2.3. Основания признания недопустимыми заключения эксперта

Заключение эксперта — это представленные в письменном виде содержание исследования и выводы по вопросам, поставленным перед экспертом лицом, ведущим производство по уголовному делу, или сторонами (ч. 1 ст. 80 УПК РФ).

Экспертом в уголовном процессе признается лишь то лицо, которое обладает специальными знаниями и назначено в порядке, установленном УПК РФ, для производства судебной экспертизы и дачи заключения (ст. 57 УПК РФ).

Заключение эксперта, как и все другие доказательства, не имеет никакой заранее установленной силы и оценивается по общим правилам, установленным ст. 17, 88 УПК РФ. Экспертное заключение, как и любое другое доказательство, должно подвергаться тщательному и критическому исследованию, а не чтению, оглашению, как это происходит на практике в ходе судебного следствия, результаты которого должны найти полное отражение в приговоре. Суд в приговоре должен указывать, какие обстоятельства установлены заключением эксперта, почему судья их принял (не принял) за достоверные, при этом не ограничиваясь лишь ссылками на полученные результаты экспертного заключения.

В процессе исследования заключения эксперта следует выяснять следующий ряд вопросов для установления допустимости его производства. Соблюдались ли при подготовке, назначении и проведении экспертизы требования УПК РФ, если было допущено нарушение, то каковы его последствия? Исследуя заключения, суд устанавливает соблюдены ли требования процессуального закона о специальной правоспособности лица, назначенного экспертом (ст. 57 УПК РФ), не было ли оснований для его отвода (ст. 70 УПК РФ); соблюден ли процессуальный порядок назначения и проведения экспертизы (ст. 283 УПК РФ) (в том числе: соблюден ли порядок направления материалов и объектов на экспертизу (ст. 199 УПК РФ)). Юридическим основанием проведения экспертизы является постановление или определение соответствующего лица или органа о назначении экспертизы (ч. 1 ст. 195 УПК РФ). На практике следователи не соблюдают законную процедуру назначения и проведения экспертизы на предварительном следствии (особенно когда экспертиза проводится до привлечения лица в качестве обвиняемого) и предъявляют постановление о назначении экспертизы одновременно с заключением эксперта либо вообще знакомят обвиняемого со всеми материалами экспертизы лишь при выполнении положений ст. 216 УПК РФ.

Так, по уголовному делу в отношении С, рассматриваемому в Октябрьском районном суде г. Саранска, судьей в ходе судебного следствия по ходатайству защитника было исключено из разбирательства дела как недопустимое доказательство заключение судебно–биологической экспертизы. Основанием исключения явилось нарушение прав обвиняемых, предусмотренных ст. 198 УПК РФ. Обвиняемые были ознакомлены с постановлением о производстве экспертизы не до ее проведения, а после. Кроме того, из разбирательства дела были исключены протоколы следственных действий, при проведении которых были изъяты вещественные доказательства, поступившие затем на экспертизу. Экспертиза проводилась в отношении соскоба и смывов со стены кладовой комнаты, которые были взяты, как указано в постановлении о назначении экспертизы, при проверке показаний на месте. Между тем в этих протоколах нет указаний на то, что делался соскоб и смыв со стенки кладовой, которые изъяты[94]; соблюдены ли права заинтересованных лиц при назначении и проведении экспертизы (ст. 198 УПК РФ); в соответствии ли с законом эксперт реализовал обязанность по даче заключения (ст. 283 УПК РФ); соответствует ли заключение по форме и содержанию требованиям закона (ст. 204 УПК РФ).

С этой группой вопросов тесно связаны следующие: производило ли экспертизу компетентное лицо, соответствует ли квалификация и опытность эксперта предмету экспертизы, не вышел ли эксперт за пределы своей компетенции? Оценка личности эксперта, а именно его квалификации и компетентности в решении поставленных перед ним вопросов, сводится к установлению у него специального образования, определенной специализации и опыта работы по ней. "Оценивая заключение эксперта с точки зрения компетентности последнего, следователь и суд: а) изучают вопросы, поставленные перед экспертом, и определяют, к какой отрасли знания их следует отнести; б) изучают данные, установленные экспертизой, решают вопрос о том, требовались ли для их становления специальные познания и какие именно; в) знакомятся с данными, характеризующими эксперта как специалиста в определенной отрасли знания; г) устанавливают, относятся ли к компетенции эксперта научные положения и методы исследования, которые были использованы при проведении экспертизы"[95].

