2.1. Понятие репродуктивных прав в юридической науке

Как было сказано выше, жизнь, прежде всего, понимается как эмбриогенез. Жизнь «захватывает» окружающее пространство, развивается, осуществляет собственную экспансию. Жизнь человечества в целом можно охарактеризовать как эволюционное движение. С точки зрения философии, по-видимому, это достаточно спорное утверждение, с которым отчасти следует согласиться. Куда и зачем движется все человечество? Каковы последствия такого движения? На эти вопросы вряд ли можно ответить однозначно. Сама история подтверждает, что в некоторых вопросах человек, живущий тысячелетия назад, обладал ничуть не меньшими познаниями. Более того, объем познания не изменился, но изменилось содержание познания. Это подтверждает основные выводы о том, что древний человек был отнюдь не глупее современного, отягощенного работой в виртуальном мире. Логически ошибочно мерить прогресс наличием компьютеров, ядерного оружия, объемом потребляемых благ. Все так же центральным вопросом остается сократовский – познай самого себя.

Однако жизнь отвоевывает свое поле путем размножения – количество перерастает в качество. «Вначале жизнь воспроизводилась, видимо, лишь для самозащиты. Но это оказалось прелюдией к ее захватам»[209], – указывает П. Т. де Шарден. Если посмотреть на историю человечества, то можно оценить ее как историю проб и ошибок. Несмотря на всемирные катаклизмы, мировые войны, человечество выживает и пытается усовершенствоваться. Захват продолжается. Л. Гумилев выработал теорию пассионарности народов, обозначив скачки эволюции. Основой его идеей стало наличие общей энергии, присущей определенному народу, которая накапливается, а в последующем выплескивается в виде прорывов: образование государства, завоевательные кампании и т. д. Все это говорит о том, что нельзя жизнь конкретного человека рассматривать только как отвлеченное понятие, а точнее, самодостаточное. К. Ясперс писал: «Людям свойственна тенденция представлять себе определенный тип идеального бытия – “самозамкнутого”, “самодостаточного”, “самоудовлетворенного”, не нуждающегося в получении чего бы то ни было извне, поскольку обладающего неисчерпаемой способностью к самозаполнению. Но стоит нам “примерить” это бытие к самим себе, как нам сразу же будет преподан жестокий урок тотальной зависимости… Жизнь – это осуществление возможностей, достигаемое благодаря процессам творчества и адаптации, благодаря борьбе и смирению, благодаря компромиссам и повторным усилиям, направленным на интеграцию»[210]. Человеку необходимо не только самоидентифицироваться, но и пойти дальше, идентифицировать себя как форму бытия жизни. Как писал знаменитый психолог Александр Лоуэн, «естественная смерть – атрибут индивидуальности; жизнь сама по себе, насколько известно, бесконечна»[211]. Индивидуальность – это пробный шаг человечества в целом. Он может быть удачным, иногда нет. Общая память формирует мироинтеллект (не путать с миропорядком). Подчинение такому мироинтеллекту открывает новые возможности перед человечеством, а значит, и перед каждым индивидуумом. «Человечество, взятое в целом, становится мощной геологической силой. И перед ним, перед его мыслью и трудом становится вопрос о перестройке биосферы в интересах свободно мыслящего человечества как единого целого»[212], – писал В. И. Вернадский. Сама биология показывает, что любой человек есть элемент множества. При эякуляции в сперме здорового мужчины находятся сотни тысяч сперматозоидов, однако своей конечной цели – оплодотворения яйцеклетки – достигнет один. Можно привести в этом аспекте еще одно высказывание П. Т. де Шардена: «Более глубоким фактором борьбы за существование является битва шансов, а не ряд одиночных боев. Размножаясь в бесчисленности, жизнь делает себя неуязвимой для наносимых ей ударов. Она увеличивает свои шансы выжить. И одновременно она умножает свои шансы на продвижение вперед»[213]. Вышеизложенное позволяет сделать основополагающий вывод, что размножение есть форма реализации жизни. Тем самым уже существующие жизни – биологических отца и матери – находят свое продолжение в потомстве. Философы скажут, что человек в своих детях ищет бессмертие. Юриспруденция возьмет на вооружение то, что репродуктивные права имеют определенный конституционный аспект, проявляющийся в содержании конституционного субъективного права – права на жизнь. Медицинские данные косвенно подтверждают такой вывод. Именно эмбриональные стволовые клетки (ЭСК) являются, по образному выражению профессора В. С.  Репина, «бессмертным колодцем жизни – неиссякаемым источником любых специализированных клеток человека (нейронов, мышц, скелета, хряща и т. д.)»[214]. Изучение человеческих клеток обосновывает научным опытом, что ребенок действительно выступает не только как самостоятельная личность, но и как элемент биологической жизни родителей.

