5.4. Кваліфікація невдалої співучасті та співучасті у незакінченому злочині
5.4. Кваліфікація невдалої співучасті та співучасті у незакінченому злочині
Загальні зауваження
В теорії кримінального права при аналізі відповідної кримінально-правової норми (ст. 26 КК) звичайно вказується, що поняття співучасті сформульоване стосовно закінченого злочину, для того, щоб певних осіб можна було визнати співучасниками того чи іншого види, їх діяльність також повинна бути успішною, результативною. Відзначається, що організатор повинен організувати або керувати діями, які становлять об’єктивну сторону злочину; підбурювач — схилити іншу особу до вчинення злочину, тобто досягти того, щоб вона вчинила дії, передбачені диспозицією статті Особливої частини; пособник — надати сприяння у вчиненні злочинних діянь. Співучасть, так би мовити в чистому вигляді, вбачають там, де виконавець вчинив закінчений злочин, або принаймні досягнув стадії замаху на злочин.
Разом із тим, в практиці не поодинокі випадки, коли діяння співучасників не доводяться до кінця, тобто вони не вчиняють того, що вважають за необхідне для виконання ролі у спільному злочині, або ж злочинна діяльність виконавця злочину, вчинюваного у співучасті, переривається на стадії готування чи замаху. В кримінально-правовій літературі не лише не досягнуто єдності поглядів щодо кваліфікації подібних випадків, а навіть і іменуються вони по різному. Одні автори говорять про безнаслідкову співучасть чи невдалу співучасть[104], інші — про співучасть на стадії готування або замаху[105], ще інші — про співучасть при незакінченому і закінченому злочині та невдалу співучасть[106].
Кваліфікація таких випадків складає певні труднощі, які, як відзначав свого часу І.А. Ребане, обумовлені тим, що в цих випадках пересікаються два кримінально-правових інститути — співучасть у злочині і стадії вчинення злочину[107]. Питання кваліфікації невдалої співучасті та співучасті в незакінченому злочині неоднозначно вирішуються в кримінально-правовій науці, суперечливою є і позиція практики.
Поняття невдалої співучасті
Під невдалою співучастю у злочині звичайно розуміють умисні діяння, спрямовані на вчинення злочину сумісно з іншими особами, які, однак не привели до бажаного результату. Як вказував П.Ф. Тельнов, вона утворюється тоді, коли всупереч волі винного не досягнуто сумісності діянь[108].
Невдала співучасть має місце тоді, коли особа, яку прагнули залучити до вчинення злочину:
- одразу ж відмовилася від участі у спільному посяганні;
- спочатку погодившись на злочинну пропозицію, згодом вчинила добровільну відмову;
- виконала злочин одноосібно, без сприяння чи впливу тих осіб, які намагалися виступити співучасниками.
Невдала співучасть може полягати у спробі залучити до участі у злочині як виконавця, так і інших співучасників. Той же, хто вчиняє відповідні дії, хоче виступити співучасником, прагне виступати у ролі організатора, підбурювача, пособника злочину. Гаданий виконавець чи інший співучасник при цьому злочинних дій не вчиняє чи не підлягає за них кримінальній відповідальності в зв’язку з добровільною відмовою або ж вчиняє посягання поза співучастю. Тому він не може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за злочин, вчинений у співучасті.
Однак діяльність того, хто прагнув породити спільне вчинення злочину не обмежується виявленням умислу, тобто некараною стадією розвитку злочинної діяльності[109]. Такий невдалий співучасник виконує конкретні діяння, спрямовані на вчинення злочину, злочин не доводиться до кінця з причин, незалежних від їх волі. Існує велика ймовірність того, що не досягнувши бажаного, він продовжить вплив або на цю ж особу, або на іншу й злочин у співучасті все ж буде вчинено. Тому невдала співучасть становить суспільну небезпеку і підлягає кримінально-правовій оцінці.