На практике выход эксперта за пределы своей компетенции наблюдается, когда эксперт:

1) выполняет несвойственную ему функцию оценки источников доказательств, на которых затем основывает свое заключение;

2) самостоятельно собирает доказательства вне представленных на экспертизу объектов;

3) устанавливает наличие субъективной стороны или состава преступления в действиях обвиняемого;

4) использует выводы так называемых "узких специалистов", производивших дополнительные исследования, как свои собственные выводы, хотя сам факт привлечения этих специалистов к проведению экспертизы свидетельствует об отсутствии у эксперта специальных познаний, достаточных для обоснования заключения;

5) устанавливает обстоятельства дела на основе догадок и предположений;

6) не в полной мере провел экспертное исследование. Для того чтобы установить это, следователь, дознаватель, суд должны выяснить: насколько полно эксперт использовал предоставленные ему материалы; применял ли эксперт разнообразные, дополняющие друг друга исследования, необходимые для получения достоверных ответов на поставленные вопросы; дал ли эксперт заключение по всем вопросам; насколько полно в заключении описан ход экспертного исследования.

Следующий вопрос, который должен быть исследован: были ли представлены эксперту достаточные и надлежащие объекты исследования? Так, по уголовному делу № 25100, рассматриваемому Верховным Судом РМ, адвокатом С. было заявлено ходатайство о признании недопустимыми доказательствами протокола насильственного изъятия образцов для сравнительного исследования, заключения судебно–биологических экспертиз, произведенных на основании отобранных образцов. Дело в том, что при отбирании образцов для сравнительного исследования были нарушены:

— ст. 8 § 1 и 2 Конвенции о защите прав человека и основных свобод "Каждый имеет право на уважение его личной и семейной жизни, его жилища и его корреспонденции" и "Не допускается вмешательство со стороны публичных властей в осуществление этого права, за исключением случаев, когда такое вмешательство предусмотрено законом и необходимо в демократическом обществе в интересах национальной безопасности и общественного порядка, экономического благосостояния страны, в целях предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны здоровья или нравственности или защиты прав и свобод других лиц";

— ч. 2 ст. 202 УПК РФ "При получении образцов для сравнительного исследования не должны применяться методы, опасные для жизни и здоровья человека или унижающие его честь и достоинство";

— ч. 1 и 2 ст. 9 УПК РФ "В ходе уголовного судопроизводства запрещается осуществление действий и принятие решений, унижающих честь участника уголовного судопроизводства, а также обращение, унижающее его человеческое достоинство либо создающее опасность для его жизни и здоровья". "Никто из участников уголовного судопроизводства не может подвергаться насилию, пыткам, другому жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению". При производстве отобрания образцов волос у Ю. его обхватили сзади за шею и за лицо двумя руками, затрудняя при этом дыхание, за ноги и за руки, одновременно вырывая пучки волос руками из разных частей головы. Подобными нечеловеческими методами были отобраны и образцы крови и слюны. Однако судья, рассмотрев данное ходатайство, отказал в его удовлетворении без приведения каких–либо обоснований и мотивов. Следующий круг вопросов, подлежащих выяснению: являются ли ход и результаты экспертного исследования научно обоснованными, логически непротиворечивыми? Решение этой задачи предполагает проверку соблюдения экспертом пределов научной компетенции, а также оценку формирования фактического основания исследования, логический анализ структуры заключения, проверку соответствия выводов эксперта установленным в ходе исследования, обстоятельствам обоснованности и допустимости примененных экспертом методик.

Очевидно, что оценка таких элементов содержания заключения эксперта, как правильность избранного им научного положения и правильность его реализации в ходе исследования через специальные методики, требует владения специальными знаниями. Р. С. Белкин отмечает, что "следователь и суд в состоянии оценить лишь полноту заключения, проверив, на все ли поставленные вопросы даны ответы; ни научную обоснованность выводов, ни правильность выбора методов исследования, ни соответствие этих методов современным достижениям соответствующей области научного знания они оценить не в состоянии, поскольку субъекты такой оценки должны обладать теми же познаниями, что и эксперт"[96].

В связи с этим возникает вопрос: может (и обязан) ли суд проверять и оценивать научную состоятельность заключения эксперта, в частности, научную обоснованность примененных им методик?

На наш взгляд, справедлива следующая точка зрения, что "эксперт свободен в выборе научных методов исследования; это положение вытекает из принципа независимости эксперта, который следует закрепить законодательно. Кроме того, оценка содержания научных положений, из которых исходил эксперт, равно как и научной состоятельности избранных им методик, ведет к вторжению в сферу специальных знаний, носителем которых в процессе — в силу выполняемых функций — предполагается эксперт, но не суд. Наконец, объективно невозможно обязывать суд быть компетентным во всех отраслях специальных знаний, которые могут составлять основы различных экспертиз, используемых на практике"[97].

