1.3. Нарушение норм Уголовно–процессуального кодекса Российской Федерации — основание для признания доказательств недопустимыми

Институт недопустимости доказательств призван обеспечить законность в российском уголовном судопроизводстве и гарантировать, чтобы принимаемые решения по уголовным делам основывались лишь на доказательствах, юридическая сила которых бесспорна и действительна.

Статья 75 УПК РФ устанавливает, что недопустимыми являются доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ. При этом уголовно–процессуальный закон не определяет признаки нарушений этого закона, позволяющие их оценивать в качестве основания недопустимости доказательств. Не предусматривает закон и то обстоятельство, нарушение каких норм УПК РФ приводит к признанию доказательств недопустимыми и их исключению из числа доказательств. Отсутствие в законе условий для оценки того или иного нарушения уголовно–процессуального закона в качестве основания для недопустимости доказательств на практике приводит к тому, что данный институт применяется редко, а в случаях применения его норм в решениях о признании доказательств недопустимым не указывается, почему то или иное нарушение норм УПК РФ привело к юридической ничтожности доказательства.

К недопустимости доказательств должны приводить нарушения гарантированных законом прав и свобод участников уголовного судопроизводства при собирании доказательственной информации. Представляется, что в любом случае нарушения конституционных прав и свобод участников уголовного судопроизводства в УПК РФ должны дополнить собой перечень безусловно недопустимых доказательств, предусмотренных ч. 2 ст. 75 УПК РФ. Законодатель пытался при формулировке ч. 2 ст. 75 УПК РФ привести своеобразный перечень так называемых безусловно недопустимых доказательств по аналогии с ч. 2 ст. 381 УПК РФ, однако приведенный перечень является не только недоработанным и половинчатым, но и отражающим при его анализе законодательную несостоятельность данного института. Однако очевидно, что и тот скупой перечень условий допустимости доказательств, которые указаны в ч. 2 ст. 75 УПК РФ, играет неоценимую роль на практике, ориентируя правоприменителей не допускать нарушений, обозначенных в ч. 2 комментируемой статьи. Поэтому одной из первостепенных задач науки уголовного процесса является выработка перечня нарушений требований УПК РФ, ведущих к признанию доказательств недопустимыми при их собирании, проверке и оценке.

Если основываться на понятии оснований признания доказательств недопустимыми, при условии, когда установлен факт нарушения любого предписания закона относительно источника сведений, условий, способов их получения и фиксации неуправомоченным на то субъектом, с нарушением конституционных прав граждан, а также нарушением процессуальной нормы, то первым основанием признания доказательства недопустимым является нарушение предписаний федерального закона относительно источника сведений.

В ч. 2 ст. 74 УПК РФ дается исчерпывающий перечень источников доказательств. Доказательства, полученные из неустановленного источника, должны всегда оцениваться как недопустимые доказательства.

Доказательства могут быть вовлечены в сферу уголовного судопроизводства только с помощью лиц, познавших их. Являясь субъектом доказывания, они осуществляют действия по обнаружению, исследованию, получению сведений о них, фиксируя доказательства в протоколах следственных и других процессуальных действий.

Общая причина, по которой доказательства могут быть признаны не имеющими юридической силы, — это их получение ненадлежащим субъектом (второе основание признания доказательства недопустимым).

Субъектом, наделенным правом на производство следственного действия, является должностное лицо, указанное в УПК РФ и имеющее процессуальные полномочия на производство данного действия (ч. 1 ст. 86).

Процессуальные правомочия субъекта на производство следственных действий законодатель дифференцировал применительно к стадиям процесса, подведомственности (подсудности) дела соответствующему органу, а также в связи с принятием дела к производству или получением в установленном порядке поручения о его производстве.

Общим признаком для всех субъектов, правомочных проводить процессуальные действия, является отсутствие оснований для отвода (ст. 64–71 УПК РФ). Для суда этот признак входит в состав более широкого по своему содержанию безусловного кассационного основания — вынесение приговора незаконным составом суда (п. 2 ч. 2 ст. 381 УПК РФ).