Конституционный аспект репродуктивных прав – один из самых проблематичных вопросов: присутствует он или нет? Если давать на него утвердительный ответ, то тем самым репродуктивные права переходят в иную плоскость ценностей. Тогда они, по мнению некоторых ученых-юристов, не должны зависеть от произвола законодателя, нуждаются в специальном механизме регулирования и реализации. Репродуктивные права получают конституционную защиту. К ним тогда можно апеллировать в своих требованиях, обращенных к законодателю. Репродуктивные права приобретут свойство первичности. На государство будет возложена обязанность осуществления их юридического обеспечения. Любой иной нормативный акт, затрагивающий тот или иной аспект репродуктивной деятельности, может быть оценен с точки зрения Конституции, стать предметом обжалования в порядке конституционного судопроизводства. Конституционный аспект репродуктивных прав приобретает и иное значение: возможность оценки нормативных национальных актов с точки зрения соответствия правам человека. Это уже говорит о международном признании репродуктивных прав и их защите с помощью международно-правовых механизмов. Проводя сравнительный анализ прав человека и правомочий по воспроизводству самого себя, следует признать, что подобный подход будет иметь прямым следствием оценки деятельности государства со стороны мирового сообщества. Одновременно выработка межгосударственного стандарта станет правилом, которому должны будут следовать национальные системы. Кроме того, признание за репродуктивными правами свойств прав человека неизбежно приведет к их характеристике как jus cogens. Следовательно, вне зависимости от того, признают государства специальные конвенционные правила или нет, они будут принуждаться к соблюдению прав человека в аспекте репродуктивных возможностей, которые приобретут характер общечеловеческих стандартов. Приобретение такого характера имеет значимые последствия. Специалистами в области международного права обозначаются их следующие функции:

«1) определение перечня прав и свобод, относящихся к категории основных и обязательных для всех государств – участников пактов и других конвенций;

2) формулирование главных черт содержания каждого из этих прав (каждой из этих свобод), которые должны получить воплощение в соответствующих конституционных и иных нормативных положениях;

3) установление обязательств государств по признанию и обеспечению провозглашенных прав и введение на международном уровне самых необходимых гарантий, обусловливающих их реальность;

4) фиксирование условий пользования правами и свободами, сопряженных с законными ограничениями и даже запретами»[215].

Соответственно включение репродуктивных прав в перечень общечеловеческих стандартов прав и свобод повлечет за собой подчинение выполнению указанных функций. На национальном уровне появятся движения, которые будут требовать конституционного и законодательного закрепления репродуктивных прав. При этом апеллирование будет к выполнению непосредственной обязанности государства по обеспечению основных прав и свобод. Продолжением выступит законодательное установление порядка реализации таких прав, позитивных и негативных обязательств государства по обеспечению реализации прав, ответственности за их нарушение. Граждане получат возможность подавать жалобы в контрольные органы с целью принудить государство выполнить взятые на себя обязательства. Благодаря этому появится возможность давления на государство в целях подчинения его единому стандарту.

При отрицательном ответе и непризнании за репродуктивными правами конституционного аспекта свойства, вытекающие из факта закрепления в Конституции, не будут за ними присутствовать. Тем самым сторонники либерального подхода к регулированию репродуктивных прав лишатся своего очень значимого аргумента – апеллирования к учредительному акту государства – его Конституции. Тем более что регулирование именно репродуктивных прав – это один аспект заявленной проблемы. Ее обратная сторона – регулирование проявлений сексуальности человека, вокруг которой сломано немало копий. Одновременно отрицание признания свойств прав человека лишит возможности обращаться к международно-правовым документам. Нельзя будет требовать у мирового сообщества и международных организаций давления на государство с целью соблюдения основополагающих принципов закрепления статуса личности.

Интересен такой аспект правовой связи репродуктивных возможностей с основными правами и свободами, закрепляемыми в нормативных актах, как признание способности к воспроизводству юридическим признаком права на вступление в брак. В совместном заключении нескольких членов Европейской Комиссии по делу Рис против Соединенного Королевства было отмечено: «Договаривающемуся Государству должно быть разрешено исключить из сферы брака лиц, сексуальная принадлежность которых сама по себе предполагает физическую неспособность к воспроизводству либо абсолютную (в случае транссексуала), либо в связи с половой принадлежностью другого супруга (в случае индивидов одного пола). Такие ситуации, правовое признание которых может представляться национальному законодательному органу искажающим сущность брака и его социальную задачу…оправдывают возможность государства отказывать в осуществлении права вступать в брак»[216]. Однако спустя 14 лет в 1990 г. по делу Косси против Соединенного Королевства в решении уже была сделана оговорка, что мужчины и женщины, не способные иметь детей, пользуются правом вступать в брак так же, как и все другие. Приведенные примеры показывают, насколько осторожно следует пользоваться юридическими определениями при характеристике репродуктивных возможностей. Указание на способность иметь детей, которое было сделано применительно к однополым бракам в 1976 г., могло иметь место и при характеристике традиционных браков. В этом случае цель первоначального указания приобретала совсем иное значение. Последствием могла быть дискриминация многих граждан. Имело опасность и вторжение в частную жизнь, так как способность к размножению, по-видимому, нуждалась бы тогда в документальном подтверждении.

Присутствует и полное непонимание значения поиска конституционного аспекта репродуктивных прав и их реликтовой природы в международном праве. Иногда заявляется, что в репродуктивных правах реализуется целый комплекс основных прав человека. Следом идет бессистемное перечисление якобы репродуктивных прав, вытекающих из конституционных и международно-правовых норм: право на жизнь – это право на ее продолжение; право на охрану здоровья – право на охрану репродуктивного здоровья; право на неприкосновенность частной жизни – свобода репродуктивного поведения; право на образование – право на просвещение в области репродуктивной деятельности; право на половое воспитание и т. д. Такому недопустимому смешению четкую характеристику дал профессор А. Бланкенагель – «пулеметная очередь». Как им правильно отмечается, разные права защищают разные виды действий человека, «вопрос, о каком из основных прав идет речь в данном деле, означает выбор того или иного комплекса условий ограничения индивидуальности свобод…». Следует быть осторожным в параллельном применении конкурирующих норм[217].

