1.1. Понятие доказательств и общие условия их допустимости

В соответствии с ч. 1 ст. 74 УПК РФ доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном уголовно–процессуальным кодексом, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

Суть доказательства по уголовному делу заключается в том, что им служат сведения (знания, представление о чем–либо)[2], непосредственно полученные в предусмотренной законном форме от материального объекта, отразившего признаки прошлого события.

Доказательство нельзя просто собрать как данность (завладение чем–либо готовым), исходя из прямого назначения слова "собрать", при этом установив (доказав) собранным что–либо.

Доказательство — это умозаключение, путем которого выводится какое–либо положение, подтверждается что–либо.

Доказательство — это всегда процесс, процесс рассуждений, суждений и умозаключений.

Доказательство — это не протоколы процессуальных действий (на которые, например, ссылаются судьи в выносимых приговорах, типа виновность И. подтверждается протоколом допроса свидетеля В. — том 1, лист уголовного дела 159), это сведения (информация), содержащиеся в данных протоколах, которые устанавливают определенные обстоятельства согласно силлогическим правилам.

"Доказательство — это выведение истинности положения (суждения) из других положений (суждений), то есть умозаключение. Отсюда, вывод есть результат, итог доказательства. Определение есть суждение. Из суждения выводится следствие. Каждое явление (так называемый факт) отражается в сознании и кладется в начало суждения о связи этого явления с другими явлениями. Умение находить доводы для доказательства относится к способности суждения. Что и есть самое трудное в доказывании. Говорят: истинное доказательство, ложное доказательство. Это неправильное употребление слов. Доказательство может быть только истинным или никаким. Что важно для доказывания в судебном процессе. Истинным или ложным может быть вывод. Вывод — это утверждение, тезис, который следует из доказательства. Из доказательства всегда следует правильный вывод. Если доказательство неправильное, то есть нарушены правила логики, то это не доказательство, поэтому вывод не может быть истинным. Назначение процессуального закона — препятствовать подмене объективного знания субъективной уверенностью, которая склонна к абсурду. Единственное средство проверки субъективной уверенности в целях преодоления заложенного в ней абсурда — это логика. Хотя сама по себе логика не есть объективное знание, а лишь стремится к нему. Но субъективная уверенность есть догадка, предположение, гипотеза, суждение чувства. Большинство процессуальных решений основывается на субъективной уверенности, а не на объективном знании. Субъективная уверенность властного лица лишь стремится придать убедительную форму его утверждению"[3].

Императрица Екатерина Великая утверждала: "Судья, судящий о каком бы то ни было преступлении, должен один только силлогизм или рассуждение сделать, в котором первое предложение, или посылка первая, есть общий закон; второе предложение, или посылка вторая, изъявляет действие, о котором дело идет, сходно ли оное с законами или противно им? Заключение содержит оправдание или наказание обвиняемого. Ежели Судья сам собою, или убежденный темностью законов, делает больше одного силлогизма в деле криминальном, тогда уже все будет неизвестно и темно"[4].

"Рассуждение — это переход одних суждений в другие, то есть когда одно суждение порождает другое. Суждение есть мысль, обозначающая отношение вещи к другой вещи. Однако суждение может быть истинным или ложным в зависимости от того, имело ли в действительности место отношение между вещами, выраженное в суждении. Ведь суждение всего лишь мысль о вещах. Следовательно, чтобы проверить истинность суждения, предварительно нужно установить наличие вещей и отношений между ними, то есть упорядочить вещи (явления). Рассуждение, то есть переход одних суждений в другие, завершается умозаключением, суть которого состоит в выведении нового знания из известных знаний. Поэтому логический вывод об истинности или ложности тезиса на основании свободного внутреннего убеждения и есть умозаключение, а не произвол дурной воли. Поэтому истинность решения по внутреннему убеждению легко проверяется по правилам логики"[5].