Однако следует отметить, что любая примененная методика или экспертный прием исследования должны быть прокомментированы в ясной форме, чтобы лица, ее исследующие (заключение эксперта) могли не только адекватно воспринять логический процесс производства экспертизы, но и проверить законность методов экспертного исследования.

Так, при непосредственной консультации у специалиста в области генной экспертизы для выяснения ряда вопросов по расследуемому делу нами было выявлено, что все генетические экспертизы производятся с использованием импортных реактивов, на упаковке которых указанно, что его применение возможно лишь для научных целей, т. е. не сертифицируемые. В связи с этим возникает вопрос, являются ли подобные экспертизы допустимыми, поскольку методика их производства не обоснована какими–либо нормативными характеристиками. Поэтому следует указывать в исследовательской части экспертного заключения развернутую характеристику использованной методики при производстве экспертизы, а также все нормативные акты, касающиеся проведения экспертизы, в том числе лицензию лаборатории, где проводили экспертизу; применяемые технологические процессы должны быть нормативно обоснованы, как и все способствующие вещества и приборы, и т. д.

Представляется обоснованным привлечение специалистов соответствующей квалификации, которым можно было бы поручать проведение научной оценки как дополнительной гарантии состоятельности выводов эксперта с оформлением результатов в виде заключения специалиста.

В связи с этим представляется интересным следующий пример. "В одном из заключений судебно–баллистической экспертизы при описании следов на пуле экспертом было отмечено, что "между следами от полей нарезов канала ствола… видны дополнительные динамические следы, расположенные в направлении продольной оси пули". Для объяснения механизма образования этих "динамических следов" экспертами проводилось исследование канала ствола, в результате которого "в нижней части дульного среза между полями нарезов… обнаружен овальный участок в виде шероховатости размером 2х 1 мм". На этом основании эксперты делают вывод о возможном участии в дополнительном следообразовании обнаруженного дефекта.

Учитывая, что следы, о которых идет речь, могут возникнуть только в начальной стадии движения снаряда по каналу ствола, а именно, до участка, имеющего нарезы, вывод экспертов об участии обнаруженного между полями нарезов канала ствола дефекта в дополнительном следообразовании нельзя признать обоснованным. Этот дефект должен был отобразиться на пуле в виде динамических следов, параллельных следам от полей нарезов, а не продольной оси пули, поскольку расположен на участке канала ствола, по которому пуля проходила, уже приобретя характер поступательно–вращательного движения. Однако нарушение, которое для специалиста в области судебной баллистики было очевидно, следователь, назначивший эту экспертизу, не заметил, тем более, что выводы экспертизы, установившей тождество обнаруженного у подозреваемого оружия, вполне вписывались в выдвинутую им версию о виновности данного лица и косвенно подтверждались показаниями свидетелей"[98].

Соответствует ли проведенное исследование эксперта нравственному критерию? Исследование соответствия заключения эксперта нравственному критерию позволяет характеризовать этическую приемлемость примененных экспертом средств и способов исследования, что может быть важно для оценки допустимости специальных методов.

С достаточной ли полнотой было проведено экспертное исследование и сделаны выводы? Полнота экспертного заключения находится в непосредственной зависимости от использования разнообразных, дополняющих друг друга методов экспертного исследования и от охвата исследованием всего экспертного материала. С одной стороны, эксперт должен ответить на поставленные судом, назначившим экспертизу, вопросы. "Экспертное исследование в ряде случаев будет неполным, если, например, эксперт ответил на вопрос о причине смерти, основываясь только на данных судебно–медицинского вскрытия трупа, и не учел при составлении заключения данных судебно–химического, гистологического, бактериологического исследования различных частей тела"[99].

С другой стороны, в процессе производства экспертизы могут быть установлены обстоятельства, в отношении которых вопрос не ставился. Согласно ч. 2 ст. 204 УПК РФ, если эксперт установит обстоятельства, имеющие значение для дела, по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе указать их в своем заключении.

Одним из элементов исследования заключения эксперта является оценка выводов в заключении эксперта. "Доказательственное значение заключения эксперта может быть различным. Это зависит от многих обстоятельств — от того, какие обстоятельства установлены экспертом, от характера дела, от конкретной судебно–следственной ситуации, в частности, от имеющейся на данный момент совокупности доказательств.

