (ст. 142 УК), неучтенные бюллетени, неверные сведения об избирателях, списки избирателей, бюллетени, подсчет голосов избирателей, итоги голосования и т. д. (ст. 142¹ УК) (0,3); контрафактная продукция (ч. 2 ст. 146 УК), пробирное клеймо (ст. 181 УК), кредитные либо расчетные карты или иные платежные документы, не являющиеся ценными бумагами (ст. 187 УК), материалы, предметы или зрелищные мероприятия порнографического содержания с участием несовершеннолетних (ст. 242¹ УК), ложные сведения или исправления, искажающие действительное содержание документа (ст. 292 УК), идентификационный номер, номер кузова, шасси, двигателя, транспортное средство с подделанными номерами (ст. 326 УК), официальный документ, государственные награды, штампы, печати, бланки (ст. 327 УК), марки акцизного сбора, специальные марки или знаки соответствия (ст. 327¹ УК), спиртные напитки, одурманивающие вещества (ст. 151 УК) (0,2).

Группа субъективных элементов преступления. 1. Вина – умысел (1), неосторожность (0,6). 2. Виды вины – прямой умысел (1): прямой определенный (1), альтернативный (0,9); косвенный умысел (0,8): косвенный определенный (0,8), неконкретизированный (0,7); легкомыслие (0,6): определенное (0,6), неопределенное (0,5); небрежность (0,4). 3. Две формы вины[689] (0,7). 4. Мотивы преступления: хулиганские побуждения (1), корыстные побуждения (0,9), мотив национальной, расовой или религиозной ненависти или вражды (0,8), кровная месть (0,7), иные низменные побуждения, иная личная заинтересованность (0,2). 5. Цели преступления – промежуточные (1), конечные (0,9). 6. Промежуточные цели – в целях временного позаимствования (без цели хищения) (0,2), 7. Цели конечные: с целью свержения или насильственного изменения конституционного строя (1), с целью совершить или облегчить совершение иного преступления (0,9), с целью скрыть другое преступление (0,8), в целях подрыва экономической безопасности и обороноспособности РФ, в целях понуждения государства, общества, организации, гражданина отказаться от совершения определенных действий или к совершению определенных действий, в целях воспрепятствования правосудию, объективному расследованию дела или законной деятельности определенных лиц, в целях искусственного создания или исключения доказательств (0,7), в целях трансплантации органов или тканей (0,6), в целях эксплуатации (0,5), в целях завладения чужим имуществом (получения кредита, освобождения от налогов, иной имущественной выгоды) (0,4), в целях сбыта (0,3), с целью повлиять на решение избирательной комиссии, с целью прикрыть запрещенную деятельность, с целью придать правомерный вид полученной собственности, в целях оказать влияние на результаты спортивных соревнований или зрелищных конкурсов (0,2), в целях распространения или рекламирования, иные ненадлежащие цели (0,1). 8. Степень деформации психики – сильное душевное волнение (аффект) (1), кумулятивный аффект (0,9), психотравмирующая ситуация (0,8), состояние психического расстройства (0,7).

Как видим, анализ законодательства подтверждает вышеизложенное положение о не очень широком круге мотивов, гораздо шире представлены в законе цели. Правда, применительно к мотивам и целям существует показатель «иные», однако и этот показатель при его дальнейшей конкретизации не придаст ни мотивам, ни целям необъятного характера.

Группа элементов, связанных с характеристикой жертвенной, потерпевшей стороны. 1. Объект преступления[690] – общий (1), родовой 1 уровня (0,9), родовой второго уровня (0,8), видовой (0,7), непосредственный (0,6). 2. Родовой объект первого уровня – А) отношения мира и безопасности человечества (1), Б) отношения личности (0,9), В) отношения экономики (0,8), Г) отношения общественной безопасности и общественного порядка (0,7), Д) отношения государственной власти (0,6), Е) отношения военной службы (0,5). 3. Родовой объект второго уровня (А) – отношения мира и безопасности человечества (1). 4. Родовой объект второго уровня (Б) – отношения жизни и здоровья (1), отношения свободы, чести и достоинства личности (0,9), отношения половой неприкосновенности и половой свободы личности (0,8), отношения конституционных прав и свобод человека и гражданина (0,7), отношения семьи и несовершеннолетних (0,6). 5. Родовой объект второго уровня (В) – отношения собственности (1), отношения экономической деятельности (0,9), отношения интересов службы в коммерческих и иных организациях (0,8). 6. Родовой объект второго уровня (Г) – отношения общественной безопасности (1), отношения здоровья населения и общественной нравственности (0,9), отношения экологии (0,8), отношения безопасности движения и эксплуатации транспорта (0,7), отношения компьютерной информации (0,6). 7. Родовой объект второго уровня (Д) – отношения основ конституционного строя и безопасности государства (1), отношения государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления (0,9), отношения правосудия (0,8), отношения порядка управления (0,7). 8. Родовой объект второго уровня (Е) – отношения военной службы (1).

