2.2. Основания признания недопустимыми показаний потерпевшего, свидетеля

Свидетелем по уголовному делу является лицо, которому могут быть известны какие–либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела, и которое вызвано для дачи показаний (ч. 1 ст. 56 УПК РФ).

Орган дознания, следователь, прокурор, суд вправе допросить в качестве свидетеля любое лицо, если есть основания полагать, что этому лицу такие сведения известны. В то же время существует ряд обстоятельств, которые позволяют исключать возможность допроса определенного лица как свидетеля (ч. 3 ст. 56 УПК РФ), а следовательно, исключать и результаты такого допроса как недопустимого доказательства, если такой свидетель все же допрошен.

К числу сведений, не имеющих доказательственного значения, относятся показания свидетеля (потерпевшего), если он не может указать источник своей осведомленности (п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ). К этой же группе сведений следует отнести показания свидетеля и потерпевшего, "в которых высказывается предположение о тех или иных фактах, но не содержится категорических утверждений относительно этих фактов"[82]. В соответствии с ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, если в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления доказана.

На практике встречаются случаи допроса свидетелей об обстоятельствах совершенного преступления, о которых последние не имеют представления, однако они вынуждены давать показания под принуждением следственных органов.

Так, по уголовному делу, производство по которому осуществлялось Следственной частью следственного управления при МВД по РМ, были задержаны лица, обвиняемые в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 174, ч. 3 ст. 175, ч. 2 ст. 236 УК РФ и др., на основе свидетельских показаний одного свидетеля. В то же время данный свидетель, на которого органы следствия распространили правила Закона о защите свидетелей[83], обвиняется в совершении ряда тяжких преступлений в составе банды (ст. 209 УК РФ), следствие по которому велось тем же подразделением, т. е. Следственной частью Следственного управления при МВД по РМ. Следственные органы прибегают к услугам подобных зависящих от них свидетелей при недостатке доказательственной базы виновности лиц, обвиняемых в преступлениях. Подобное довольно часто встречается на практике, и таким образом расследованные дела по обвинению лиц в совершении тяжких преступлений направляются в суд, где на основе проведенного расследования выносятся обвинительные приговоры.

Свидетели должны давать показания лишь о том, что воспринято их органами чувств непосредственно.

"Если в показаниях свидетеля содержатся такие сведения, то они должны признаваться доказательством особым постановлением и протокол приобщается к материалам уголовного дела как доказательство. В постановлении должно быть указанно, какое именно сведение, что и как доказывает. Без такого логического раскрытия сведения, то есть без выведения (демонстрации) доказательства, протокол допроса не является доказательством и не имеет процессуального назначения. Без протокола приобщения с логической демонстрацией всякое так называемое чтение обвиняемым протокола допроса на стадии ознакомления с материалами уголовного дела не будет иметь никакого смысла, так как значение протокола допроса будет скрыто от обвиняемого и других участников процесса, включая потерпевшего. Если протокол допроса не имеет доказательственного значения, то есть содержащиеся в нем сведения ничего не доказывают, тогда протокол не является доказательством и не приобщается к материалам уголовного дела или исключается из материалов уголовного дела на основании постановления с указанием, что содержащиеся в нем сведения к цели расследования не относятся"[84].

Не должно допрашиваться в качестве свидетеля лицо, которое в силу своих физических и психических недостатков не способно правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них правильные показания.

Так, в судебном заседании были исключены по инициативе суда показания ряда свидетелей, данные ими в ходе предварительного расследования. Было установлено, что указанные свидетели — очевидцы преступления — распивали спиртные напитки с подсудимым и потерпевшим. К моменту совершения преступления они находились в тяжелой степени опьянения. Об обстоятельствах известного им преступления они были допрошены в этот же день в период, к которому они не могли быть трезвыми. Это они подтвердили и в судебном заседании. Поэтому суд признал, что данные лица не могли быть допрошены в качестве свидетелей в связи с их физическим состоянием и признал недопустимыми для исследования их показания[85].