На протяжении многих лет является спорным вопрос о доказательственном значении вероятных выводов эксперта. Многие авторы считают, что такие выводы не могут использоваться в качестве доказательства, а имеют только ориентирующее значение. Другие обосновывают их допустимость. В судебной практике тоже нет единства по этому вопросу. Некоторые суды ссылаются на них в приговорах (решениях) как на доказательства, другие их отвергают. Однако в любом случае нужно иметь в виду, что доказательственная ценность таких выводов (если таковую признать) значительно ниже, чем категорических, они являются лишь косвенным доказательством устанавливаемого экспертом факта"[100].

При этом следует иметь в виду, что поскольку приговор должен быть основан на достоверно установленных сведениях, предположительный вывод эксперта сам по себе не может быть использован как доказательство.

В силу этого следует дополнить ч. 1 ст. 80 УПК РФ требованием, что заключение эксперта должно быть категорическим, а в случае невозможности прийти к такому выводу эксперт обязан привести соответствующие мотивы и отказаться от составления заключения.

В связи с вышеизложенным следует привести ходатайство, которое было заявлено адвокатом В. по уголовному делу № 25100, рассматриваемому Верховным Судом РМ. Содержание заявленного ходатайства, его процессуальное значение и порядок его разрешения судом как ничто другое характеризует положение дел на практике, связанной с исключением заключения эксперта как недопустимого доказательства. "Прошу исключить из числа доказательств заключение эксперта, проведшего судебную лингвистическую экспертизу в период от 12.10.2007 г., как полученную с существенными нарушениями уголовно–процессуального закона, что ставит под сомнение ее объективность и всесторонность.

Объектом данной экспертизы являются документы, содержащие устную речь, зафиксированную на бумажном носителе, т. е. в протоколах допросов потерпевших и свидетелей. Нарушения норм при проведении экспертизы были допущены уже при представлении эксперту материалов для исследования. В соответствии со ст. 199 УПК РФ, Федеральным законом от 31 мая 2001 г. № 73-ФЗ (ред. 5 февраля 2007 г.) прилагаемые к постановлению о назначении экспертизы объекты принимаются в упакованном и опечатанном виде, упаковка должна содержать пояснительные надписи и исключать возможность доступа к содержимому без ее повреждения. Как следует из постановления о назначении судебной лингвистической экспертизы, исследуемые материалы были предоставлены эксперту в виде, открывающем к ним доступ любому лицу, что недопустимо.

Как указывается в постановлении о назначении экспертизы, эксперту были предоставлены наряду с постановлением и материалы уголовного дела № 25100. Такое указание слишком неконкретно, и из него не ясно, какие именно материалы были в распоряжении эксперта. Кроме того, несмотря на указание эксперта о нескольких примененных методах, из исследовательской части не ясно, каким образом данные методы применялись к оценке тех спорных моментов, когда эксперт усмотрел наличие угроз. Это в значительной степени затрудняет оценку заключения экспертизы с точки зрения достоверности полученных результатов, обоснованности выводов эксперта, их аргументированности.

Несмотря на то что в п. 4 исследовательской части указывается, что применялся метод авторизации текста для характеристики высказывания в тексте принадлежности содержащихся в протоколах допросов угроз, однако в дальнейшем не раскрывается, каким же образом был применен метод, каким образом устанавливается принадлежность содержащихся в тексте угроз и в чем этот метод заключается.

В таких случаях для решения вопросов лингвистической экспертизы обязательно проведение сравнительного исследования с привлечением сравнительных материалов. В исследовательской части экспертизы приводятся цитаты протоколов допросов различных участников процесса. Из них очевидно следует вывод, что в них отражается личность человека, фиксирующего показания, т. е. человека, обладающего юридическими знаниями и определенными навыками. Все эти протоколы носят схожий по стилю изложения событий характер, в них нет индивидуальных особенностей. Следовательно, чтобы определить аутентичность приведенных в протоколах выражений, которые исследуются экспертом, необходимо было получить авторские образцы, истребовав от обвиняемых собственноручного исполнения писем, жалоб, автобиографий и т. д. Подбор образцов для сравнительного исследования является обязательной частью процедуры подготовки проведения лингвистической экспертизы. Необходимо отметить, что у каждого допрошенного лица свой словарный запас, свои индивидуальные предпочтения в выборе слов и выражений, характерная манера строить высказывания. Это обусловлено и общими интеллектуальным и речевым развитием, и возрастом, профессией, уровнем образования, темпераментом и психологическими качествами. Приведенные цитаты носят обезличенный характер, высказывания, зафиксированные в них, носят схожий характер. Следовательно, аутентичность зафиксированных показаний сомнительна, а на сомнительных источниках нельзя строить объективное заключение, которое бы отвечало требованиям о допустимости доказательств. Только при соблюдении определенных условий можно идентифицировать автора по тексту и определить, присутствуют ли в исследуемых материалах языковые единицы, не присущие языковой личности автора, и сделать вывод, в полном мере или нет зафиксированный текст совпадает с личностью автора. В таких случаях в соответствии с ч. 5 ст. 199 УПК РФ эксперт возвращает без исследования постановление, поскольку представленных материалов недостаточно для производства экспертизы. Следовательно, данное заключение составлено с нарушением предъявляемых требований к заключению эксперта, так как в нем не использован заявленный метод и основано данное заключение на недостаточно точных и бесспорных данных"[101].