Види невдалої співучасті
Кримінально-правова оцінка невдалої співучасті має бути диференційована з врахуванням характеру виконуваної винним ролі, ступеня розвитку злочинної діяльності «невдалого співучасника» та причин, в зв’язку з якими співучасть виявилася невдалою. Тому питання кваліфікації такого роду посягань повинні вирішуватися з врахуванням класифікації видів невдалої співучасті.
За характером ролі, яку прагнув виконати співучасник у спільному злочині, невдала співучасть поділяється на:
- невдалу організацію злочину;
- невдале підбурювання до злочину;
- невдале пособництво.
Невдале виконання злочину — тобто випадок, коли виконавець не довів посягання до кінця, перервав його на стадії готування чи замаху — не відноситься до добровільної відмови. Дії виконавця та інших співучасників кваліфікуються за правилами про співучасть у незакінченому злочині.
Для невдалої організації злочину характерним є те, що незважаючи на зусилля організатора злочин під його керівництвом не вчиняється взагалі чи не доводиться до кінця.
Вона має місце тоді, коли:
- особи, дії яких намагається об’єднати організатор, відмовляються виконувати вказівки такого організатора, відхиляють його пропозиції про спільне вчинення злочину;
- особа, яка виконує злочин разом з організатором, вчиняє добровільну відмову;
- вчиняється невдала спроба створити організовану групу.
Підбурювання, вважається невдалим тоді, коли підбурювачу не вдалося схилити підбурюваного до участі у злочині. Це буває тоді, коли:
- підбурюваний взагалі не дав згоди взяти участь у злочині (не піддався на підбурювання);
- підбурюваний спочатку погодився з пропозицією підбурювача, а згодом вчинив добровільну відмову;
- підбурюваний вчинив злочин внаслідок підбурювання іншої особи або самостійно.
Невдале пособництво дещо відрізняється від невдалої організації злочину та невдалого підбурювання до злочину. Якщо для невдалих організації та підбурювання характерним є те, що злочин завжди не доводиться до кінця, то при невдалому пособництві можливе вчинення злочину виконавцем, незважаючи на відсутність сприяння з боку пособника. Це має місце тоді, коли виконавець обійшовся взагалі без сторонньої допомоги, самостійно здобув знаряддя чи засоби вчинення злочину, скористався послугами іншого пособника або без участі даного пособника діяли інші співучасники. Очевидно, що в таких випадках співучасті немає, оскільки відсутній причиновий зв’язок між діями «пособника» і вчиненням злочину іншими особами.
Невдале пособництво вбачається у таких випадках:
- обіцянка сприяти вчиненню злочину від чого інша особа відразу ж відмовляється;
- надається сприяння особі, яка взагалі не мала наміру вчиняти злочин;
- виконавець чи інший співучасник спочатку погоджується на сприяння пособника, а згодом відмовляється його прийняти;
- виконавець не зміг скористатися сприянням пособника, зокрема в зв’язку з тим, що воно надане надто пізно (після виконання об’єктивної сторони виконавцем), чи було недоступним для виконавця;
- сприяння помилково надається іншій особі. При цьому воно може бути невикористаним, якщо ця інша особа виявиться «стійкою» до спокуси вчинити злочин. Але інша особа може скористатися нагодою і вчинити злочин за допомогою такого неочікуваного сприяння.
Наведений поділ видів невдалої співучасті є загальновизнаним в літературі. Натомість класифікації видів невдалої співучасті з врахуванням ступеня розвитку злочинної діяльності належна увага не приділяється. Видається, що при цьому можна застосувати поняття готування до злочину та замаху на злочин, застосувавши їх за аналогією й до невдалої співучасті, створивши юридичні конструкції «готування до співучасті» та «замаху на співучасть»[110].