Суть же обстоятельств (обстановка, явление)[6] по делу, подлежащих установлению или доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, как отмечает А. А. Давлетов, "состоит в том, что ими выступает знание о прошлых или настоящих, но происходящих вне места нахождения следователя, дознавателя, прокурора, суда явлениях, вещах, процессах действительности, имеющих значение по уголовному делу и исследуемых при помощи доказательств. Главный критерий обстоятельства — опосредованность его установления, тот особый способ, которым познаются прошлые или отдаленные от познающего настоящие события, явления действительности… Любая практическая деятельность человека, в том числе познавательная, в самом общем виде может быть выражена такой схемой: С -> О, где С — субъект познания, О — объект познания, " ->" — средства и способы, применяемые субъектом при исследовании объекта. Значит, для того, чтобы выявить сущность того или иного вида деятельности, надо определить, во–первых, кто является ее субъектом, во–вторых, что им изучается, в-третьих, каким образом данная деятельность осуществляется. Если субъекты уголовно–процессуального познания прямо названы в законе, то с объектом познания по уголовному делу такой определенности нет"[7].

В философии объект определяется как "то, что противостоит субъекту, на что направлена его предметно–практическая и познавательная деятельность"[8].

Это общее, философское определение объекта, которое, применительно к уголовному процессу, нуждается в конкретизации: "Познавательный интерес субъекта познания в уголовном процессе определяется задачами уголовного судопроизводства, направлен на множество явлений, вещей, процессов реальной действительности. Но это не хаотичное, не случайное скопление объектов. Центральное место среди них занимает преступное событие. Все остальные явления берутся для изучения только в том случае, если они так или иначе связаны (относятся) с преступлением. Эти разнообразные объекты разграничиваются в процессе познания на две группы.

1. Объекты, ограниченные от органов судопроизводства пространственно–временными рамками и поэтому недоступные непосредственному исследованию. Это — само преступление, которое для следователя, прокурора, суда всегда событие прошлого, а также иные явления, происшедшие или существующие вне личного восприятия указанными лицами. Обозначим данную группу как объект?1, поскольку именно его в конечном итоге необходимо установить по уголовному делу. Иными словами — это цель уголовно–процессуального познания.

2. Объекты, обладающие следами преступления и сохранившие их к моменту уголовно–процессуального познания, в силу чего изучаемы непосредственно. Таковыми являются материальные объекты — люди, вещи, документы, доступные личному, чувственному восприятию следователем, прокурором, судьями. Это — объект?2. Он занимает промежуточное положение между объектом?1 и субъектом. Если объект?1 — цель уголовно–процессуального познания, то объект?2 — средство достижения данной цели, так как прошлое преступление устанавливается при помощи настоящих (сохранившихся) его следов… Из сказанного следует, что явления, предмет, сохранившийся к моменту расследования уголовного дела, может занимать в одном случае положение доказательства, а в другом — обстоятельства, подлежащего доказыванию. Критерием отнесения предмета к доказательству или обстоятельству служит непосредственность его исследования"[9].

Сказанное подтверждается и назначением доказательств, которое придает им УПК РФ. Доказательствами признаются "любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель… устанавливают наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу…" (ч. 1 ст. 74 УПК РФ).

"Самое действие по признанию процессуального доказательства есть анализ сведений как доказывания. При приобщении, например, документа должно быть указанно, что и как доказывает содержащееся в нем сведение. То есть должно быть изложено суждение о сведении как об аргументе доказывания тезиса (обстоятельства). Если такого суждения нет, то сведение, содержащееся в документе, или сам документ не доказательство"[10].