По оглашению заявленного ходатайства поведение судьи было типичным для складывающейся практики: не вдаваясь в доводы ходатайства, т. е. прочтение последнего, не удаляясь в совещательную комнату для вынесения законного, обоснованного и мотивированного решения (ч. 4 ст. 7 УПК РФ) по заявленному ходатайству, суд отказывает в его удовлетворении, оставляя надежды подзащитного и труд адвоката за пределами непостижимого, так называемого внутреннего убеждения суда.

Из вышеизложенного можно сделать вывод, что заключение эксперта вынесено с нарушением закона (недопустимо), если:

1) заключение эксперта выходит за пределы его специальных познаний;

2) заключение составлено экспертом, который подлежал отводу по основаниям, предусмотренным ст. 70 УПК РФ;

3) эксперт не предупреждался об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (ч. 5 ст. 57 УПК РФ);

4) постановление о назначении экспертизы было вынесено следователем, не принявшим дело к своему производству (п. 2 ч. 2 ст. 38 УПК РФ);

5) в заключении отсутствуют реквизиты, установленные законом (ст. 204 УПК РФ);

6) экспертом производилось самостоятельное собирание материалов для экспертизы;

7) образцы для сравнительного исследования получены с нарушением закона (ст. 202 УПК РФ), и достоверность их происхождения вызывает сомнение.

При изучении уголовных дел не было обнаружено ни одного случая исключения заключения специалиста из материалов дела, не было выявлено также и случаев заявления кем–либо из участников процесса ходатайства об исключении заключения специалиста. УПК РФ не предъявляет каких–либо конкретных требований к заключению специалиста, однако правила оценки заключения эксперта применимы и к правилам оценки заключения специалиста, конечно же в отличных от деятельности эксперта условиях, при знаках.

Практически в каждом деле в ходе предварительного расследования уголовного дела назначаются и производятся судебные экспертизы. Их характер и разновидность многообразны, однако результат отчасти предсказуем, и он в большинстве случаев выражается в обвинительном доказательстве подозреваемого (обвиняемого), изложенным сначала в обвинительном заключении, а в последующем и в обвинительном приговоре. Участие в производстве по уголовному делу в качестве адвоката–защитника сформировало однозначное отношение ко всему, что собирается (формируется) следователем (дознавателем) в качестве доказательств. Это отношение крайне негативное и недоверчивое, особенно к заключениям эксперта, которой провел экспертизу по ходатайству следователя (дознавателя).

Выявлено множество случаев крайне недобросовестной, а в некоторых случаях незаконной деятельности следователя (дознавателя) в отношении порядка назначения и проведения экспертизы, от договоренности с экспертом "натянуть" результаты экспертизы для нужных следователю (дознавателю) выводов до производства по просьбе следователя (дознавателя) экспертизы без материалов, предоставляемых эксперту для исследования.

Так, в ходе производства по уголовному делу в отношении С. по признакам преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 337 УК РФ, была назначена амбулаторная психиатрическая судебная экспертиза. Однако по результатам ее производства был получен документ, озаглавленный актом, а не заключением эксперта, в части документа, где должны быть выводы экспертного исследования, значились поставленные следователем вопросы, а не ответы. Данный абсурд был также исключен из материалов уголовного дела[102].

Конечно же каждый подобный случай при его выявлении обжалуется нами, при этом каждое заключение эксперта подвергается исследованию в виде заключения соответствующего специалиста, анализирующего выводы эксперта. И, как показывает практика изучения уголовных дел, во всех случаях заключения эксперта опровергаются либо полностью, либо в части, что во многих делах ведет к назначению дополнительной или повторной экспертизы с вынесением в том числе и ожидаемых выводов.