Содержание конституционного права имеет свои специальные границы осуществления. К каждому праву Конституция относится как к определенной категории. Причем каждое право может быть ограничено, исходя из его места в иерархии ценностей. Так, например, относительно права на судебную защиту Конституционный Суд Российской Федерации высказался как об абсолютном праве, не подлежащем какому-либо ограничению[218]. Часть 2 ст. 20 Конституции РФ (закрепляющей право на жизнь) устанавливает дополнительные гарантии, которые относятся сугубо к содержанию права на жизнь: «Смертная казнь впредь до ее отмены может устанавливаться федеральным законом в качестве исключительной меры наказания за особо тяжкие преступления против жизни при предоставлении обвиняемому права на рассмотрение его дела судом с участием присяжных заседателей». Часть 2 ст. 23 Конституции РФ, фиксируя право каждого на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, дополнительно устанавливает: ограничение этого права допускается только на основании судебного решения. Соответственно, рассматривая репродуктивные права через призму неприкосновенности частной жизни, нельзя обязательность судебного санкционирования распространять на все проявления частной жизни, находящиеся под защитой государства. Требование Конституции имеет отношение только к праву на тайну почтовой связи. Статья 43 – Каждый имеет право на образование – не означает право на получение полового воспитания. Последующие пункты расшифровывают предназначение данного права: гарантируются общедоступность и бесплатность дошкольного, основного общего и среднего профессионального образования в государственных или муниципальных образовательных учреждениях и на предприятиях; основное общее образование обязательно и т. д. Нигде в ст. 43 не говорится о гарантированности полового воспитания и обязательности получения знаний в области репродуктивного поведения. При этом нормы Конституции, закрепляющие субъективные права, могут конкурировать друг с другом. Яркий пример содержится в юридической дискуссии вокруг практики искусственного прерывания беременности. Сторонники легализации абортов основываются на неприкосновенности частной жизни женщины, а противники – на праве на жизнь неродившегося человека. Все это подчеркивает важность точного определения конституционного аспекта репродуктивных прав (если таковой имеется), что предопределяет первоначальное уяснение их понятия. Эти общие принципы применимы и к международному праву. Принимая Всеобщую декларацию прав человека, Международные пакты в ее развитие, мировое сообщество не преследовало цели в хаотичном порядке закрепить набор полномочий, который не нес бы в себе юридической нагрузки, а лишь содержал бы идеологический момент.

Что же представляет собой категория «репродуктивные права», за которой многие юристы постсоветского пространства не признают наличия каких-либо юридических свойств? Следует ли подходить к ней вульгарно, понимая лишь право на биологическое размножение? Либо следует вкладывать несколько иное понимание? Чтобы ответить на эти вопросы, следует рассмотреть понимание репродуктивных прав в теории и юридической практике.

Советская юридическая наука отрицала данную категорию, не признавая за ней качества субъективного права. Хотя тема – «Право и рождаемость» – неоднократно поднималась в юридической печати. Еще в 1977 г. Р. Каллистратова отмечала: «Семейные отношения, как и всякие другие, испытывают воздействие со стороны целого комплекса социальных явлений: экономики, политики, идеологии. Кроме того, стимулировать рождаемость могут нормы самых различных отраслей права. Поэтому настало, видимо, время найти приемлемую организационную форму сотрудничества юристов различных профилей, экономистов, демографов для комплексной разработки конкретных предложений о решении проблемы динамики народонаселения. Сейчас юристы оказались “в хвосте” всех тех, кого по-государственному интересует этот вопрос»[219]. Следует согласиться с автором в том, что, как и 30 лет назад, сейчас очень мало юристов, занимающихся данной проблемой. В 80-е годы в юридической печати появляются пробные публикации об искусственном оплодотворении[220]. При этом сфера интимных отношений остается за кадром советского правового регулирования и обсуждения в научных изданиях. Любое слово с прилагательным «репродуктивная» для советского времени находится вне права. Интимные отношения как бы не существуют. Причем сам термин «интимный» не ассоциируется с проявлением сексуальности. В монографии того времени отмечается: «Правовое регулирование брачных отношений приобретает особую важность, поскольку речь идет об интимнейшей сфере человеческой жизни. Разумеется, не все взаимоотношения супругов могут стать предметом правового регулирования. Многие из них регулируются нормами коммунистической нравственности и поддерживаются глубоко вошедшими в быт советских людей понятиями общественного долга, справедливости, добра и зла. Это такие отношения, как любовь, взаимное понимание и доверие, взаимное уважение, моральная поддержка и т. п.»[221]. По-видимому, сексуальные отношения и подпадали под регулирование норм коммунистической нравственности, хотя автором прямо и не указываются, но охватываются, наверно, «и т. п.». Такого указания в те времена и быть не могло.