По уголовному делу, рассмотренному Верховным Судом РМ, по обвинению Б. в совершении убийства общеопасным способом защита заявила ходатайство об исключении протокола осмотра предметов, изъятых 16 марта 2002 г. на месте преступления, в сарае по ул.Крылова, произведенного 16 марта 2002 г. в кабинете прокурора Ю., как недопустимого, поскольку осмотр проведен с нарушением норм УПК РФ, при осмотре отсутствовал второй понятой Б. Кроме того, защита утверждала, что при ознакомлении с делом в протоколе осмотра предметов подписи Б. не было. Этот факт подтвердила и понятая С., участвовавшая при осмотре предметов и допрошенная в суде в качестве свидетеля. С. не смогла вспомнить второго понятого, с участием которого 16 марта 2002 г. были осмотрены спусковой рычаг запала гранаты, боеприпасы: граната РГД 5 и патроны в пластмассовой емкости. Однако Б. в суде показал, что 16 марта 2002 г. с участием С. участвовал при осмотре предметов, изъятых с места преступления. Обозрев в суде протокол осмотра предметов, изъятых с места преступления, Б. категорически заверил, что в протоколе стоят его подписи и в протоколе все зафиксировано правильно. Между тем при повторном допросе по инициативе государственного обвинителя С. пояснила, что в судебном заседании растерялась, поскольку к ней подходили люди, фамилии которых она не знает, с просьбой дать при допросе в суде по данному делу показания о том, что при осмотре предметов в качестве понятого присутствовала она одна, а второго понятого при этом якобы не было. В действительности, как показала С, в ходе осмотра предметов, где она участвовала, присутствовал и Б[86].

В п. 7 ст. 3 Федерального закона от 26 сентября 1997 г. "О свободе совести и о религиозных объединениях" сказано, что тайна исповеди охраняется законом: священнослужитель не может допрашиваться или давать объяснения кому бы то ни было по обстоятельствам, которые стали известны ему из исповеди гражданина (п. 4 ч. 3 ст. 56 УПК РФ).

Допрос лиц, обладающих дипломатической неприкосновенностью, в качестве свидетелей может проводиться только по их просьбе с их согласия (ч. 2 ст. 3 УПК РФ).

Является возможным допрос любого должностного лица, органа предварительного расследования, а равно гражданина, имевшего к расследованию какое–либо отношение (понятой, специалист, секретарь и т. д.). Если при производстве по делу совершается новое преступление (побег задержанного, оскорбление, превышение или злоупотребление полномочиями и т. п.), то любой участник судопроизводства, в частности защитник, может быть допрошен в качестве свидетеля, но свидетеля уже по другому уголовному делу.

Так, по уголовному делу № 2609 по обвинению З. в совершении преступлений, предусмотренных п. "а", "в" ч. 2 ст. 163, п. "а" ч. 2 ст. 127, ч. 1 ст. 139, ч. 1 ст. 139 УК РФ, в ходе судебного следствия были исключены показания свидетеля П. как полученные с нарушением норм УПК РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 38 УПК РФ следователь является должностным лицом, уполномоченным в пределах компетенции, предусмотренной УПК РФ, осуществлять предварительное следствие по уголовному делу.

Согласно п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК РФ отдельные следственные действия могут производиться сотрудниками органа дознания на основании письменного поручения следователя о производстве конкретного следственного действия. В ходе расследования данного уголовного дела П. был допрошен в качестве свидетеля оперуполномоченным УБОП при МВД по РМ Б. без какого–либо письменного поручения следователей, производивших расследование по уголовному делу № 2609[87].

Особое место в судопроизводстве занимает защитник. Избрание правовой позиции, тактики защиты ведет к возникновению доверительных отношений с подзащитным. И это главный мотив, исходя из которого защитник не может быть допрошен об обстоятельствах, ставших ему известными при осуществлении своих обязанностей (адвокатская тайна).

В российском уголовно–процессуальном законодательстве имеет место абсолютный, т. е. полный иммунитет. Это означает наделение его носителей правом на отказ от дачи показаний по делам о любых преступлениях, а не какой–то отдельной категории[88].

Свидетель, удостоверивший своей подписью факт разъяснения ему следователем положений, предусмотренных ч. 1 ст. 51 Конституции РФ, пожелавший все–таки дать показания, предупреждается об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний (ст. 308 УК РФ) и за дачу заведомо ложных показаний (ст. 307 УК РФ). В случае отказа указанных лиц давать показания они не должны предупреждаться об уголовной ответственности.