Следует признать недопустимой норму УПК РФ об отводе судьи: "Отвод, заявленный судье, единолично рассматривающему уголовное дело… разрешается этим же судьей" (ч. 4 ст. 65 УПК РФ). Во–первых, лицо, разрешающее заявленное в отношении него ходатайство, в частности об отводе, неспособно быть объективным в его разрешении, пусть даже и судья. Это просто нелогично. Во–вторых, справедливее, когда вопрос об отводе разрешало бы третье незаинтересованное лицо, как это регламентируется в Арбитражном процессуальном кодексе РФ: "Вопрос об отводе судьи, рассматривающего дело единолично, разрешается председателем арбитражного суда, заместителем председателя арбитражного суда или председателем судебного состава" (ч. 2 ст. 25).

Доказательство должно быть признано недопустимым, когда процессуальное (в том числе следственное) действие проведено:

— лицами, вообще не управомоченными осуществлять его;

— лицами, имеющими право на производство таких действий, но подлежащими в данном случае отводу;

— лицами, имеющими право на производство таких действий, но не в данной процессуальной стадии или не по делам данной категории[53].

— ненадлежащим должностным лицом. Следователем может быть только лицо, назначенное на должность следователя;

— без письменного поручения лица, производящего дознание;

— следователем, не включенным в группу следователей;

— следователем, находящимся на излечении и имеющим листок временной нетрудоспособности либо находящимся в отпуске. В этих случаях следователь не вправе производить следственные действия, так как в соответствии с трудовым законодательством он не находится при исполнении служебных обязанностей[54].

Третьим основанием признания доказательств недопустимыми является нарушение условий, способов получения и фиксации доказательств.

Доказательства, полученные путем проведения следственных действий, не предусмотренных законом, во всех случаях должны признаваться недопустимыми. Процессуальная форма строго формальна, порядок проведения каждого следственного действия регламентирован в УПК РФ в целях обеспечения достоверности полученных данных и гарантии прав участников процесса. Соответственно, получение доказательств путем действий, не предусмотренных в законе, порождает неустранимые сомнения в их достоверности и нарушает права участников процесса.

Критерием признания доказательств недопустимыми является такое нарушение требований норм УПК РФ, которые путем лишения или стеснения гарантированных законом прав участников процесса при рассмотрении дела или иным путем помешали суду всесторонне разобрать дело и повлияли (или могли повлиять) на постановление законного и обоснованного приговора. Такими нарушениями закона, которые влекут за собой отмену приговора, согласно ч. 2 ст. 381 УПК РФ являются: непрекращение судом уголовного дела при наличии к этому оснований; вынесение приговора незаконным составом суда; рассмотрение дела в отсутствие подсудимого в тех случаях, когда по закону его присутствие обязательно; рассмотрение дела без участия защитника в тех случаях, когда по закону его участие обязательно; нарушение права подсудимого пользоваться языком, которым он владеет, и помощью переводчика; непредоставление подсудимому права участия в прениях сторон; непредоставление подсудимому последнего слова; нарушение тайны совещания коллегии присяжных заседателей при вынесении вердикта или тайны совещания судей при постановлении приговора; обоснования приговора доказательствами, признанными судом недопустимыми; отсутствие подписи судьи или одного из судей, если уголовное дело рассматривалось судом коллегиально, на соответствующем судебном решении; отсутствие в деле протокола судебного заседания.

Закономерно и то, что нельзя признавать доказательства недопустимыми в случаях, когда допустимые нарушения могут быть устранены: например, в суде может быть допрошен понятой, присутствовавший при обыске, но не подписавший протокол; в суде может быть назначена повторная экспертиза при обнаружении случаев нарушения закона при производстве судебной экспертизы на предварительном следствии и т. д.

Только после принятия необходимых мер по устранению допущенных нарушений уголовно–процессуального закона суд может обсудить вопрос о признании или непризнании доказательств недопустимыми.