Данные вопросы активно поднимаются и в 90-е годы прошлого столетия М. Н. Малеиной[222]. Однако в своих работах М. Н. Малеина не использует термин «репродуктивные права», через который рассматриваются такие права, как искусственное прерывание беременности, искусственное оплодотворение, медицинская помощь при бесплодии и др. Это означает, что репродуктивные права как самостоятельные правомочия не признаются, поскольку речь идет не о субъективном праве, а о методах государственного воздействия на одну из сфер человеческой деятельности. Соответственно государство оставляет за собой возможность создавать определенный правовой режим с помощью запретов, стимулов, ограничений. О репродуктивных правах говорили социологи, политологи, демографы, но не юристы. Таковой ситуация остается и в настоящий момент. Косвенным подтверждением может служить тот факт, что 30 июня 2000 г. среди участников Круглого стола «Репродуктивные права в России: пределы законодательного регулирования» (г. Москва) юристов были единицы.

Одной из немногих юристов-ученых, озвучивших и озвучивающих проблемы закрепления репродуктивных прав, стала О. А. Хазова. Под ними она понимает «права граждан самостоятельно и свободно от какого бы то ни было принуждения решать вопросы деторождения, иметь доступ к необходимой для этого информации и медицинской помощи»[223]. Определение репродуктивных прав основывается на их понимании, закрепленном в Платформе действий, принятой в Пекине в 1995 г.[224] В Пекинской Платформе действий расшифровываются такие понятия, как репродуктивное здоровье и репродуктивные права. Причем последние вытекают из первого. Так, «репродуктивное здоровье – это состояние полного физического, умственного и социального благополучия, а не просто отсутствие болезней или недугов во всех вопросах, касающихся репродуктивной системы и ее функций и процессов». Причем репродуктивное здоровье подразумевает, что у людей есть возможность иметь доставляющую удовлетворение и безопасную половую жизнь и что у них есть возможность воспроизводить себя, и что они вольны принимать решение о том, делать ли это, когда делать и как часто. Иными словами, репродуктивное здоровье подразумевает не только процессы, связанные с воспроизводством человека, но и те, которые обусловливают их. Тем самым охватывается помимо практики абортов, искусственного оплодотворения, политики контрацепции, также регулирование сексуальности человека, независимо от той цели, которая ставится перед ее проявлением в конечной цели: зарождение жизни или только гедонистическая направленность. Это представляет собой широкое осмысление репродуктивного здоровья. К сожалению, в условиях «геноцида сексуальности» в СССР такое представление не всегда находило понимание, несмотря на то, что сексуальность и репродуктивная функция человека – две составляющие, взаимозависимые и взаимодополняющие, которые не могут существовать друг без друга.

Из понятия репродуктивного здоровья вытекает целая группа прав мужчин и женщин:

1) право на получение информации о безопасных, эффективных, доступных и приемлемых методах планирования семьи и регулирования деторождения;

2) право иметь доступ к безопасным, эффективным, доступным и приемлемым методам планирования семьи по их выбору, а также другим методам регулирования деторождения по их выбору;

3) право иметь доступ к соответствующим услугам в области охраны здоровья, которые позволили бы женщинам благополучно пройти через этап беременности и родов и предоставили бы супружеским парам наилучший шанс иметь здорового младенца. Данное право предполагает наличие особой системы медицинских учреждений, оказывающих гинекологическую, акушерскую и иную помощь женщине и новорожденному ребенку.

Платформа действий дает понятие и охране репродуктивного здоровья – «сочетание методов, способов и услуг, которые способствуют репродуктивному здоровью и благополучию за счет предупреждения и устранения проблем, связанных с репродуктивным здоровьем. Она также включает охрану сексуального здоровья, целью которой является улучшение жизни и личных отношений, а не просто оказание консультативных и медицинских услуг, связанных с репродуктивной функцией и заболеваниями, передаваемыми половым путем». Как видно из приведенного определения, сексуальное поведение также выступает объектом охраны, независимо от того, имеет ли оно цель – рождение потомства.

Исходя из приведенных предпосылок, репродуктивные права «зиждутся на признании основного права всех супружеских пар и отдельных лиц свободно принимать ответственное решение относительно количества своих детей, интервалов между их рождением и времени их рождения и располагать для этого необходимой информацией и средствами и праве на достижение максимально высокого уровня сексуального и репродуктивного здоровья».

Одновременно Платформа действий выделяет свойства репродуктивных прав.

1. Они должны реализовываться без какой бы то ни было дискриминации, принуждения и насилия.

2. Реализация репродуктивных прав налагает определенную ответственность. Должны учитываться потребности своих живущих и будущих детей. Суть в том, что родители не должны забывать, что они несут перед своим потомством обязанности, которые закрепляются в основополагающих нормативных документах. Так, Конституция РФ прямо предусматривает в ст. 38 (часть 2): Забота о детях, их воспитание – равное право и обязанность родителей.

3. Государство должно создавать условия для удовлетворения потребностей подростков в просвещении и услугах, для того чтобы они могли позитивно и ответственно относиться к своей сексуальности. Тем самым должно поощряться половое воспитание подростков в целях формирования уважительного отношения к личности человека и проявления его качеств, в том числе сексуальности.

4. Репродуктивные права, как отмечается, охватывают некоторые права человека, которые уже признаны в национальных законодательствах, международных документах по правам человека и других соответствующих документах Организации Объединенных Наций, принятых на основе консенсуса. Этим предопределяется их вторичность по отношению к основным гражданским, социальным, культурным правам, которые уже признаны как общечеловеческие ценности.