"Вещь, приобщенная к материалам уголовного дела без суждения о ней, то есть без выражения мысли об отношении приобщаемой вещи к другой вещи и к самой себе, без отражения отношений между мыслимыми вещами, будет в логическом и, следовательно, в процессуальном плане вещью бессмысленной. Аргументом в суждении является не вещь (документ, содержащиеся в показании сведения и так далее) сама по себе, а мысль об этой вещи, суждение об отношении этой вещи к другим мыслимым вещам. Поэтому запись о приобщении какой–либо вещи к материалам уголовного дела в качестве вещественного доказательства только потому, что эта вещь имеет значение для уголовного дела, неправильна. Потому что в записи (суждении) нет мысли об отношении приобщаемой вещи к другим вещам. В записи о приобщении нет суждения о вещи как об аргументе в доказывании выдвинутого обвинительным органом тезиса. Такая форма приобщения есть безмысленное приобщение"[11].

"Например, следователь постановил произвести обыск с целью обнаружения сведений о событии преступления. Во время обыска были изъяты вещи и документы, которые по интуиции следователя имеют значение для уголовного дела. Во время изъятия следователь еще не должен иметь категорического суждения об изымаемых вещах и документах как аргументах для доказывания тезиса расследования. Изъятые в результате обыска вещи и документы еще не являются в процессуальном значении доказательствами, так как еще нет суждения о них. Однако самое процедура обыска как следственного действия важна для подтверждения факта, что именно эти вещи и документы находились на момент проведения обыска в обыскиваемом месте. Поэтому сам протокол обыска как процессуальный документ является аргументом, или, по терминологии процессуального закона, доказательством, в суждении о том, где и когда находились обнаруженные вещи и документы, заключена предпосылка для доказательств. Конечно, в буквальном смысле не сам протокол как вещь из бумаги является аргументом (доказательством), а мысль о зафиксированных на этой бумаге (бумажном носители) сведениях об изъятых вещах и документах, о месте и времени изъятия. И в этом назначении правильно допущение процессуальным законом в качестве доказательств протоколом следственных и судебных действий.

Чтобы изъятые во время обыска вещи и документы стали в процессуальном значении доказательствами, они должны быть подвергнуты процедуре признания, а сама процедура должна быть изложена письменно.

Процедура признания доказательством предельно проста. Каждая изъятая во время обыска вещь рассматривается (подвергается логическому анализу) с точки зрения цели расследования и с позиции ее доказательственного значения, является ли эта вещь (мысль о вещи) аргументом в доказывании. Если какая–то вещь (мысль о вещи) является аргументом (сведением) в доказывании, то эта вещь приобщается к материалам уголовного дела в качестве доказательства. В постановлении о приобщении вещи к материалам уголовного дела в качестве доказательства описывается весь алгоритм признания вещи доказательством, а именно: приводится суждение о вещи и вывод из полученного суждения, которым подтверждается или опровергается выдвинутый тезис (подлежащее доказыванию обстоятельство). Иначе говоря, признание вещи доказательством есть последовательность суждений о вещи, вывод из которых приводит к умозаключению о вещи как необходимом аргументе в системе доказывания по уголовному делу. Поэтому доказательством является не вещь как зрительный и осязаемый образ, как объект материального мира, а мысль, суждение об этой вещи"[12].

"Формулировка ст. 303 УК РФ "фальсификация доказательств" абсурдна. Если доказательство — это суждение, умозаключение из аргументов, то его нельзя "фальсифицировать", так как в принципе невозможно фальсифицировать рассуждения. Ибо надо признать воспринимающего суждения глупцом, не способным усвоить правила логики. Фальсифицировать (делать ложным) сужения, умозаключения перед обладающим способностью суждения человеком будет таким же абсурдом, как "фальсифицировать" таблицу умножения. Доказательство, то есть доказывание, может быть правильным или неправильным. Доказательств не существует без демонстрации. Другое дело вещи, содержание документов, сообщенные свидетелями сведения, то есть следы какого–то деяния. Эти следы могут стать аргументами в суждении. Такие следы можно сфальсифицировать. Положив в основу суждений фальшивый след, можно прийти к ложным выводам. Но след деяния во всех случаях сам по себе не является "доказательством". Такие следы можно отнести скорее к категории "улик". Доказательство — это суждения и умозаключения о следах деяния. Нельзя наказать за "фальсификацию доказательств", ибо это будет наказание за врожденную неспособность суждения, за ущербность мышления. Но если и карать за "фальсификацию доказательств", то в первую очередь тех, кто выдает за доказательство простое зачитывание тех или иных документов, нисколько не заботясь о связи этих документов с доказательственным тезисом"[13].