В судебной практике возникают вопросы по определению круга лиц, которые могут быть признаны супругами, близкими родственниками и, соответственно, обладать свидетельским иммунитетом. Пункт 4 ст. 5 УПК РФ разъясняет, что к близким родственникам относятся: супруг, супруга, родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и сестры, дед, бабка, внуки. Если исходить из позиции признания супругами только лиц, состоящих в юридическом браке, может возникнуть иная ситуация. В частности, в соответствии с Семейным кодексом Российской Федерации брак считается расторгнутым при условии получения супругами свидетельства о расторжении брака. Известны многочисленные случаи, когда лица долгое время совместно не проживают, общих детей не имеют и фактически брачных отношений между ними не существует, но свидетельство о расторжении брака они не получают из–за отсутствия средств или по иным причинам. Формально в соответствии с законом они считаются супругами. Следовательно, при допросе таких лиц появляется обязанность выполнять требования ст. 51 Конституции РФ, разъясняя право не свидетельствовать против супруга, хотя фактически они являются чужими людьми[89].

Так, по делу П., оправданной по обвинению в хранении с целью сбыта фальшивых денежных знаков и мошенничестве, Мещанский районный суд г. Москвы исключил из дела ряд доказательств. В частности, показания свидетеля — сожителя обвиняемой, который в стадии предварительного следствия уличал ее в преступлении, а затем изменил показания. Суд отождествил сожительство с официально удостоверенными брачными отношениями и посчитал нарушенным конституционное право сожителя не свидетельствовать против своей сожительницы. Кассационная палата Верховного Суда Российской Федерации, указав, что временное сожительство не может быть приравнено к официально зарегистрированным отношениям, не согласилась с таким решением. Указанный свидетель, не являвшийся супругом, не может обладать преимуществами, предоставленными законному супругу[90].

Из этого можно сделать вывод, что сожителям не должна разъясняться ст. 51 Конституции РФ (п. 1 ч. 4 ст. 56 УПК РФ).

Из этого следует, что штамп в паспорте создает родственные отношения, а та психологическая близость, которая свойственна для родственных отношений, ради чего, собственно, этот запрет и установлен, не учитывается?!

При установлении права на свидетельский иммунитет дознаватель, следователь, суд должны удостовериться в подлинности родственных, религиозных, служебных и иных связей этого лица, что должно найти свое подтверждение в исследовании документов, их подтверждающих. Это могут быть свидетельства о рождении, о заключении брака, удостоверения личности и прочие документы, ссылка на которые должна быть отражена в протоколе следственного действия или судебного заседания. Согласие близкого родственника, данное в письменной форме, делает полученные в ходе допроса доказательства допустимыми.

В практике имеются случаи привлечения к участию в деле законных представителей — работников органов опеки и попечительства, хотя это прямо и не вытекает из закона. В таких случаях возможность получения какой–либо информации от указанных лиц, связанной с обстоятельствами, отягчающими ответственность несовершеннолетнего обвиняемого, нередко полностью отсутствует. Представители вышеуказанных органов ничего не знают о совершении расследуемого преступления. Они дают показания о том, состоял ли на учете несовершеннолетний в инспекции по делам несовершеннолетних, по какой причине был поставлен на учет, с какого времени. В данном случае представители несовершеннолетних должны предупреждаться об ответственности по ст. 307, 308 УК РФ, так как они обязаны давать сведения как представители государственных органов, а давая показания, обязаны говорить только правду.

В практической деятельности встречаются случаи допроса задержанного по обстоятельствам совершения им какого–либо преступления в качестве свидетеля. Следователи (дознаватели) обосновывают данные незаконные действия тем, что, прежде чем ставить фактически задержанного в положение подозреваемого, необходимо проверить его действительную роль в совершении преступления, для чего провести допрос как свидетеля и другие следственные действия, после чего оценить полученные доказательства в совокупности, принять процессуальное решение по существу (то есть составляется протокол о задержании по подозрению в совершении преступления на основании ст. 92 УПК РФ).

Незаконность подобных действий связана с нарушением права на защиту, поскольку при допросе свидетеля присутствие адвоката не требуется, юридическая осведомленность не позволяет им настаивать на обеспечении присутствия адвоката при допросе, кроме того, до составления протокола задержания по ст. 92 УПК РФ следователь по закону не обязан принимать меры к обеспечению для задержанного защитника.

При наличии достаточных данных для подозрения лица в совершении преступления и неразъяснении его прав как подозреваемого, допрос в качестве свидетеля является существенным нарушением его законных прав и интересов.

Так, например, по уголовному делу в отношении В. и К. в ходе судебного следствия судьей по ходатайству адвоката были исключены из числа доказательств показания свидетелей В. и К. В. и К. были задержаны 14 июля 2004 г. в качестве подозреваемых и им должны были разъяснить права подозреваемого в соответствии со ст. 46 УПК РФ, в том числе право на защиту. Следователь этого не сделал и допрашивал последних в качестве свидетелей. Кроме того, подписка о разъяснении ст. 51 Конституции РФ у В. и К. не отбиралась[91].