Как видно, Пекинская Платформа действий источником репродуктивных прав видит право на охрану здоровья. Нельзя не отметить, что международное право идет впереди российского национального. В то же время следует четко оценивать природу документа – Пекинской Платформы. Она отнюдь не является универсальной конвенцией или актом, содержащим в себе нормы jus cogens. При этом если есть формально оформленное понятие репродуктивного здоровья, репродуктивных прав, то это говорит о том, что так или иначе данные категории должны стать предметом рассмотрения российской юриспруденции. Если же изначально рассматривать право на охрану здоровья как право на медицинскую помощь и создание предпосылок сохранения здоровья (право на профилактическую медицинскую помощь), то получается, что основа репродуктивных прав находится в регулировании здравоохранения. Иными словами, репродуктивные права – правомочие на получение специальной медицинской помощи в объявленной сфере. Аборт, искусственное оплодотворение, родовспоможение, планирование семьи – часть социальных услуг, осуществляемых государством через сеть создаваемых медицинских учреждений. Причем законодательное разрешение таких вопросов в Российской Федерации осуществляется именно в Основах законодательства РФ об охране здоровья граждан[225]. Однако следует отметить, что такой подход дает определенные «сбои». Право на охрану здоровье – прежде всего возложение неких обязательств на государство. Вопросы деторождения – во многом частные вопросы, решаемые мужчиной и женщиной самостоятельно. Государство не вмешивается в данную сферу и не может налагать обязательства по выработке одобряемой модели поведения. Решение межполовых (внутрисемейных) вопросов – частное дело каждого. На этом рубеже репродуктивные права воспринимаются как продолжение права на неприкосновенность частной жизни. Такой подход характерен для американского понимания регулирования репродуктивной деятельности. Основой послужило дело Роуэ против Вейд (Roe v. Waed): «Право на неприкосновенность частной жизни… является настолько обширным, что оно распространяется и на решение женщины об аборте или сохранении беременности»[226]. Тем более такой вывод будет наиболее логичным, если воспринимать право на неприкосновенность частной жизни как право на свободу располагать собой и соответственно принимать самостоятельно решения по строительству своего жизненного уклада. При этом сделана попытка соотнести природу различных прав, конкурирующих в этом вопросе: «Одновременно была отброшена возможность признания абсолютности характера права беременной на неприкосновенность частной жизни, так как в круг интересов властей входит охрана здоровья, соблюдение указаний врача, равно как и защита зачатой жизни»[227].

Такой подход наиболее удобен для этатистского отношения к репродуктивным правам. Государство не вмешивается во внутренние отношения относительно принятия решений по вопросам выработки линии поведения. Выбор признается за самими субъектами. Значит, и государство снимает с себя ответственность за принятые гражданами решения, лишь выполняя функцию «ночного сторожа». Вмешательство со стороны публичных органов возможно только в случаях недопущения дискриминации в регулировании репродуктивных прав. Само общество осуществляет контроль за тем, чтобы государство не переходило определенный рубеж, чтобы приведенное вмешательство не было необоснованным. Сама политика государства в таком подходе наиболее предсказуема. Одновременно государство устраняется от активных мер в этой сфере, принимается так называемая политика ожидания.

Приведенные обстоятельства показывают, что репродуктивные права – комплексный институт, совокупность правомочий. Они не охватываются, как отмечает О. А. Хазова, в полной мере ни одной из существующих отраслей права[228]. О. А. Хазовой также дана дифференциация репродуктивных прав, включающая в себя круг правомочий:

– право свободно принимать ответственные решения относительно количества детей, интервалов между их рождениями и времени их рождения;

– право доступа к необходимым для этого информации и средствам;

– право достигать высших стандартов сексуального и репродуктивного здоровья, включая право принимать решения по вопросам, касающимся репродуктивного поведения в условиях отсутствия дискриминации, принуждения и насилия[229].

Каждое из них соответственно будет черпать себя в самостоятельно закрепляемом различном неотчуждаемом праве человека:

– право на неприкосновенность частной жизни (ст. 17 Международного пакта о гражданских и политических правах, ст. 23 Конституции РФ);

– право на получение информации (ст. 19 Международного пакта о гражданских и политических правах, ст. 29 Конституции РФ);

– право на охрану здоровья (ст. 12 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах, ст. 41 Конституции РФ).

Соответственно каждое правомочие должно оцениваться сквозь призму содержания соответствующего ему основного права.