Так, приговором Верховного Суда РМ от 7 августа 2008 г. Ю. признан виновным в совершении ряда тяжких преступлений и осужден к длительному сроку отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В основу обвинительного приговора были положены заключения эксперта, выполненные в г. Саранске в ЭКЦ МВД по РМ ст. экспертом Б., на основании которых было установлено, что на вязаной шапочке, обнаруженной в подвале дома закопанной в землю в ящике с оружием, обнаружены 20 жизнеспособных вырванных волос, при морфологическом исследовании которых со сравниваемыми образцами было установлено, что данные волосы — с головы Ю., что явилось прямым и единственным доказательством виновности Ю. в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 222 УК РФ.

В ходе судебного следствия были заявлены ходатайства о проведении повторной судебно–биологической экспертизы, поскольку стороне защиты представлялось, что проведенная экспертиза волос, обнаруженных в вязаной шапочке, даже на взгляд неспециалистов является необоснованной. Однако все заявленные ходатайства были незаконно отклонены в нарушение ч. 4 ст. 7 УПК РФ, т. е. необоснованно и немотивированно, а также в нарушение ч. 1 ст. 283 УПК РФ, согласно которой по ходатайству сторон суд проводит экспертизу. В результате заключения эксперта отразились в приговоре прямым доказательством совершения Ю. тяжких преступлений. Нельзя не отметить ввиду этого позицию Верховного Суда РФ, отражающую свою недееспособность в защите норм УПК РФ. Так, при обжаловании вынесенного по данному делу приговора в кассационном порядке сторона защиты апеллировала на нарушение норм ч. 4 ст. 7, ч. 1 ст. 283 УПК РФ, приводя доводы нарушения права на защиту, связанные с нарушением указанных статей УПК РФ, что Верховный Суд РФ проигнорировал, объективно вменив тем самым нижестоящим судам алгоритм применения указанных статей.

В подтверждение необоснованности приведенных в приговоре заключений экспертов по ходатайству стороны защиты были получены заключения специалиста, произведенные судебно–медицинским экспертом отделения Российского центра судебно–медицинской экспертизы Федерального агентства по здравоохранению и социальному развитию, экспертом высшей квалификационной категории со стажем работы по специальности 52 года, заслуженным врачом РФ Г., т. е. специалистом явно квалифицированнее, чем эксперт, проведший экспертизу.

Так, эксперт Г. в заключении специалиста отмечает: "Практически невозможно объяснить находку (20 жизнеспособных вырванных волос в вязаной шапочке, закопанной в землю) — для того, чтобы вырвать одновременно подобное количество живых волос, нужно было значительное применение силы к волосистой части головы без верхнего убора (например драка, удар по голове предметом с неровной поверхностью и т. п.). При носке шапочки происходит соприкосновение ее с волосами, но даже при длительном трении на шапочке будут обнаруживаться в подавляющем большинстве отжившие волосы, которые чаще всего либо вообще лишены луковицы и оболочек, либо имеют сухие сморщенные колбообразные луковицы. В исследуемой экспертизе механизм обнаружения на изнанке вязанной шапочки двадцати волос объяснить не представляется возможным. При этом у стороны защиты имелись предположения, что волосы в вязаной шапочке подложены сотрудниками правоохранительных органов, при этом вырвавшими их у Ю. насильственно.

В заключении эксперта приводятся данные морфологического изучения образцов волос с головы Ю., а также сравнительное исследование морфологических признаков. Все указанные в заключениях эксперта морфологические признаки относятся к разряду субъективных, т. е. они излагаются так, как их видят глаза исследователя. Если волосы будет изучать эксперт на другом микроскопе, то может оказаться так, что те же волосы этим экспертом будут описаны иначе. Именно поэтому любые морфологические исследования волос должны сочетаться с объективными признаками, к которым относятся: толщина волос, в ряде случаев подсчет линии кутикулы, выявление антигенов в волосах, т. е. установление их групповой принадлежности, а кроме того, при сохранении луковиц в сложных случаях проводится генетическое исследование.

Все перечисленные выше объективные признаки в представленных для исследования заключениях не устанавливались, а выводы, основанные только на субъективном восприятии, при современном состоянии биологической экспертизы нельзя признать обоснованными, что четко объясняет следующие постулаты — волосы на разных областях головы одного и того же человека могут заметно отличаться друг от друга (именно поэтому образцы берут из разных участков головы), но в то же время волосы разных людей могут иметь много сходных морфологических признаков.