А вообще "процессуальный закон есть только каркас судебного доказывания, имеющий целью держать участников процесса в рамках правил логики, не допускать нарушений правил логики, не множить абсурдов в самом процессе, в первую очередь судебным произволом. Само доказывание должно строиться всецело на правилах общей логики. Поэтому процессуальные законы незначительны по объему. Поскольку предполагается, что все процессуальные участники судебного процесса знают логику, о чем они имеют сертификат об образовании, то не нужно каждый процессуальный закон обременять учебником по формальной логике"[14].

Однако, чтобы оперировать какой–либо информацией, о ней нужно узнать, закрепив надлежащим образом, в установленном порядке. Именно в этом тезисе мы представляем назначение органов предварительного расследования.

Всякое сведение о событии преступления должно представлять собой единство содержания и формы. Его содержание — сведения об обстоятельствах, входящих в предмет доказывания (ч. 1 ст. 73 УПК РФ), о чем мы говорили выше, форма — источник сведений об этих обстоятельствах (ч. 2 ст. 74 УПК РФ).

Определившись с вопросом содержания доказательств, в дальнейшем мы будем рассматривать допустимость порядка облечения сведений в процессуальную форму, для возможности оперировать ею в последующем непосредственно в суде, при познании обстоятельств преступления.

В вопросе о недопустимых доказательствах проявляется мудрость законодателя. Недопустимые доказательства как сведения, из которых составляются доводы и выводятся суждения, как аргументы являются по своей логической сути доказательствами. Но поскольку это сведение получено с нарушением требований процессуального закона, что подвергает сомнению истинность сведения, его достоверность, то такое сведение не может быть положено в основу обвинения. Таким образом, доказательства с процессуальным пороком их получения не могут быть использованы стороной обвинения для доказывания тезисов обвинения. Такое доказательство, хотя с формально–логической точки зрения верно, является недопустимым для обвинения.

Пленум Верховного Суда РФ разъясняет, что доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией РФ права человека и гражданина или установленный уголовно–процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлены ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами[15].

Для российского судопроизводства вопрос, связанный с допустимостью доказательств, является актуальным, поскольку более 95%, по нашим наблюдениям, доказательств собираются именно в ходе производства предварительного расследования, где отсутствует состязательность, гласность, а орудует однобоко–обвинительная, карательно-репрессионная процедура.

Верно определение недопустимости доказательств, данное Л. Д. Калинкиной: "К недопустимости доказательств должны приводить нарушения требований уголовно–процессуальных норм относительно субъекта, оснований, условий, гарантированных законом прав участников уголовного судопроизводства и порядка производства и процессуального оформления результатов следственных действий, которые привели к недостоверности доказательственной информации или поставили под неустранимое сомнение ее достоверность"[16].

В результате анализа норм УПК РФ, процессуальной литературы выделим следующие критерии допустимости доказательств относительно формы закрепления сведений, на основе которых возможно установить обстоятельства совершенного преступления:

1) соблюдение гарантированных Конституцией РФ прав человека и гражданина при собирании доказательств;

2) получение доказательств только из предусмотренных законом источников;

3) получение доказательств уполномоченным на то должностным органом или лицом;

4) использование только указанных в законе процессуальных действий;

5) соблюдение надлежащего порядка проведения и оформления процессуальных действий.