Авторская позиция сводится к тому, что предназначением всех репродуктивных правомочий является обеспечение продолжения жизни. Исходя из этого, их «реликтовой природой» будет право на жизнь. Именно оно определяет сущность и значение репродуктивных прав. Только в последующем можно говорить об их дифференциации. Основой такого мнения является биологическая природа человека. Человек – Homo sapiens – является представителем биологической материи, которая подчинена определенным законам, которые не зависят от воли человека. Если человека не кормить в течение 30 дней, то он умрет. Человек рождается, затем умирает. Можно продолжать до бесконечности. Выше уже приводились слова П. Т. де Шардена, что человек является венцом природы. При этом следует привести и слова М. Босанаца: «Биологический фактор остается звеном, которое связывает Homo sapiens и все его общество с остальной природой. Этот фактор проявляет себя как инстинкт жизни. А инстинкт жизни состоит из двух основных компонентов: из сохранения индивидуума и продолжения рода»[230]. Далее М. Босанац не соглашается с подменой понятий воспроизводства населения на производство людей. Автор правильно указывает, что биологический процесс размножения присутствует у животных, который не подчиняются общественным законам. Также зачатие как процесс слияния клеток не зависит от правовой системы. «Воспроизводство жизни – понятие более глубокое: оно – необходимое условие всего, что человек делает, того, как он живет, то есть и основа общества, в котором человек биологически существует. Общественная жизнь Homo sapiens – специфическая форма жизни; она может объяснить только, каким образом живет человек. Но жизнь как биологически фактор, ее сущность не зависят от общества и его порядков»[231]. Узкий подход к пониманию воспроизводства лишь как к биологической категории позволяет многим юристам отрицать вообще какое-либо юридическое значение за этим явлением. Как может право вмешаться в то, что не подчиняется социальным законам? По-видимому, присутствует определенное недопонимание значения вопроса. Биологические функции, по выражению Питирима Сорокина, в мире людей приобретают психический характер, что и придает им социальный характер: «Именно это присоединение психики, а не что-нибудь иное заставляет их считать социальными явлениями и дает право для изучения не только биологу, изучающему чисто жизненные формы данных отношений, но и социологу, изучающему их сознательные, социальные формы. Если бы “половой вопрос” весь заключался в “конъюгации” и в чисто биологических половых актах, то социологии, конечно, тут не было бы дела и вопрос был бы не “социальный”, а чисто биологический. Но думается, никто и никогда еще не ставил этот вопрос, как вопрос социальный, в этой плоскости, а всегда, говоря о “половом вопросе”, разумел под ним не сами половые акты, а главным образом те психические отношения, которые связаны с этой биологической функцией…»[232]. Никто не станет отрицать, что именно психологическое отношение определяет потребность в правовом регулировании многих биологических процессов. Благодаря этому дается юридическая оценка саму половому акту. Против воли женщины он рассматривается как уголовное преступление. Гомосексуальный акт долгое время также подвергался осуждению со стороны закона. Зачатие ребенка, происходящее в результате полового общения между мужчиной и женщиной, находящихся в браке или вне брака, порождает различные правовые последствия. В первом случае супруг автоматически признается отцом ребенка, во втором присутствует процедура признания отцовства. Примеров можно приводить множество. Эти примеры показывают, что репродуктивные процессы не могут находиться вне права. М. Босанац специально вводит такое понятие свойство, как «юридический аспект жизнедеятельности» – «государственно-правовое вмешательство в воспроизводство населения, которое осуществляется путем правового регулирования, прямо или косвенно влияющего на рождаемость и сохранение потомства»[233]. В данное понятие входит и закрепление репродуктивных прав, а также пределы ограничений реализации репродуктивных возможностей. Это означает, что государство оставляет за собой право на регулирование отношений, возникающих по поводу искусственного прерывания беременности, полного отказа от возможности воспроизводства (стерилизация), искусственного оплодотворения и т. д. Именно эти вопросы и станут предметом анализа в последующих параграфах. Но реликтовая природа таких отношений заключается в праве на жизнь. Именно эта реликтовая составляющая нуждается в особой правовой защите, как на международном, так и на конституционном уровне. Эту мысль следует пояснить. Мужчина не имеет права предъявить законное требование к любой женщине, чтобы она родила ему ребенка, а уже тем более он не может ее заставить это сделать через обязывающее решение судебного органа. Свобода одного человека «наталкивается» на свободу другого. Но право предусматривает, что если присутствует взаимное желание иметь детей, законодательное запрещение этого, применение принудительного аборта не допустимо. Соответственно, если в праве будут присутствовать такие нормы, общество будет ссылаться, прежде всего, на нарушение прав человека. Можно будет включить механизмы как международного, так конституционного контроля: обратиться с жалобой в Европейский Суд по правам человека, в Комитет по правам человека, подать обращение в Конституционный Суд РФ. И в том, и в другом случае обоснованием требований будет служить нарушение права на жизнь, права на личную неприкосновенность, права на охрану здоровья и других прав. Во всех этих случаях эталоном оценки будет являться комплекс основных прав человека. Уже из них будут выделяться отдельные правомочия, которые мы называем репродуктивными правами. Это означает, что сами по себе репродуктивные возможности не должны формулироваться как общепризнанный стандарт в области прав человека. Их защита черпает свое значение в «реликтовой» природе. Уяснение данной природы через уяснение смысла и содержания основных прав и свобод (право на жизнь, право на неприкосновенность частной жизни, право личной неприкосновенности, право на здоровье) – основная задача современной юриспруденции.

Нельзя не упомянуть также о проекте Федерального закона «О репродуктивных правах граждан и гарантиях их осуществления»[234], представленного отдельными депутатами Государственной Думы, но отвергнутого большинством. В преамбуле проекта указывалось, что репродуктивные права являются неотъемлемой составной частью прав человека, а само понятие заключалось в ст. 1: «… это права граждан на охрану своего репродуктивного здоровья и свободный выбор поведения в отношении рождения или отказа от рождения ребенка в браке или вне брака, а также на медико-социальную, информационную и консультативную помощь, обеспечивающую этот выбор».