Именно поэтому при выработке тактики проведения экспертизы волос перед экспертом стоит цель выявить индивидуальные признаки, присущие этим волосам, а не делать упор на признаки, общие для многих волос.

Только совокупность субъективных и объективных признаков, а также наличие редких особенностей в волосах при проведении подобных экспертиз дает право на вывод о сходстве волос–улик и волос–образцов.

В данном конкретном случае волосы с шапочки и волосы Ю. изучались только по морфологии. А экспертные выводы о сходстве волос, как сказано выше, основанные только на субъективных морфологических признаках, нельзя считать достаточно обоснованными". Приведенный пример выявляет несостоятельность выводов эксперта, их субъективный характер, отвлеченный от техники экспертного исследования подобных экспертиз. И поэтому с большой долей уверенности можно констатировать, что судебная практика насыщена подобными экспертными заключениями, необоснованными, а в некоторых случаях и незаконными. Поэтому первостепенной задачей защитников на предварительном расследовании является обязанность опровергать из раза в раз сделанные экспертом выводы, как во многих случаях прямые доказательства вины подзащитного.

УПК РФ и Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" существенно расширили возможности защиты в области взаимодействия со специалистами. В частности, адвокат в соответствии с ч. 1 ст. 58 УПК РФ наделен полномочиями привлекать специалиста к участию в процессуальных действиях для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию (п. 1 ч. 1 ст. 53, ст. 58, ч. 3 ст. 86 УПК РФ). Регламентированная гарантия, несомненно, положительно сказывается на соблюдении принципа состязательности и равноправия сторон, является залогом всестороннего, полного, объективного исследования доказательств и установления на их основе обстоятельств совершенного преступления.

Так, А. А. Тарасов отмечает, "что обеспечение состязательности в использовании специальных знаний в доказывании по уголовным делам возможно без кардинальной ломки действующего законодательства, без введения спорного "параллельного адвокатского расследования", а путем активного вовлечения в процесс доказывания давно известной отечественному уголовному процессу процессуальной фигуры специалиста"[103]. И это представляется оправданным, поскольку предоставляется возможность для активного использования специальных знаний при исследовании доказательств, что позволяет выявлять свойства доказательства под углом специальных познаний.

В соответствии с ч. 7 ст. 53 УПК РФ защитник вправе выписывать и копировать любые материалы из уголовного дела в любом объеме для дачи по ним заключения; с помощью специалиста устанавливать научную обоснованность и достоверность заключений экспертов и иных документов (ч. 3 ст. 53 УПК РФ); при этом согласно ч. 3 ст. 80 УПК РФ специалист дает заключение по исследованному материалу в письменной форме, которое допускается в качестве доказательств (п. 3.1 ч. 2 ст. 74 УПК РФ).

"Следует признать, что сегодня специализация в области наук настолько глубока, а криминалистические, химические, медико–биологические исследования продвинулись настолько вперед, что защитник, получив знания в области криминалистики и судебной медицины во время обучения в вузе, не всегда в должной мере может оценить заключения и документы, исходящие от сведущих лиц в процессе расследования преступления. В этой связи представляется необходимым привлечение специалиста для анализа материалов уголовного дела… Не всегда на практике в должной мере используются возможности защиты при назначении и проведении экспертизы"[104].

В процессе изучения уголовных дел и непосредственного участия в их производстве нами выявлена проблема, возникающая у участников процесса со стороны защиты, в способе введения специалиста в процесс исследования доказательств по делу. Основной причиной возникновения этой проблемы является позиция суда, который запрещает своим действием (бездействием) вовлекать специалистов в процесс исследования (не вызывается специалист, включенный в список лиц, подлежащих вызову в суд, выносится постановление на заявленное ходатайство стороны защиты об отказе в допросе специалиста ввиду несвоевременности, отсутствия необходимости и др.). При этом следует констатировать, что после отказа в привлечении специалиста к участию в исследовании доказательств повторные ходатайства стороной защиты не заявляются.

Следует отметить, что выявленные случаи отказа судьями в вызове и допросе явившихся специалистов являются незаконными, влекущими нарушения: во–первых, прав на защиту подсудимых, во–вторых, положений норм ст. 58, 251, 270, 271, 282 УПК РФ, в-третьих, права стороны представлять доказательства, коим и является заключение (показания) специалиста (ст. 80 УПК РФ).