При этом любые ли нарушения требований норм УПК РФ ведут к их ничтожности? Данный вопрос красной нитью проходит сквозь производство каждого уголовного дела. Содержание норм ч. 2 ст. 50 Конституции РФ и ст. 75 УПК РФ буквально означает, что любое нарушение федерального закона влечет за собой недопустимость доказательства, полученного в ходе соответствующего процессуального действия.

Под нарушениями уголовно–процессуального закона понимаются отступления государственных органов и должностных лиц, ведущих производство по уголовному делу, а также других субъектов процесса и лиц, не являющихся субъектами уголовно–процессуальной деятельности, от предписаний (требований) уголовно–процессуальных норм.

Допущенные нарушения уголовно–процессуального закона при производстве следственного действия должны оцениваться с учетом их характера, тяжести и влияния на доброкачественность, достоверность доказательственной информации, полученной, проверенной или оцененной с помощью следственных действий. Только лишь существенность допущенного нарушения уголовно–процессуального закона должна влечь за собой такие серьезные правовые последствия, каковыми является признание юридически недействительными результатов его производства. Иное означало бы формалистский подход к данному вопросу и приводило бы к бессмысленной утрате важной доказательственной информации. А этого делать нельзя не только в силу принципиального подхода к решению этого вопроса в прежнем УПК РСФСР на уровне целого ряда статей, а именно: ст. 323, 345, 379 и т. д., в которых законодатель концептуально высказывался за различие существенных и несущественных нарушений уголовно–процессуального закона и их правовых последствий, но и в силу принципиального подхода к пониманию данного вопроса на практике.

На практике сложилось обыкновение, по которому лишь существенное нарушение требований уголовно–процессуального закона при назначении, производстве и процессуальном оформлении хода и результатов следственных действий влечет за собой недопустимость их использования при доказывании обстоятельств совершенного преступления. В случае если возможности по собиранию, проверке, оценке доказательственной информации с помощью тех же следственных действий не утеряны, то они могут быть повторно проведены в законном режиме в целях устранения ранее допущенных в ходе их производства существенных нарушений уголовно–процессуального закона.

Справедливо было бы оценивать факты нарушения закона при собирании, проверке и оценке доказательств третьими лицами, не заинтересованными в исходе дела. Поскольку практика свидетельствует, что оценка допустимости доказательства в установлении обстоятельств совершенного преступления лицом, совершившим нарушения закона при собирании, проверке и оценке доказательств, является профанацией, поскольку очевидно, что признавать собственные нарушения человеку несвойственно. "Человек по своей природе склонен к самооправданию своих поступков. Защитная аргументация (рационализация) является распространенным защитно–адаптивным механизмом психики личности и состоит в том, что человек придумывает на первый взгляд логичные суждения для ложного объяснения своих действий, давая им такое толкование, которое согласуется с его представлением о себе, о своих жизненных принципах, о своем идеальном образе. Это является средством сохранения самоуважения личности — собственного положительного представления о себе, а также того положительного представления, которое, по его мнению, другие имеют о его личности"[17].

К признанию доказательств недопустимыми ведут не ошибки, как это подчас представляется в процессуальной литературе и на практике, а именно нарушения, допущенные следователем, дознавателем, прокурором, судом при собирании, проверке и оценке доказательств (ч. 3 ст. 7, ст. 381 УПК РФ). Признание тождества между ошибкой ("неправильность в действиях, мыслях"[18]) и нарушением ("не выполнить, не соблюсти чего–нибудь"[19]) снимает ответственность с лиц, допускающих несоблюдения закона, за совершение которого должна наступать ответственность, поскольку все–таки нарушается закон, а не происходит ошибка закона. При этом следует определить, что именно нарушения закона ведут к признанию доказательства недопустимым, ошибке же, как понятию, так и результату профессиональной деятельности, коей и является уголовное судопроизводство сквозь призму деятельности следователя, дознавателя, прокурора, суда по собиранию, проверке и оценке доказательств, не должно быть места. Все решения всегда выносятся умышленно, с пониманием их последствий. Нельзя допускать как аргумент, что может ошибаться человек, имеющий высшее юридическое образование и опыт работы по профессии юриста, прошедший квалификационные испытания. Ошибка есть результат ослабленной способности суждения, незнание основ права и правил логики. Например, если признать за судьей возможность ошибаться, то согласно теории вероятности количество правосудных и неправосудных решений должно быть равным. Однако поскольку количество оправдательных приговоров ничтожно мало, то математически ими можно пренебречь. Получается, следуя математическим расчетам, что судья никогда не ошибается. Все, что делает судья, есть результат умысла, трезвого расчета.