Відносини, які регламентуються нормами КК про попередню злочинну діяльність, є найбільш близькими до тих, які існують в зв’язку з невдалою співучастю. Разом із тим, ч. 1 ст. 14 або ч. 2, 3 ст. 15 КК не можуть бути застосовані до кваліфікації невдалої співучасті безпосередньо. Адже безспірно, що чинне законодавство встановлює відповідальність за співучасть у злочині, а не за готування до співучасті чи замах на співучасть. тому в формулі кваліфікації невдалої співучасті за чинним КК відповідну норму слід було б брати в дужки, а сама формула (залежно від стадії вчинення злочину) тоді матиме такий вигляд:
(ч. 1 ст. 14) — ч. ... ст. 27 — стаття Особливої частини;
(ч. 2 ст. 15) — ч. ... ст. 27 — стаття Особливої частини;
(ч. 3 ст. 15) — ч. ... ст. 27 — стаття Особливої частини;
Визначаючи ж, в яких випадках має місце готування до невдалої співучасті, а в яких замах на неї, слід враховувати вироблені в теорії кримінального права положення, що стосуються співвідношення окремих стадій злочинної діяльності. Відомо, що в головна відмінність між готуванням до злочину і замахом на злочин полягає в ступені загрози об’єкту злочинного посягання. Тому видається, що у випадках, коли невдалий співучасник одразу ж отримує відмову іншої особи спільно вчинити злочин і не вчиняє інших дій для подолання цієї відмови — має місце готування до невдалої співучасті. Якщо ж такий співучасник досяг згоди на участь іншої особи у вчиненні злочину — то він виконав замах на невдалу співучасть.
Таким чином, невдала співучасть може бути класифікована за різноманітними підставами.
Схема: Види невдалої співучасті
При вирішенні питань кваліфікації невдалої співучасті оцінку слід давати як діянням самого «співучасника», якому не вдалося досягти сумісності посягання, так і осіб, що їх прагнули залучити до спільного вчинення злочину.
Питання про кваліфікацію невдалої співучасті в теорії кримінального права
З приводу кваліфікації невдалої співучасті в теорії кримінального права висловлено дві думки. Переважна більшість криміналістів вважає, що такі посягання повинні кваліфікуватися як готування до злочину[111]. В КК Російської Федерації прямо вказано, що за готування до злочину несе відповідальність особа, якій по незалежним від неї обставинам не вдалося схилити інших осіб до вчинення злочину (ст. 34.5). Коментатори цього кодексу вважають, що ця норма поширюється не лише на невдале підбурювання, а й на інші види невдалої співучасті[112]. Однак поширеність відповідної позиції і авторитетність її прихильників не затуляє її слабких місць. Можуть бути висловлені принаймні чотири аргументи, які показують сумнівність кваліфікації невдалої співучасті в якості готування до злочину.
По-перше, як відзначає один із прихильників такої кваліфікації І.А. Ребане, при невдалій співучасті має місце не створення умов, а, точніше, спроба створення умов для вчинення злочину[113]. Однак, таке уточнення (а з ним не можна не погодитися), істотно міняє ситуацію. Враховуючи його неможливо обґрунтувати відповідальність за готування до злочину при невдалій співучасті. Не викликає сумніву, що незакінчені підготовчі дії, «готування до готування» чи «замах на готування» не становлять собою кримінально караної стадії вчинення злочину.
По-друге, невдала співучасть не може бути кваліфікована як готування у випадках застосування норм про злочини із спеціальним суб’єктом. Положення про те, що особа, яка не наділена ознаками спеціального суб’єкта злочину не може виступати ні виконавцем злочину із спеціальним суб’єктом, ні готуватися, ні вчиняти замах на такий злочин детально обґрунтував Ф.Г. Бурчак[114].
По-третє, кваліфікація невдалої співучасті як готування до злочину не дозволяє відрізнити випадки, коли є спроба вчинити злочин спільно з іншими учасниками від тих ситуацій, коли особа готується вчинити злочин самостійно. Разом із тим, кваліфікація повинна точно відображати роль особи у вчиненні злочину, дозволяти врахувати найбільш небезпечні форми злочинної діяльності, до яких відноситься і залучення чи спроба залучення до злочину інших осіб.