Основания признания доказательств недопустимыми должны соответствовать следующим критериям:

1) сведения о достоверности доказательства нельзя восполнить;

2) нельзя повторить следственные действия;

3) допущенные нарушения могут повлиять на вынесение законного и обоснованного приговора;

4) нарушены конституционные права граждан.

Причинами большинства нарушений норм УПК РФ, как показало изучение уголовных дел, является пренебрежение уголовно–процессуальными требованиями при получении и процессуальном закреплении доказательственной информации по уголовному делу, а также, на что было обращено внимание выше, недостаточно четкий законодательный механизм закрепления института недопустимости в уголовно–процессуальном законе.

Помимо ст. 75 УПК РФ к числу норм института недопустимости доказательств в российском уголовном судопроизводстве в УПК РФ отнесены ст. 88 УПК РФ о принципах оценки доказательств, ст. 234, 235 УПК РФ о возможности исключения доказательств в ходе предварительного слушания, ст. 271 УПК РФ о праве сторон на заявление ходатайства об исключении доказательств в судебном разбирательстве.

В данном случае нас интересует один, но главный вопрос: каков диапазон действия и принципиальная схема исключения доказательств в российском уголовном судопроизводстве?

По мнению законодателя, доказательства могут исключаться по причине недопустимости не только в суде, но и в ходе предварительного расследования. Это закреплено в ч. 3 ст. 88 УПК РФ: "Прокурор, следователь, дознаватель вправе признать доказательство недопустимым по ходатайству подозреваемого, обвиняемого или по собственной инициативе. Доказательство, признанное недопустимым, не подлежит включению в обвинительное заключение и обвинительный акт".

По действующему УПК РФ право собирать доказательства в досудебном производстве имеют только субъекты уголовного преследования: следователь, дознаватель. Собирают же они доказательства, как известно, в условиях тайны предварительного расследования. Поэтому не ясно, каким образом обвиняемому либо его защитнику становится известно об имеющихся в деле доказательствах для того, чтобы оценить их с точки зрения допустимости по ходу досудебного производства.

Предположим, что защитник обнаружил недопустимые доказательства обвинения. В рамках предоставленных законом правомочий защитник может только заявить ходатайство следователю об исключении таких доказательств. Судьба подобного ходатайства хорошо известна — следователь откажет в его удовлетворении, так как вряд ли он будет разрушать собственными руками построенное обвинение.

Нормы ст. 234, 235 УПК РФ, регламентирующие производство предварительного слушания и позволяющие исключать из разбирательства дела доказательства, полученные с нарушением закона либо недопустимые по иным основаниям, противоречат требованиям ст. 88 УПК РФ в том, что все собранные по делу доказательства подлежат тщательной проверке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности — достаточности со стороны лица, производящего дознание, следователя, прокурора и суда. Закон требует производить полную проверку и исследование доказательств в условиях судебного следствия.

1. В Определении от 23 мая 2006 г. № 154-О по делу И. С. Дружинина Конституционный Суд РФ указал, что Уголовно–процессуальный кодекс РФ не исключает возможности переноса решения вопроса о допустимости доказательств на более поздний этап судопроизводства в тех случаях, когда несоответствие доказательства требованиям закона не является очевидным и требует проверки с помощью других доказательств, что вовсе не равнозначно разрешению использования в процессе недопустимых доказательств, под которым понимается обоснование этими доказательствами решений или действий по уголовному делу.