"Итак, в любом виде деятельности невозможно избежать ошибок и заблуждений. Не является исключением и деятельность по рассмотрению уголовных дел, в процессе которой суды первой инстанции допускают ошибки не только при установлении фактических обстоятельств дела, но и при применении тех или иных норм материального или процессуального закона. Между тем проверка законности, обоснованности и справедливости судебных решений вышестоящими судебными инстанциями осуществляется не только с целью выявления ошибок, допущенных при рассмотрении и разрешении дела, но и для принятия соответствующих мер по их устранению, в том числе посредством предоставленных вышестоящим судам полномочий по пересмотру судебных решений. Выявление и устранение ошибок, допущенных в ходе предварительного расследования и судебного разбирательства в судах первой или второй инстанции, направлены не только на восстановление нарушенных прав лиц, участвующих в процессе, но и на устранение нарушений норм, определяющих процессуальную форму судопроизводства"[20].

"Казалось бы, что всякое отступление от закона процессуального являлось поводом для кассации. Но абсолютное понимание этого положения привело бы к крайней нестабильности приговоров суда первой инстанции. Правила судопроизводства так многочисленны, что ни один суд не может быть уверенным в точном соблюдении их всех"[21].

Упрощенный подход к пониманию нарушений закона при собирании, проверке и оценке доказательств демонстрирует и Верховный Суд РФ. Так, в постановлении Пленума № 28 от 23 декабря 2008 г. "О применении норм Уголовно–процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в судах апелляционной и кассационной инстанций" указывается: "11. В соответствии с положениями ч. 2 ст. 360 УПК РФ во взаимосвязи с положениями ст. 6 УПК РФ суды апелляционной и кассационной инстанций вправе выйти за пределы апелляционных (кассационных) жалобы или представления и проверить производство по уголовному делу в полном объеме, если этим не будет допущено ухудшение положения осужденного, оправданного, лица, уголовное дело в отношении которого прекращено, поскольку неисправление судебной ошибки искажало бы саму суть правосудия и смысл приговора как акта правосудия".

Конституционный Суд РФ при этом также указывает в своих решениях, что "отсутствие возможности пересмотреть ошибочный судебный акт не согласуется с универсальным в судопроизводстве требованием эффективного восстановления в правах посредством правосудия, отвечающего требованиям справедливости, умаляет и ограничивает данное право"[22].

Подобными выводами вышестоящие судебные инстанции покрывают незаконную деятельность, объективно вменяя безнаказанность, сводя роль дознавателей, следователей, судей к уровню секретарш, допускающих ошибки в протоколе заседания.

Всякое нарушение уголовно–процессуального закона — это правонарушение, т. е. виновное и противоправное деяние, которое отрицательно сказывается на осуществлении назначения уголовного судопроизводства и реализации прав участников процесса. Оно может быть совершено в форме действия либо бездействия. Вина при этом выражается в форме умысла или неосторожности. Правонарушение состоит либо в неисполнении юридической обязанности, либо в злоупотреблении правом.

В результате несоблюдения уголовно–процессуальных норм могут наступить существенные и несущественные для уголовного дела нарушения, чем и предопределяется деление ранее в УПК РСФСР в ст. 345, а сегодня в процессуальной литературе[23] нарушений на существенные и несущественные.