Нарешті, по-четверте, оцінка невдалої співучасті як готування до злочину може виявитися в багатьох випадках взагалі неможливою. Мова йде про те, що за новим кримінальним законодавством Росії кримінальна відповідальність настає за готування лише до тяжких чи особливо тяжких злочинів (ст. 30.2 КК РФ); КК України передбачає, що готування до злочину невеликої тяжкості не тягне за собою кримінальну відповідальність (ч. 2 ст. 14 КК. Проект КК, розроблений під керівництвом проф. В.М. Смітієнка виходив з того, що «відповідальність за приготування до караного діяння та замах на нього настає лише у випадках, передбачених відповідними статтями Особливої частини цього кодексу; вони підлягають кваліфікації за цими ж статтями» (ст. 30)[115]. Якщо готування до певних посягань перестане бути кримінально-караним, то неможливо буде кваліфікувати як готування і невдалу співучасть у цих же злочинах. Визнати ж безкарність невдалої співучасті в таких випадках навряд чи правильно, оскільки навіть невдала спроба вчинити злочин спільно з іншими особами свідчить про значну суспільну небезпеку посягання.
Виходячи з цього більш переконливою видається пропозиція кваліфікувати невдалу співучасть посилаючись як на норму про попередню злочинну діяльність, так і на норму про співучасть у злочині, а також на норму Особливої частини про злочин, який винний намагався організувати, до якого підмовити чи якому сприяти. Щоправда, і прихильники цієї позиції далеко не єдині в своїх поглядах. Одні з них вважають, що невдала співучасть становить собою готування до співучасті[116], інші — що в такому випадку має місце замах на співучасть[117], ще інші не деталізують того, про яку стадію попередньої злочинної діяльності повинна йти мова[118]. Тому, підтримуючи думку про кваліфікацію невдалої співучасті за конструкцією попередньої злочинної діяльності стосовно співучасті у злочині, слід її розвинути.
В цілому аргументи прихильників кваліфікації з посиланням на відповідні частини ст. 14 або 15 і 27 КК видаються вагомими. Така кваліфікація дозволяє усунути суперечності оцінки невдалої співучасті як готування до злочину, диференціювати відповідальність особи, яка готується до злочину одна та тієї, що прагне вчинити злочин спільно з іншими. Саме така кваліфікація дозволяє по одному оцінити ті випадки, коли співучасник повністю виконав свою роль, але виконавець не вчинив злочину, та по іншому — коли організатор, підбурювач, пособник не виконали свою роль до кінця[119].
Найбільш істотним запереченням проти кваліфікації невдалої співучасті як готування чи замаху на співучасть є те, що в таких випадках як правило суспільно небезпечне посягання вчиняє лише одна особа. Той же, хто відразу відмовився від злочинної пропозиції чи згодом передумав брати участь у злочині, кримінальній відповідальності не підлягає. Участь же у злочині лише однієї особи виключає наявність співучасті.
Спростовувати цей аргумент через його очевидність неможливо, але й водночас непотрібно. Адже аналізована конструкція кваліфікації невдалої співучасті побудована на юридичній фікції. Саме тому, що співучасть відсутня, а є лише прагнення до співучасті, скоєне і кваліфікується як відповідна попередня злочинна діяльність. Прикладів аналогічної кваліфікації при якій відсутні ознаки складу злочину «заміщують» посиланням на ст. 14 або 15 КК в кримінальному праві є немало. Так, як замах на злочин кваліфікують посягання при фактичній помилці; діяння, спрямовані на вчинення злочину при відсутності об’єктивної сторони кваліфікують як готування до злочину і т.д. Якщо скоєне визнається готуванням до злочину або замахом на злочин при відсутності об’єкта посягання, суспільно небезпечного діяння або наслідків — то чому не можна його визнати таким при відсутності суб’єкта — особи, яка повинна була виступити співучасником? До того ж, у випадках, коли особа спочатку погоджується взяти участь у злочині, а згодом міняє свій намір, посягання невдалого співучасника вчиняється за ознак фактичної помилки, яка, як загальновизнано, кваліфікується як замах на відповідний злочин.