2. "…Фраза "все доказательства оцениваются в совокупности" используется в процессуальных документах. Однако не удалось обнаружить в судебной практике за многие и многие десятилетия разъяснения о том, какие логические операции подразумеваются под оценкой всех доказательств в совокупности. Изучение судебных актов позволило выделить две формы использования этого правила. В одних случаях эта фраза не имела никакого назначения и записывалась как ритуальное изречение. Это правило не находилось ни в какой связи с судебным доказыванием. Однако в других случаях использование этого правила приобретало смысл нового, самостоятельного, главного или основного доказательства. Например, из приговора видно, что собрано и проверено девять доказательств, каждое из которых доказывает какое–то обстоятельство. Но далее следует, что, оценив эти девять доказательств в совокупности, суд считает, что эта совокупность доказывает еще и другое обстоятельство. Таким образом, девять доказательств порождает новое, десятое доказательство. Всего стало доказательств десять. Было девять доказательств, которые состояли из трех вещей, трех документов и показаний трех свидетелей. А умозаключение из этих девяти доказательств становится десятым доказательством. По сути, этим умозаключением из "совокупности доказательств" можно обосновать все и вся"[55].

3. "С процессуальной точки зрения нелогично говорить, что есть доказательства относимые или неотносимые. Если доказательство не относится к подлежащим доказыванию обстоятельствам, то это не доказательство, а нечто иное, неизвестное. Сведений, информации в мире бесконечное множество, и это множество может доказать множество обстоятельств. Но если это множество ничего не доказывает по расследуемому уголовному делу, то оно не является доказательством по уголовному делу вообще. Сведение, которое не имеет отношения к судебному процессу, не доказательство. Сведение, которое кладут в доказывание какого–то необходимого обстоятельства, является процессуальным доказательством. Предписание, что доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, является остроумно–глупым. Ибо по смыслу этого предписания сначала надо получить доказательство, то есть произвести силлогические операции в отношении какого–то сведения и сделать вывод, что посредством этого сведения как раз доказывается необходимое обстоятельство. Доказательство продемонстрировано, сделан вывод. А после демонстрации доказательства нужно еще раз подвергнуть это же самое доказательство повторному силлогистическому анализу, но уже чтобы установить, а не относится ли это "доказанное" доказательство к уголовному делу. Если при доказывании сделан неправильный вывод, то положенное в основу доказывания сведение не является доказательством изначально. Такое сведение сразу должно быть отброшено, нелепо признавать его вначале "доказательством", а потом исключать из "доказательств" по причине неотносимости"[56].

В ст. 235 УПК РФ указывается, что в ходе предварительного слушания с участием сторон рассматривается вопрос о допустимости доказательств и по его результатам исключаются из разбирательства дела недопустимые доказательства. В судебном же заседании стороны могут ходатайствовать об исследовании доказательств, исключенных ранее судьей из разбирательства, не излагая при этом их существа. Таким образом, получается, что доказательства дважды рассматриваются, когда правильнее было бы проводить исследование в ходе судебного следствия, где доказательства исследуются полностью, и в случаях обнаруженных нарушений принимать все необходимые меры по их устранению.

Заслуживает внимания и вопрос о допустимости доказательств, переданных в порядке правовой помощи компетентными органами других государств (ст. 455 УПК РФ). Нужно заметить, что оценка представленных в порядке правовой помощи доказательств осуществляется согласно правилам и требованиям УПК РФ. Недопустимыми являются доказательства, полученные из непредусмотренных УПК РФ источников, с нарушением способов сбора доказательств и т. п., если это противоречит принципам российского законодательства. Не могут быть признаны допустимыми доказательства, полученные с помощью полиграфа, что практикуется в США. По смыслу договоров о предоставлении правовой помощи в уголовном процессе допустимы такие полученные из–за границы доказательства, которые являются допустимыми согласно закону государств, с которыми заключены эти договоры. И наоборот, недопустимы такие доказательства, которые являются недопустимыми с точки зрения национального закона запрашивающей стороны. Допустимость доказательств, переданных компетентными иностранными учреждениями, прежде всего означает признание их пригодности для доказывания в уголовных делах согласно УПК РФ.

Законодатель также не разрешил вопрос о том, как поступать с "пустыми" местами, образовавшимися после исключения доказательств из материалов уголовного дела. Так, В. П. Зыков называет дела с исключенными доказательствами "полураздетыми", приводя следующий пример из практики: "Как можно признать виновными и о чем мог говорить прокурор, если судья из шести томов уголовного дела исключила пять томов, оставив лишь последний — с протоколами ознакомления обвиняемых с материалами следствия и обвинительным заключением? А преступники обвинялись в умышленном убийстве"[57].