Под существенным нарушением уголовно–процессуального закона следует понимать нарушение, выражающееся в отступлении государственных органов и должностных лиц, ведущих производство по уголовному делу, а также участников процесса от предписаний (требований) уголовно–процессуальных норм, которое путем лишения или стеснения гарантированных законом прав участников процесса либо иным способом помешало всесторонне расследовать или рассматривать дело и повлекло либо могло повлечь постановление незаконного и необоснованного уголовно–процессуального решения.

Несущественные нарушения уголовно–процессуального закона — это такие нарушения субъектами уголовного процесса предписаний уголовно–процессуальных норм, которые не влекут и не могут повлечь существенные для уголовного дела последствия: односторонность и неполноту исследования обстоятельств дела и вынесение незаконного и необоснованного уголовно–процессуального решения.

Правовые последствия несущественных нарушений уголовно–процессуального законодательства различны для уголовного дела. Нельзя согласиться с утверждением о том, что правовые последствия вызывают лишь те нарушения, которые исходят из органов судопроизводства, а допускаемые участвующими в деле лицами якобы могут повлечь негативные результаты только тогда, когда дознаватель, следователь, прокурор, суд не пресекут эти нарушения, т. е. сами допустят нарушения. Такие результаты могут быть и при отступлении от уголовно–процессуального закона участников процесса (в форме привода, удаления из зала судебного заседания и др.). Острота реагирования незаинтересованного в исходе дела лица, органа, мера воздействия в отношении лица, совершившего нарушение, находятся при этом в прямой зависимости от характера и тяжести последнего.

Существенные нарушения уголовно–процессуального закона всегда влекут отмену приговора или другого уголовно–процессуального акта. Назначение этой специфической уголовно–процессуальной санкции "состоит в ликвидации отрицательных последствий, в защите права, интереса", "восстановлении прежнего состояния", но этим ее содержание не исчерпывается. Она служит одновременно правовосстановительной и штрафной мерой, так как несет в себе определенные правоограничения в отношении нарушителя. А это уже свойство штрафных санкций. Правоограничения при отмене приговора по указанной причине выражаются в том, что дело направляется на новое рассмотрение в суд, постановивший приговор, но в ином составе либо в другой суд. Отмена незаконного уголовно–процессуального акта в связи с существенным нарушением означает аннулирование приговора или иного уголовно–процессуального решения. Эта санкция "недействительности" сводится, по существу, к отказу считать правомерными наступившие последствия определенного действия[24].

При этом анализ судебной практики свидетельствует, что назрела необходимость ее унификации в части разрешения вопросов признания доказательств недопустимыми. Нельзя признать допустимой практику признания доказательства по идентичным нарушениям закона в одном случае допустимым, а в другом недопустимым доказательством. Ведь правоприменители во всех случаях применяют один закон, действуют в соответствии с ним и во имя его верховенства.

Унифицировать практику возможно с введением перечня существенных нарушений закона или соответствующих критериев, ведущих к недопустимости доказательства.

Помимо собирания, проверки, оценки доказательств (ст. 85 УПК РФ), УПК РФ в гл.37 устанавливает порядок исследования доказательства, несоблюдение которого в соответствии с ч. 1 ст. 75 УПК РФ должно приводить к признанию доказательства недопустимым, т. е. исследованного с нарушением норм УПК РФ.

Не было выявлено ни одного случая признания доказательства недопустимым, исследованного с нарушением норм гл.37 УПК РФ в ходе судебного следствия. Причины — в отсутствии как складывающейся практики, так и соответствующего реагирования со стороны участников процесса. При этом непосредственное участие в процессе исследования доказательств выявляет множество нарушений норм гл.37 УПК РФ, которые остаются незамеченными.

Так, в качестве примера следует рассмотреть часто встречающееся нарушение при исследовании доказательства — предъявление для опознания в соответствии со ст. 289 УПК РФ.