Кваліфікація невдалої співучасті при якій бажаний співучасник одразу ж відмовляється взяти участь у злочині
Було б неправильним оцінювати всі ситуації, які виникають в зв’язку з невдалою співучастю, однаково. Адже в одних випадках невдалий співучасник не вчиняє ніяких конкретних дій для реалізації свого злочинного наміру, в інших — лише починає вплив на других осіб для вчинення з ними злочину, а ще в інших повністю виконує дії, достатні для того, щоб при успішному завершенні злочину визнати їх співучастю.
Очевидно, що всі перелічені вище випадки, характерні для невдалої організації злочину, невдалого підбурювання і невдалого пособництва виходять за межі виявлення умислу. Пропозиція про участь у злочині, обіцянка сприяння — це вже конкретна дія, спрямована на те, щоб викликати відповідну поведінку іншої особи, породити співучасть. Разом із тим, такі дії — це не більше, як створення умов для спільного вчинення злочину, створення умов для співучасті. Тому організаторські дії, на які не відгукнулися інші особи; підбурювання, при якому особу не вдалося схилити до участі у злочині; пропозиція про надання сприяння у вчиненні злочину, що була відхилена має кваліфікуватися як готування до організації, готування до підбурювання, готування до пособництва відповідного злочину.
Схема: Кваліфікація невдалої співучасті, при якій бажаний співучасник одразу ж відмовляється від участі у злочині
Кваліфікація невдалої співучасті при добровільній відмові бажаного співучасника
Якщо бажаний співучасник спочатку погоджується на пропозицію спільно вчинити злочин, приймає сприяння, починає виконувати конкретні дії, спрямовані на спільне вчинення посягання, а згодом відмовляється брати участь у злочині, то його добровільна відмова не повинна впливати на кваліфікацію дій невдалого співучасника. А.Н. Трайнін свого часу відзначав, що співучасть не амністує і не може амністувати злочинця на тій підставі, що він діяв не один, а з іншими особами, з яких одна (виконавець) злочину не вчинила. Звідси зовсім ясно, що підмовник або пособник відповідають за ті конкретні дії, котрі кожний із них вчинив[120]. Адже конкретні дії невдалого співучасника безпосередньо спрямовані на спільне вчинення злочину, він для досягнення своєї мети вчиняє все необхідне і достатнє, злочин же не вчиняється з причин, незалежних від нього. Тому в таких випадках вбачаються ознаки замаху на співучасть у злочині у невдалого співучасника. Особа ж, яка добровільно відмовилася від злочину не підлягає за нього кримінальній відповідальності.
Кваліфікація невдалої співучасті — коли дії «співучасника» помилково вчинені стосовно сторонньої особи
Невдалість співучасті може бути викликана і помилкою того, хто прагнув виступити співучасником, коли дії такого «співучасника» вчинені стосовно сторонньої особи. Практично це може мати місце при невдалій організації злочину та невдалому пособництві. Невдала організація в таких випадках полягає у вчиненні організаційних дій щодо не тієї особи, яка схилена до участі у вчиненні злочину підмовником. Так, при розслідуванні кримінальної справи про крадіжку майна з магазину продовольчих товарів було встановлено, що Іван підмовив вчинити цей злочин раніше не знайомих між собою Степана та Дмитра. При цьому Дмитро, неодноразово судимий за крадіжки, відповідно до розробленого ним плану заздалегідь прийшов на місце вчинення злочину, переконався у відсутності сторонніх осіб та виключив сигналізацію, зірвав замок з вхідних дверей і став чекати Степана. Побачивши на протилежному боці вулиці чоловіка, якого сприйняв за очікуваного співучасника, Дмитро покликав його до себе й звелів виносити коробки з майном з магазину, а сам тим часом телефоном повідомив Івана, що пора під’їжджати за викраденим. Згодом виявилося, що Степан переплутав час вчинення злочину й прийшов на годину пізніше, а Дмитро керував діями Бориса, який випадково опинився біля магазину, зрозумів, що вчиняється крадіжка.