В ходе производства по уголовному делу нами был выявлен следующий алгоритм действий стороны защиты по привлечению специалиста в судебный процесс:

1) адвокат–защитник формулирует возникшие у него вопросы к специалисту, выражая их в адвокатском запросе, в котором выясняются:

— профессиональные качества специалиста (стаж работы, квалификация, научные достижения, среднее количество вынесенных заключений и др.);

— отсутствие возможной родственной связи с обвиняемым по делу;

— непосредственно вопросы, постановляемые специалисту, с просьбой при ответе на них тщательно указывать ссылки на учебные публикации, примененные методики и их научное обоснование, научные изыскания по заданному вопросу и др.;

2) получение развернутого исследования специалиста на все поставленные вопросы в виде заверенного надлежащим образом ответа на адвокатский запрос (наличие печати, номера исходящего документа, подписи, инициалов специалиста с указанием должности и званий, с приложением дипломов и сертификатов, подтверждающих компетенцию);

3) приобщение к материалам дела адвокатского запроса и полученного на его основании заключения специалиста через канцелярию органа предварительного расследования или суда. Если следователь или суд отказывают в приобщении к материалам дела заключения специалиста, например, на том основании, что в деле уже имеются по обсужденным вопросам заключения эксперта, то в этом случае представляется, что правоприменитель дает оценку еще не исследованному доказательству, нарушая тем самым положение ч. 2 ст. 17 УПК РФ, согласно которой, во–первых, никакие доказательства не имеют заранее установленной силы, во–вторых, участник, ходатайствующий о приобщении заключения специалиста к материалам уголовного дела, вправе требовать, чтобы постановление об отказе в его приобщении было на основании ч. 4 ст. 7 УПК РФ законно, обоснованно и мотивированно;

4) адвокат–защитник в порядке ч. 4 ст. 271 УПК РФ обеспечивает явку специалиста на судебное следствие, поскольку довольно часто суды не вызывают специалиста, включенного стороной защитой в список лиц, подлежащих вызову в суд;

5) при изложении порядка исследования доказательств в соответствии со ст. 274 УПК РФ сторона защиты заявляет о необходимости допроса явившегося в суд специалиста;

6) сторона защиты производит допрос специалиста с выяснением стажа общей работы, компетентности и выяснением других профессиональных качеств (с предъявлением для исследования суду и стороне обвинения дипломов, сертификатов и другой подтверждающей компетенцию специалиста документации), выясняя интересующие вопросы, входящие в компетенцию специалиста. При этом во всех случаях нашего изучения специалист после его допроса остается в зале судебного заседания. После чего допрашивается вызванный ранее эксперт, проводивший экспертизу, или исследуется экспертное заключение, имеющееся в материалах уголовного дела;

7) при возникновении вопросов к допрашиваемому эксперту или исследуемому заключению эксперта адвокат–защитник ходатайствует в порядке п. 2 ч. 3 ст. 58 УПК РФ о необходимости заявления вопросов эксперту, в том числе и специалистом, или допроса специалиста по вновь возникшим вопросам. При этом следует констатировать, что в выявленных нами случаях подготовленное заключение специалиста приводило к назначению повторной экспертизы с передачей материалов иному эксперту, с учетом выясненных с помощью специалиста в ходе судебного следствия обстоятельств.

Приведенный нами способ введения специалиста в ход судебного следствия для обоснования недостоверности заключения эксперта успешно используется нами в производстве по каждому делу, где встает вопрос об оспаривании мнения эксперта, поскольку известно, что каждый эксперт при производстве экспертизы так или иначе подвергается следователем незаконному убеждению в вынесении именно такого заключения, которое выгодно стороне обвинения.

Наша позиция об использовании в судебной практике заключений специалистов в области права, которыми подвергаются сомнению какие–либо доказательства, полученные стороной обвинения в ходе предварительного расследования уголовного дела, однозначна. "Постановка перед экспертами или специалистами–юристами вопросов правового характера ведет к упразднению самого судебного доказывания. Если адвокат вызывает для разъяснения правовых вопросов правоведов, то и обвинительный орган пойдет по тому же пути. И у обвинительного органа получится, что сам тезис обвинения станет одновременно и доказательством самого себя. Ибо специалист от обвинительного органа подтверждает виновность и противоправность деяний обвиняемого, что само по себе есть абсурд. Адвокату не нужны никакие "специалисты" по правовым вопросам, адвокат сам себе специалист по правовым вопросам, адвокат призван в суд исключительно в качестве специалиста по правовым вопросам. Бухгалтерский учет, исчисление налогов — все входит в предмет юридической специальности"[105].