Приводить видовые и непосредственные объекты бессмысленно, поскольку пришлось бы привести все основные и факультативные объекты по всем видам преступлений, отраженным в уголовном законе, тем более что они, как правило, в законе не определены. Главная забота исследователя заключается в установлении родовых объектов первого и второго уровней, чтобы на их основе определиться с границами поиска видовых и непосредственных объектов.

Предметы преступления как вещи материального мира, по поводу которых существуют указанные общественные отношения, гораздо чаще, хотя и не всегда, предусмотрены в уголовном законе. Именно поэтому их установление представляет известную сложность в тех случаях, когда они законом не выделены.

Предмет преступления отражен во многих статьях уголовного кодекса. 1. Наименование потерпевшей стороны (физические лица) – потерпевший, человек, гражданин, военнопленный (1), близкие потерпевшего (0,9), нетрудоспособный родитель, больной (0,8), женщина, имеющая детей определенного возраста (0,7), государственный или общественный деятель, представитель власти; судья, присяжный заседатель, прокурор, следователь, дознаватель, защитник, эксперт, специалист, судебный пристав, судебный исполнитель, сотрудник места лишения свободы или содержания под стражей, их близкие; заведомо невиновный; подозреваемый, обвиняемый, потерпевший, свидетель; член избирательной комиссии, комиссии референдума, военнослужащий, начальник; представитель иностранного государства или сотрудник международной организации (0,6), автор или другой правообладатель, собственник или другой владелец имущества (0,5), журналисты (0,4), избиратель, участник референдума (0,3), осужденный, другие лица (0,2). 2. Наименование потерпевшей стороны (юридические лица и объединения) – государство, организация (1), избирательная комиссия, комиссия референдума (0,9), государственная автоматизированная система Российской Федерации «Выбор» (0,8), религиозные организации (0,7), гражданское население (0,6). 3. Иное наименование предмета потерпевшей стороны – Государственный герб или Государственный флаг РФ; предметы или документы, имеющие особую историческую, научную, художественную или культурную ценность, либо предоставляющие права или освобождающие от обязанностей; штампы, печати; сведения, составляющие государственную тайну; конституционный строй, территориальная целостность; Государственная граница и пограничные знаки; государственные награды; пол, раса, национальность, язык, происхождение, религия; приговор, решение суда или иной судебный акт; боевое дежурство (1), автомобиль или иное транспортное средство, пути сообщения, средства сигнализации или связи, транспортное оборудование, магистральные трубопроводы, маршруты, места посадки, воздушные ворота, высота полета, компьютерная информация, иная информация; идентификационный номер, номер кузова, шасси, двигателя, государственный регистрационный знак (0,9), индивидуальный предприниматель или юридическое лицо (0,8), драгоценные металлы или драгоценные камни, иностранная валюта (0,7), источники жизнеобеспечения, взрывоопасные объекты или цеха, здания или иные сооружения, места захоронения, надмогильные сооружения, окружающая среда (0,6), налоги или сборы, бюджетные средства, средства государственных внебюджетных фондов (0,5), ядерные материалы, радиоактивные вещества или источники радиоактивного излучения, оружие, боеприпасы, взрывчатые вещества, предметы военной техники (0,4), наркотические средства или психотропные вещества (0,3), имущество, животные, растительный мир, рыбные запасы, лесное или сельское хозяйство, природные свойства воздуха, популяции организмов (0,2). 4. Количественная характеристика потерпевшей стороны – два и более лица (1), массовая гибель животных (0,9). 5. Профессиональная и служебная характеристика потерпевшей стороны – осуществление лицом служебной деятельности или выполнение общественного долга (1). 6. Психофизическое состояние потерпевшей стороны – беременность женщины (1), беспомощное состояние потерпевшего (0,9), отсутствие волеизъявления потерпевшего (0,8). 7. Провоцирующая роль жертвы – систематическое противоправное или аморальное поведение потерпевшего (1), противоправные или аморальные действия потерпевшего (0,9). 8. Зависимое состояние жертвы – похищенное или захваченное в качестве заложника (1), материальная зависимость (0,9), иная зависимость (0,5). 9. Возрастные особенности личности жертвы – малолетство (ребенок, дети) (1), несовершеннолетие (0,9), старость (0,8).