При цьому можливі принаймні два варіанти розвитку подій. В першому — така стороння особа відгукується на організаційні дії, приєднується до злочину. Тобто, по суті відбувається зміна співучасника — злочин вчиняється у співучасті, але в іншому складі співучасників.
Саме це сталося в наведеному випадку. Борис вирішив приєднатися до крадіжки і виконав вказівки організатора злочину. Дії Дмитра виявилися невдалими стосовно організації злочину з участю Степана, водночас він виступив організатором злочину з участю іншої особи.
Виникає конкуренція норм, які передбачають невдалу співучасть та співучасть успішну. Враховуючи, що кожна наступна стадія розвитку злочинної діяльності поглинає собою попередню стадію, а також, що з точки зору закону не має значення стосовно кого персонально були вчинені організаторські дії, скоєне в такому випадку слід кваліфікувати як співучасть у злочині — його організацію.
При іншому розвитку подій — коли стороння особа не виконує вказівок організатора — співучасть у злочині відсутня, немає ні об’єктивних, ні суб’єктивних її ознак. Тому таку невдалу співучасть слід кваліфікувати як замах на організацію злочину.
Аналогічно оцінюється і невдале пособництво в ході якого сприяння помилково надається іншій особі. Якщо така стороння особа скористається неочікуваним сприянням і вчинить злочин за допомогою знарядь чи засобів, що потрапили в її розпорядження, скористалася створеними умовами не усвідомлюючи їх походження, то вона відповідає за злочин, вчинений поза співучастю. Дії невдалого пособника кваліфікуються як замах на пособництво. Коли ж стороння особа не скористалася сприянням і злочин не вчинила, то посягання невдалого пособника не можна вважати закінченою співучастю — відсутні її об’єктивні і суб’єктивні ознаки. Такі дії становлять собою замах на пособництво.
Схема: Кваліфікація невдалої співучасті — коли дії “співучасника” помилково вчинені стосовно сторонньої особи
Кваліфікація співучасті при помилці в ознаках співучасника
Зустрічаються випадки, коли співучасник помиляється відносно віку чи осудності іншого співучасника. Наприклад, організатор вважає виконавця злочину таким, який досягнув 16-річного віку, насправді ж він є молодшим. В теорії кримінального права такі випадки пропонується оцінювати по різному. Одна з позицій полягає у тому, що всі випадки використання таких осіб повинні вважатися посереднім виконанням, незалежно від обізнаності про те, що фактичний виконавець виявився неосудним чи малолітнім[121]. Однак такий підхід не дозволяє врахувати, що фактично злочин вчинено у співучасті, шляхом об’єднання зусиль кількох осіб. Друга зводиться до того, що помилка в ознаках співучасника не повинна впливати на оцінку посягання, воно повинно кваліфікуватися як закінчений злочин, вчинений групою осіб[122]. Проте повноцінної групи в такому випадку немає, адже вона складається лише з однієї особи, яка підлягає кримінальній відповідальності. Нарешті третя посягає в тому, що такі посягання належить кваліфікувати як замах на вчинення групового злочину[123]. Ця думка видається такою, яка найбільш повно відповідає загальним засадам кваліфікації при наявності помилки та кваліфікації злочинів, вчинених у співучасті. Відсутність певної ознаки посягання, при помилковому уявленні винного щодо її наявності, дає підставу кваліфікувати скоєне як замах на відповідний злочин.
Тому діяння співучасника, який помилявся в наявності відповідних ознак співучасника належить кваліфікувати як замах на вчинення злочину у співучасті.
Кваліфікація невдалої співучасті — коли вплив чи сприяння співучасника недоступні чи запізнілі
Спільність посягання може бути не досягнутою і внаслідок того, що діяння організатора, підбурювача чи пособника виконані, але залишилися невідомими іншим співучасникам або запізнілими — вчиненими вже після виконання ними злочину.