В ходе судебного следствия может возникнуть необходимость в проведении предъявления лица или предмета для опознания. Для опознания могут быть предъявлены подсудимый, потерпевший, свидетель, орудия преступления и другие предметы. Предъявление для опознания производится в соответствии с требованиями ст. 193 УПК РФ.

В процессуальной литературе предлагается следующий перечень оснований проведения предъявления для опознания в суде: "1) при расследовании дела предъявление для опознания не проводилось; 2) в судебном заседании вызваны лица, не принимавшие ранее участие в деле, но располагающие информацией, позволяющей опознать какой–либо объект; 3) в ходе судебного следствия его участникам были представлены ранее не бывшие в поле зрения следствия и суда предметы, подлежащие опознанию; 4) на предварительном следствии опознание проводилось по фотографии, а в суде появилась возможность предъявить объект в натуре; 5) в ходе судебного следствия выявлены новые обстоятельства дела, установление которых возможно только после предъявления лиц и предметов для опознания"[25].

Специфика судебного разбирательства уголовных дел значительно снижает возможности создания условий, обеспечивающих соблюдение всех общих положений тактики предъявления для опознания. В частности, снижается возможность опознания подсудимого, поскольку всегда он выделяется среди других лиц, находящихся в зале суда: либо он находится за решеткой, либо находится на первом ряду сидений зала судебного заседания, но в любом случае отдельно от потерпевших, свидетелей или других лиц.

Опознание того же лица или предмета не может производиться повторно (ч. 3 ст. 193 УПК РФ). В процессе изучения уголовных дел нам не встретилось ни одного случая производства предъявления для опознания в порядке ст. 289 УПК РФ. При этом не было выявлено и ни одного случая подачи ходатайства сторонами процесса о его проведении.

Однако, как показало непосредственное участие в рассмотрении уголовных дел, опознание проводится в каждом уголовном деле, но это опознание не имеет ничего общего с той процедурой, которая закреплена в ст. 193 УПК РФ. Фактически это выглядит следующим образом. При допросе потерпевших, свидетелей государственный обвинитель, а подчас и судья задают допрашиваемому вопрос: "Находится ли лицо, которое причинило Вам преступный вред, в зале судебного заседания или на скамье подсудимых"[26]? При этом потерпевший или свидетель, оглядываясь, опознавали называемое лицо, которое они знают, объясняя в то же время, когда и где встречались с опознанным таким образом лицом. При этом в протоколах и выносимых на их основе приговорах результат данного опознания приводится как обвинительное доказательство того или иного лица в суде.

При этом следует признать, что выявленный порядок опознания в ходе судебного следствия не соблюдает тот перечень процессуальных гарантий, который закреплен в ст. 193 УПК РФ.

Так называемое "ограниченное опознание", которое имеет место в ходе судебного заседания, ничем не связано (кроме названия) с той процедурой, которая производится в ходе предварительного расследования при предъявлении лица для опознания в порядке ст. 193 УПК РФ. Существующий порядок предъявления для опознания в ходе судебного следствия нарушает процессуальные гарантии, заложенные в норме ст. 193 УПК РФ, на которую ссылается ст. 289 УПК РФ. Положение ст. 193 УПК РФ категорично предписывает только таким образом и только в таком порядке проводить данное следственное или судебное действие.

Следует, во–первых, признать выявленный на практике порядок предъявления для опознания в ходе судебного следствия незаконным, нарушающим процессуальные гарантии личности, закрепленные в ст. 193 УПК РФ, во–вторых, призвать участников процесса, а в первую очередь суд, отказаться от применения на практике подобной "квазипроцедуры"[27], в случае же ее применения — рекомендовать адвокатам–защитникам возражать против проведения подобного судебного действия, носящего больше бытовой (узнавание, а не опознание), чем процессуальный характер.