Мы согласны с мнением Н. Р. Мухудиновой, которая предлагает распространение конституционного права свидетеля пользоваться квалифицированной юридической помощью адвоката на всех процессуальных действиях, в производстве которых принимает участие свидетель либо которые осуществляются в отношении свидетеля[92].

Возможность правильного восприятия и адекватного отображения впоследствии фактических данных зависит и от возраста свидетеля. Точное определение возраста, по достижении которого лицо допускается в процесс в качестве свидетеля, законом не установлено. В данном случае речь идет о возрасте менее 14 лет, так как именно с этого возраста любое вменяемое лицо может нести уголовную ответственность, в частности по ст. 307, 308 УК РФ. Если ребенок осмысленно разговаривает (что, как правило, наступает в 3–5 лет), то допрос его как свидетеля возможен, но при этом необходимо участие специалиста по психологии, родителей и педагога, имеющего соответствующее образование.

Так, по уголовному делу, расследованному Главным следственным управлением при ГУВД г. Москвы, в отношении П., обвиняемого в совершении ряда преступлений, предусмотренных ст. 234, 235 УК РФ, один из несовершеннолетних потерпевших в ходе его допроса давал подробные сведения по существу причиненного преступлением вреда, которое было совершенно более 3?х лет назад. Однако в ходе судебного разбирательства он не смог ответить на вопрос адвоката–защитника, как зовут его прабабушку, с которой он преимущественно проживает.

Вызов педагога при допросе свидетеля, достигшего 14 лет, необходим в тех случаях, когда он отстает в развитии или замкнут. Законные представители и иные близкие родственники (п. 4, 12 ст. 5, ст. 425 УПК РФ) вызываются, чтобы помочь установить психологический контакт с допрашиваемым и обеспечить его законные интересы. Близкие родственники, фактические воспитатели, не являющиеся законными представителями, вызываются лишь при отсутствии последних.

Согласно ч. 2 ст. 191 УПК РФ свидетелям, не достигшим 16-летнего возраста, следователь разъясняет необходимость правдиво рассказать все известное им по делу, но они не предупреждаются об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний. Однако видится, что несовершеннолетним свидетелям, а также потерпевшим должны разъясняться положения ст. 51 Конституции РФ.

При этом трудно понять смысл рекомендации о разъяснении права не свидетельствовать против себя и своих близких и одновременно — необходимости правдиво рассказать все известное по делу только лицам от 14 до 16 лет. А с 16-ти лет необходимо разъяснять как конституционную норму, "так и статьи уголовного кодекса, предусматривающие уголовную ответственность за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний"[93].

В подобных ситуациях не стоит забывать, что возраст свидетеля законодательно никакими возрастными пределами не ограничен, а поэтому несовершеннолетние также являются субъектами свидетельского иммунитета. Возможность несовершеннолетнего свидетеля отказаться давать показания формально ничем не ограничена.

В производстве допроса потерпевшего, не достигшего 14-летнего возраста, обязательно участие педагога. Последний приглашается также для допроса умственно отсталых подростков, а при необходимости — и несовершеннолетних в возрасте от 14 до 16 лет.

Как показывает практика, участие педагога является одной из причин несвоевременного начала производства следственных и судебных действий ввиду несвоевременной его явки.

Из вышесказанного и установленных критериев недопустимых доказательств можно сделать вывод, что показания свидетеля и потерпевшего, полученные с нарушением закона, недопустимы, если:

1) на основании п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ лицо не может указать источник своей осведомленности;

2) лицо в силу своих физических или психических недостатков не способно правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них правильные показания;

3) на основании ст. 191 УПК РФ несовершеннолетнее лицо в возрасте до 14 лет допрашивалось без педагога;

4) близкие родственники обвиняемого не предупреждались по ст. 51 Конституции РФ об их праве не свидетельствовать против своего родственника;

5) в качестве свидетеля допрошено лицо, задержанное по подозрению в совершении преступления;

6) показания содержатся в объяснениях, письменных заявлениях, тогда как единственно приемлемой законом процессуальной формой фиксации показаний является протокол допроса (ст. 79 УПК РФ);

7) следователь не удостоверился в личности свидетеля или потерпевшего.