Так, по одній із справ було встановлено, що підмовник схиляв вчинити злочин зовсім глуху людину, яка не могла чути того, що їй пропонують. Незважаючи на все краснобайство підмовника, бажаного результату він так і не досягнув.
При цьому можливі такі ж варіанти розвитку подій, як і при інших видах невдалої співучасті. Перший, коли злочин не вчиняється в зв’язку з тим, що дії організатора, підбурювача, пособника залишилися невідомими або запізнілими. Тоді скоєне невдалим співучасником кваліфікується як замах на співучасть.
Другий — коли злочин вчиняється безвідносно до поведінки невдалого співучасника. В такому випадку співучасть відсутня, оскільки немає причинового зв’язку між поведінкою невдалого співучасника і діянням виконавця. Враховуючи, що невдалий співучасник виконав свою роль — вчинив дії, необхідні для організації злочину, підбурювання до злочину, пособництва злочину, його посягання має кваліфікуватися як замах на співучасть; особа, яка вчинила злочин поза співучастю, відповідає лише за нормою Особливої частини.
Схема: Кваліфікація невдалої співучасті — коли вплив чи сприяння співучасника недоступні чи запізнілі
Поняття співучасті у незакінченому злочині
Співучасть у незакінченому злочині має місце тоді, коли діяльність виконавця переривається на попередніх стадіях. На відміну від невдалої співучасті, коли спільне вчинення злочину взагалі відсутнє, при співучасті у незакінченому злочині виконавець вчиняє кримінально карані діяння, реалізуючи спільний задум. Тобто, для співучасті у незакінченому злочині характерною є діяльність виконавця. В зв’язку з цим виникає питання стосовно якої стадії вчинення злочину можлива співучасть — чи може мати місце незакінчена співучасть, коли виконавець досягнув лише стадії готування до злочину, чи така співучасть повинна виражатися лише в замаху на злочин.
В теорії кримінального права висловлена думка, що співучасть на стадії готування до злочину взагалі неможлива, обґрунтовував її І.А. Ребане[124]. Свою позицію він пояснював це тим, що змова про сумісне вчинення злочину носить надто неконкретний, недеталізований характер, і в ній ще не передбачено, яку роль кожна особа буде виконувати в майбутньому при спільному вчинення злочину. Крім того, в рамках зговору, на думку цього вченого, неможливо виділити виконавця злочину відповідно з його ознаками, закріпленими в законі[125].
Однак з наведеними аргументами погодитися важко. По-перше, готування до злочину може виражатися не лише в змові на спільне вчинення злочину, а і в інших, куди більш конкретних діяннях. Надання для виконавця відмичок, призначених для використання в ході квартирної крадіжки це вже більше, ніж змова, але ще й не замах на вчинення злочину. По-друге, і сама змова буває вельми конкретна, в її ході цілком можливий розподіл ролей, в тому числі й виділення виконавців злочину. По-третє, некоректним видається проведене І.А. Ребане співставлення даного в законі визначення виконавця злочину як особи, яка безпосередньо вчинила злочин і поняття замаху на злочин як дії, безпосередньо спрямованої на вчинення злочину виходячи з якого робиться висновок, що про виконавця злочину можна говорити з того моменту, коли вчинення злочину досягло стадії замаху[126]. Послідовно здійснюючи таке співставлення й проводячи його в зворотній бік, слід було б дійти до явно абсурдного висновку, що виконавцем злочину повинна визнаватися особа, яка вчиняє замах на злочин. Очевидно, що більш прийнятною є загальновизнана позиція, згідно з якою безпосереднє вчинення злочину виконавцем охоплює виконання нею об’єктивної сторони злочину особисто чи через інших осіб, а також замаху на злочин та готування до злочину.
Непереконливими виглядають і наведені І.А. Ребане приклади, які, на його думку свідчать про неможливість співучасті в готуванні до злочину. Розуміючи, що «суперечка прикладів» далеко не кращий прийом в науковій дискусії, все ж наведемо такий, що підтверджує можливість співучасті в готуванні до злочину.