По уголовному делу в отношении С, рассматриваемому Ленинским районным судом г. Саранска, адвокат К. заявила ходатайство об исключении из материалов дела целого тома, в котором содержались протоколы выемки во всех почтовых отделениях связи Республики Мордовия почтовых марок на том основании, что подпись понятого, участвующего во всех актах выемки, а их было порядка 20, последнему не принадлежит, о чем обозначенный в протоколе понятой сообщил непосредственно суду в ходе судебного заседания. Суд на этом основании удовлетворил заявленное ходатайство, исключив протоколы выемки из материалов дела как полученные с нарушением закона. Однако по прошествии месяца после выявления данного факта фальсификации доказательств не было предпринято ровным счетом ничего для того, чтобы привлечь лицо, подделывающее подписи понятого, к уголовной ответственности (следователь, производивший расследование по данному уголовному делу, впоследствии получил статус федерального судьи).

Однако при решении вопроса об исключении доказательств не надо забывать и о возможности их "реанимации", о восстановлении надлежащей уголовно–процессуальной формы как способе сохранения необходимой доказательственной информации. Средством такой "реанимации" может выступать: 1) возвращение уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ, которое может производиться в ходе предварительного слушания, для устранения препятствий его дальнейшего рассмотрения судом; 2) допрос участников того или иного следственного действия — понятых, экспертов, специалистов — для проверки и оценки законности порядка получения тех или иных доказательств; 3) истребование документов для подтверждения либо опровержения необходимых данных; 4) повторная и дополнительная экспертизы (ст. 207 УПК РФ); 5) направление судом кассационной инстанции уголовного дела на новое судебное разбирательство в суд первой или апелляционной инстанции со стадии предварительного слушания, или судебного разбирательства, или действий суда после вынесения вердикта присяжных заседателей в порядке п. 3 ч. 1 ст. 378 УПК РФ. С помощью данных механизмов восстанавливается законный порядок завершающей части предварительного расследования, обеспечиваются права и законные интересы участников уголовного судопроизводства и тем самым устраняются препятствия для рассмотрения уголовного дела судом, вынесения законных, обоснованных и справедливых уголовно–процессуальных актов.

В связи с этим уместно привести 11 заповедей оценки допустимости материалов, сформулированных С. А. Пашиным:

"1. Допустимость материалов в качестве доказательств не зависит от оценки их важности для исхода дела.

2. В случае, если закон существенно изменил условия допустимости доказательств, то не могут быть положены в основу обвинения те из них, которые не соответствуют положениям этого закона.

3. Материалы в интересах защиты подчиняются менее строгим правилам оценки их допустимости в качестве доказательств, нежели материалы обвинения.

4. Интересам стороны служит тот материал, на использовании которого она настаивает.

5. Обвиняемый не расплачивается своей участью за ошибки и злоупотребления органов уголовного преследования, а также защитника и других лиц, находящихся на его стороне.

6. Бремя доказывания ущербности материала лежит на стороне, которая указывает на его ущербность. Если сторона продемонстрирует его ущербность, бремя доказывания допустимости материала в качестве доказательства возлагается на противную сторону.

7. Материалы должны подводиться под матрицу в зависимости от их содержания, а не назначения.

8. Отравленное дерево дает ядовитые плоды. Материалы, полученные в результате использования недопустимого материала, сами недопустимы в качестве доказательств.

9. После признания материала недопустимым действует эффект домино. В частности, запрещается использовать упоминания о существовании такого материала в других материалах дела.

10. Нарочитость чревата ущербностью. Например, существует правовая разница между видеодокументом, полученным от агента, специально наблюдавшего за каким–либо лицом, и созданным в результате непрерывной съемки стационарной камерой всех посетителей банка.

11. Заповеди могут быть противоречивы. Их действия определяются человеческим выбором"[58].