Статья проекта предусматривала принципы реализации репродуктивных прав:

– осуществление репродуктивных прав происходит гражданами своей волей и в своем интересе;

– осуществление не должно нарушать права, свободы и законные интересы других граждан;

– государство гарантирует соблюдение гуманности, законности, прав человека и гражданина при обеспечении реализации гражданами их репродуктивных прав.

Последний принцип, по-видимому, необходимо было акцентировать на недопущение дискриминации со стороны государства при закреплении форм регулирования репродуктивной деятельности человека.

На региональном уровне существует Закон Ивановской области от 15 декабря 1998 г. «О правах и гарантиях граждан по созданию семьи и сохранению ее здоровья», который в преамбуле указывает на источник, откуда он черпает себя: «Настоящий Закон исходит из признания конституционного права граждан на неприкосновенность частной жизни, личной и семейной тайны и обеспечивает гарантии получения услуг по созданию здоровой семьи и ее планированию». Тем самым происходит смешение разнопорядковых понятий. С одной стороны, репродуктивные права исходят из права на неприкосновенность частной жизни – репродуктивные правомочия вытекают из содержания субъективного конституционного права. С другой стороны, указывается на обеспечение гарантий получения специальных услуг.

Статья 2 Закона устанавливает, что репродуктивные права – это права граждан на охрану их репродуктивного здоровья и свободное принятие решений в отношении рождения или отказа от рождения ребенка в браке или вне брака, а также на медико-социальную информационную и консультативную помощь в этой сфере. Понятия, данные в настоящем Законе и упомянутом федеральном проекте, практически идентичны. Перечень же принципов реализации репродуктивных прав по Закону Ивановской области несколько шире. Правда, следует отметить, что часть принципов скорее относится к осуществлению медицинской помощи, чем непосредственно к репродуктивной деятельности, что обусловлено содержанием преамбулы, оценка которой дана выше.

Статья 3 фиксирует следующие основные принципы реализации репродуктивных прав:

– Граждане вправе реализовать репродуктивные права по своей воле и в своих интересах. Осуществление гражданами своих репродуктивных прав не должно нарушать права, свободы и законные интересы других граждан. Вопросы планирования семьи являются ее частным делом.

– Иностранные организации и инвесторы могут осуществлять деятельность в сфере охраны репродуктивного здоровья населения, если она не противоречит законодательству Российской Федерации и правилам международных договоров в сфере охраны здоровья граждан.

– При обеспечении реализации гражданами своих репродуктивных прав гарантируется соблюдение прав человека и гражданина, законности, гуманности, конфиденциальности и уважительного отношения, исключающее унижение человеческого достоинства.

– В области обеспечиваются гарантированный государством объем, качество и доступность услуг по охране репродуктивного здоровья и планированию семьи, а также объем услуг, расширяющих гарантированный минимум, в том числе по реабилитации репродуктивного здоровья лиц, завершивших военную службу, семей, потерявших ребенка в перинатальный период, семей с риском рождения детей с врожденной патологией и иных контингентов с целевой социальной поддержкой, в соответствии с утвержденным бюджетным финансированием.

Определившись с устоявшимся пониманием репродуктивных прав, необходимо отметить, что их нормативное признание (как и признание в юридической науке) в Российской Федерации будет еще не скорым. Помимо субъективных причин[235], присутствуют и объективные. Для их выявления достаточно рассмотреть пояснительную записку к проекту Федерального закона «О репродуктивных правах граждан и гарантиях их осуществления». В ней говорится, что целью данного закона являются «признание репродуктивных прав граждан, определение их содержания, закрепление гарантий их осуществления, создание правовой основы для развития службы планирования семьи». Сопоставляя эти положения с содержанием проекта, можно прийти к выводу, что предназначение закона заключается в создании правовой базы для специальных медицинских служб. Тем самым акцент от прав человека переходит на деятельность соответствующих организаций. Естественный вопрос: зачем нужен закон о репродуктивных правах (для того, чтобы принять оригинальный закон?) – это не цель работы законодательного органа. Если принять закон, создающий правовую основу для медицинских учреждений, тогда причем здесь репродуктивные права? Все эти вопросы мог бы охватить Федеральный закон «О здравоохранении». В Пояснительной записке указываются негативные факторы, которые «приводят к дисгармонии в браке, росту числа бесплодных пар, высоким репродуктивным потерям». Но эти последствия законам о репродуктивных правах не предотвратить. Дисгармония в браке – вечная проблема всего общества, закон не сможет заставить мужа и жену любить друг друга. Бесплодие – медицинская проблема. Ее решение в создании и финансировании сети специальных учреждений. Высокие репродуктивные потери – не следствие отсутствия нормативного закрепления репродуктивных прав. Можно сказать, что принятие закона именно в представленном виде не отвечает общественным потребностям. По-видимому, с ним не следует спешить. Деятельность же медицинских учреждений может быть урегулирована внутренними ведомственными актами Министерства здравоохранения РФ. Тем более создание новых служб за счет средств федерального бюджета в условиях отсутствия финансирования неотложной помощи выглядит очень проблематичным. Мнение же о том, что нормативное закрепление репродуктивных прав необходимо, прежде всего, для возможности получения целевого финансирования для центров по планированию семьи, прослеживается и в логике упомянутого закона Ивановской области. В Обосновании, представленном при его принятии, указывается: «Принятие Закона будет своевременным и конкретным отражением работы по поддержке постановления Правительства РФ “О Концепции программы действий по выходу из демографического кризиса”, поможет обеспечить государственные приоритеты в семейной и демографической политике области…». Областной законодатель, провозглашая субъективные права, сам же признается, что цель провозглашения совсем иная: не обеспечение их реализации, а корректировка социальной политики и законодательное закрепление финансирования специального вида медицинской помощи. Пояснительная записка к проекту областного Закона подтверждает данный вывод. Так, необходимость принятия данного Закона обусловлена, по мнению авторов, сложностью демографической ситуации в области: высокая безработица, отрицательный прирост населения, ухудшение здоровья, снижение количества заключенных браков, материнская смертность, подростковые беременности. Если это причины принятия данного Закона, то возникает естественный вопрос: причем здесь репродуктивные права? Безработица – сфера регулирования другого права.