З метою спільного вчинення злочину Анатолій виготовив набір відмичок та пристрій, який блокував роботу системи сигналізації й передав ці знаряддя Миколі (який знаходився в розшуку за підозрою у вчиненні вбивства) та Івану, що повинні були проникнути в житло й вчинити там крадіжку. По дорозі до місця вчинення посягання Микола та Іван були затримані працівниками міліції в зв’язку з орієнтуванням про розшук, в ході огляду в них були виявлені знаряддя для квартирної крадіжки.
Очевидно, що в цьому випадку всі названі особи вчинили не замах на крадіжку, а лише готування до неї, оскільки виконавці до об’єктивної сторони посягання ще не приступили. Водночас це готування поєднане із співучастю, так як злочин вчинено спільно кількома особами — має місце співучасть у злочині, перерваному на стадії готування.
Таким чином, можна зробити висновок, що співучасть у незакінченому злочині може мати місце на стадії як готування, так і замаху.
Кваліфікація співучасті у незакінченому злочині
Насамперед слід зауважити, що формула кваліфікації при співучасті в незакінченому злочині повинна відображати, по-перше те, що злочин вчинений у співучасті, по-друге те, що посягання не є закінченим, по-третє, ступінь виконання посягання співучасником — те, що організатор, підбурювач, пособник виконали свою роль, а виконавець вчинив лише готування до злочину або замах на злочин, тобто відрізнятися від формули кваліфікації невдалої співучасті. Слід також враховувати загальновизнане положення, згідно з яким стадія злочину, вчиненого такими співучасниками, як організатор, підбурювач, пособник визначається з врахуванням стадії посягання, виконаного його виконавцем. Тобто, якщо виконавець не вчинив закінчений злочин, то й інші співучасники не можуть нести відповідальності за закінчене посягання.
В теорії кримінального права і правозастосовній практиці пропонуються і зустрічаються такі варіанти кваліфікації співучасті в незакінченому злочині які не в повній мірі відповідають наведеним вимогам:
1) скоєне кваліфікується як відповідний закінчений злочин, вчинений у співучасті, тобто з посиланням лише на відповідну частину ст. 27 та норму Особливої частини КК. Наприклад, пособництво крадіжці чужого майна, виконавець якої вчинив лише замах на цей злочин, кваліфікуються так:
ч. 5 ст. 27 — ч. 1 ст. 185 КК України.
Така кваліфікація видається недосконалою, оскільки з неї не видно, що злочин не є завершений;
2) скоєне кваліфікується як відповідне незакінчене посягання, тобто з посиланням на ч. 1 ст. 14 або ч. 2, 3 ст. 15 та норму Особливої частини КК. Формула ж кваліфікації у наведеному вище гіпотетичному випадку може виглядати таким чином:
ч. 2 ст. 15 — ч. 1 ст. 185 КК України.
Недолік такої кваліфікації очевидний — вона не відображає того, що злочин вчинений не однією особою, а у співучасті;
3) скоєне кваліфікується з посиланням одночасно на частину ст. 27 КК, яка передбачає відповідальність певного виду співучасника, на частину ст. 14 або 15 КК, що вказує на стадію злочину, виконаного виконавцем та на норму Особливої частини КК. При цьому формула кваліфікації виглядає, наприклад, так:
ч. 2 ст. 15 — ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 185 КК України.
Однак і ця кваліфікація далеко не бездоганна. Заперечення щодо неї полягають у тому, що спотворюється зміст співучасті. Адже ст. 26, 27 КК сконструйовані стосовно закінченого злочину.
Видається, що вказаних недоліків позбавлена й відповідає задекларованим вище вимогам кваліфікація при якій спочатку вказується, що має місце співучасть у злочині, а вже потім — стадія посягання, виконаного виконавцем. Виглядає ж формула кваліфікації в розглядуваному випадку так:
ч. ... ст. 27 — ч. ... ст. 15 — норма Особливої частини