Группа элементов, связанных с характеристикой личности виновного. 1. Должностные или служебные особенности личности виновного – служебное (должностное или иное служебное) положение (1), лицо, занимающее государственную должность РФ, государственную должность субъекта РФ или глава местного самоуправления (0,9), должностное лицо, а равно служащий (руководитель учреждения, организации, предприятия; военный начальник, командир; судья, прокурор, следователь, дознаватель, лицо, участвующее в деле, или его представитель, защитник, свидетель, потерпевший, эксперт, специалист, переводчик; налоговый агент; спортивный судья, тренер, руководитель команды, организатор профессиональных спортивных соревнований, организаторы и члены жюри зрелищных коммерческих конкурсов; частный нотариус или частный аудитор; руководитель или служащий частной охранной или детективной службы) (0,8); служащий или работник, ознакомленный с (имеющий допуск к) государственной, коммерческой, налоговой или банковской тайной(е) (0,7), кандидат, его уполномоченный представитель и уполномоченный представитель по финансовым вопросам, уполномоченный представитель по финансовым вопросам избирательного объединения, избирательного блока, уполномоченный представитель по финансовым вопросам инициативной группы по проведению референдума, иная группа участников референдума; член избирательной комиссии или комиссии референдума, уполномоченный представитель избирательного объединения, блока, группы избирателей и т. д. (0,6); лицо, наделенное правом осуществлять внешнеэкономическую деятельность (0,5), лицо, ответственное за техническое состояние транспортного средства (0,4), 2. Особенности социально-производственных характеристик личности виновного – наемник (1), не имеющий высшего медицинского образования (0,9), лицо, имеющее возможность и обязанное оказывать помощь, иметь заботу или воспитывать; лицо, осуществляющее охрану; лицо, поставившее в опасное для жизни и здоровья состояние, военнослужащий; лицо, входящее в состав пограничного наряда или исполняющее иные обязанности пограничной службы; лицо, входящее в состав караула; лицо, входящее в состав войскового наряда по охране общественного порядка и обеспечению общественной безопасности; лицо, входящее в состав суточного наряда части или в состав патрульного наряда; лицо из состава команды корабля (0,8), пассажир, пешеход; лицо, на котором лежала обязанность по соблюдению правил; лицо, управляющее механическим транспортным средством (0,7), педагог или иной работник образовательного, воспитательного, лечебного или иного учреждения, обязанный осуществлять надзор за несовершеннолетним (0,6), спортсмен или другой участник спортивных соревнований (0,5), индивидуальный предприниматель (0,4), собственник (0,3), лицо, не имеющее лицензии (0,4), лицо, отбывающее наказание или находящееся в предварительном заключении; лицо, которому разрешен выезд за пределы места лишения свободы либо предоставлена отсрочка исполнения приговора суда или отбывания наказания (0,2). 3. Особенности семейных характеристик личности виновного – мать (1), родитель (0,9), совершеннолетние трудоспособные дети (0,6). 4. Особенности возрастных характеристик личности виновного – лицо, достигшее 18 (1), 16 (0,7), 14 (0,5) лет.

Группа элементов, характеризующих множественность преступлений. 1. Множественность преступлений без предыдущей судимости – повторность-промысел (0,3), повторность-систематичность (0,2), повторность-неоднократность (0,1); совокупность преступлений (1). 2. Множественность с предыдущей пенитенциарной судимостью – рецидив особо опасный (0,4), рецидив опасный (0,3), рецидив простой (0,2); пенитенциарная совокупность судимостей (1). 3. Множественность с предыдущей постпенитенциарной судимостью – рецидив особо опасный (0,4), рецидив опасный (0,3), рецидив простой (0,2); постпенитенциарная совокупность судимостей (1).

Группа элементов, связанных с обстоятельствами, исключающими преступность поведения. 1. Связанные с необходимой обороной – превышение пределов необходимой обороны (0,5), правомерная необходимая оборона (0,1). 2. Связанные с задержанием виновного – превышение мер, необходимых для задержания виновного (0,9), правомерные меры задержания (0,1). 3. Связанные с мнимой обороной – мнимая оборона как умышленное преступление (1), мнимая оборона как неосторожное преступление (0,6), мнимая оборона, приближенная к превышению пределов необходимой обороны (0,3), мнимая оборона, приближенная к необходимой обороне (0,1).

Группа элементов, характеризующих степень завершенности преступления. 1. Общая характеристика степеней завершенности преступления – оконченное преступление (1), неоконченное преступление (0,4). 2. Оконченное преступление – с материальной диспозицией (1), с формальной диспозицией (0,7), с усеченной диспозицией (0,5). 3. Неоконченное преступление – покушение (0,7), приготовление (0,5), добровольный отказ (0,1).

Группа элементов, характеризующих соучастие. 1. Элементарное соучастие – исполнитель (1), организатор (0,9), подстрекатель (0,7), пособник (0,6). 2. Групповое соучастие – преступное сообщество (1), организованная группа (0,9), группа лиц по предварительному сговору (0,8), группа лиц без предварительного сговора (0,7).

Конкретизируя законом установленные группы элементов, мы фактически создали матрицу для сопоставления реально содеянного, которая должна упростить отождествление, мало того, относительно ранжированную матрицу. В этой матрице отсутствуют собственно действия, предусмотренные законом, которые сгруппировать весьма сложно, и видовые и непосредственные объекты, специфика которых не отражена в законе. Соотносимость первых (действий) устанавливается на основе установленного тождества родового объекта второго уровня, которое, кстати, должно вывести нас на видовой и непосредственный объекты, установленные, как правило, теорией уголовного права. Однако все это относится к задачам квалификации единичного преступления.