Отсутствие прироста населения и количества заключенных браков зависит отнюдь не от провозглашения репродуктивных прав. Законодательный акт не является стимулом к сексуальной активности. У закона совсем иные задачи, чем те, которые провозглашают его инициаторы. Автором Обоснования и Пояснительной записки является директор Ивановского НИИ материнства и детства, что и расставляет все на свои места. Невидение сложности юридической материи порождает некое непонимание места и роли закона в иерархии правовых актов, тем более если предметом его регулировании и защиты являются права и свободы человека и гражданина.

Есть еще один аспект, редко поднимаемый при характеристике репродуктивных прав. Это применимость категории «субъективного права» к данному виду правомочий. Каждое субъективное право имеет свое содержание и структуру. Как отмечает профессор Н. И. Матузов, содержание «образуют те конкретные юридические возможности, правомочия, которые предоставляются и гарантируются субъекту (управомоченному)»[236]. Как известно, классическая дифференциация возможностей включает в себя право-поведение, право-требование, право-пользование, право-притязание. «Реликтовая» сущность репродуктивных прав, как было сказано, заключается в праве на воспроизводство потомства – праве на жизнь. Но если признать, что это именно субъективное право, признанное государством, тогда следует раскрывать все его элементы. А это не только право-поведение (возможность вступления в сексуальный контакт), но и право требовать определенных действий от обязанного субъекта. Кто будет выступать в качестве обязанного субъекта? Половой партнер? Можно ли потребовать, чтобы партнер в обязательном порядке воспроизвел потомство? Можно сказать, что здесь ограничиваются репродуктивные права мужчины, так как наиболее заинтересованным субъектом выступает женщина, поскольку именно она вынашивает ребенка, именно ей причиняется ущерб здоровью. Права мужчины не должны наносить ущерб правам женщины. Но если само значение репродуктивных прав – продолжение жизни в потомстве, то здесь налицо не ограничение, а их отрицание. Тем самым репродуктивные права «самоизживаются». Зачем тогда закрепление таких прав? – логичный вопрос.

Право-притязание – это возможность привести в действие механизм государственного принуждения. При признании категории репродуктивных прав второй неразрешимый вопрос, как государство будет их обеспечивать? Если женщина не хочет иметь ребенка, может ли муж заставить ее пойти на такой шаг с помощью судебных и правоохранительных органов? Если да, то как это реально может быть осуществимо? По мнению большинства ученых, любое субъективное право тогда будет таковым, когда оно подкреплено правом исковой защиты. На кого должен будет подавать в суд одинокий мужчина, который никак не может найти себе пару, чтобы государство обеспечило ему право на репродуктивный выбор и продолжение жизни в своем потомстве? Должно ли государство предоставить ему «государственную» жену? Должен ли создаваться «государственный резерв» из свободных мужчин и женщин? На первый взгляд, подобные вопросы анекдотичны. Но эта анекдотичность создается из-за того, что право – очень серьезное оружие, с помощью которого регулировать общественные отношения необходимо с большой осторожностью. Тем более непродуманное облачение некоторых явлений в правовую форму может привести к очень неблагоприятным последствиям: юридической путанице, злоупотреблениям, игнорированию права, существенному ограничению правового статуса человека и гражданина. Комсомольский подход к регулированию прав и свобод человека не допустим. А именно он создает почву для такого высказывания профессора А. Бланкенагеля: «… вопросы прав и правовых предпосылок – это вечные и жгучие проблемы западной юридической системы, но, судя по всему, сведения об этом и информация об очень высокой цене, которую приходится платить за распределение субъективных прав без разбору, не дошли до российской “глубинки”»[237].

Приведенные доводы позволяют сделать один общий вывод, что сам термин «репродуктивные права» не следует расценивать как «зеленый свет» на открытие новых субъективных прав. В этой сфере позволительно говорить лишь о таких категориях, как «регулирование репродуктивной деятельности», «репродуктивное здоровье» как объект охраны, «репродуктивные возможности». В контексте именно такого понятийного ряда и следует рассматривать такие вопросы, как право на материнство, искусственное оплодотворение, отсроченное отцовство и т. д. Именно эти проблемы и будут предметом рассмотрения последующих глав. Однако нельзя и забывать о «реликтовой» природе правомочий, вытекающих из биологического воспроизводства населения, которая черпает себя в праве на жизнь, закрепляемом как в основных международно-правовых документах, так и в конституционно-правовых актах.