8.3. Правила кваліфікації злочинів, відповідальність за які диференційована

8.3. Правила кваліфікації злочинів, відповідальність за які диференційована

Кваліфікація при наявності кількох кваліфікуючих, особливо кваліфікуючих ознак

При розслідуванні та судовому розгляді конкретних кримінальних справ часто встановлюється наявність одночасно кілька ознак, з врахуванням яких диференційована кримінальна відповідальність. Якщо поєднується кілька привілеюючих ознак чи встановлена наявність як привілеюючих, так і кваліфікуючих ознак, то має місце їх конкуренція, яка буде проаналізована згодом.

Зараз же розглянемо питання кваліфікації у випадках поєднання кількох ознак, які посилюють кримінальну відповідальність. Наприклад, крадіжка вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у приміщення і у особливо великих розмірах.

Не викликає сумніву, що вчинення злочину при кількох ознаках, з врахуванням яких диференційована кримінальна відповідальність свідчить про більш високий ступінь його суспільної небезпеки, порівняно з посяганням, яке характеризується наявністю лише однієї такої ознаки. Очевидно, що в ідеалі кваліфікація повинна відображати наявність одночасно кількох аналізованих ознак. Однак, це можливе лише за умови, що кожна кваліфікуюча або особливо кваліфікуюча ознака має своє позначення — цифрою чи буквою.

В чинному ж КК це здійснене лише щодо кваліфікуючих ознак умисного вбивства, які в ч. 2 ст. 115 КК виділені в окремих пунктах і пронумеровані; в той же час окремі пункти не мають своїх санкцій Тому умисне вбивство, вчинене при кількох кваліфікуючих ознаках кваліфікується з вказівкою на них і в формулюванні звинувачення і в формулі кваліфікації. Сама ж формула кваліфікації, наприклад, умисного вбивства двох або більше осіб, вчиненого з корисливих мотивів та за попередньою змовою групою осіб виглядає, так:

п.п. 1, 2, 12 ч. 2 ст. 115 КК України.

В усіх же інших випадках — коли кваліфікуючі чи особливо кваліфікуючі ознаки окремо не виділені — наявність кількох із них відображається лише у формулюванні звинувачення.

У формулі кваліфікації посилання робиться:

1) на частину статті, яка містить наявні ознаки, з врахуванням яких диференційована кримінальна відповідальність — якщо всі такі ознаки передбачені однією і тією ж частиною;

2) якщо кваліфікуючі, особливо кваліфікуючі ознаки передбачені різними частинами статті, то скоєне кваліфікується за частиною статті, яка передбачає найбільш тяжкий вид злочину.

Зокрема, у наведеному вище випадку крадіжки, яка вчинена при вказаних ознаках, у формулі кваліфікації здійснюється вказівка на ч. 5 ст. 185 КК.

Неприпустимо кваліфікувати один злочин, вчинений при кваліфікуючих ознаках, передбачених різними частинами статті КК, за їх сукупністю, наприклад у вищенаведеній ситуації за ч. 2, 3, 5 ст. 185 КК. В літературі, щоправда без жодної аргументації, вказується, що “коли вчинено крадіжку повторно, з проникненням у житло, у великих розмірах, організованою групою, то необхідно кваліфікувати один злочин за чч. 2, 3, 4 і 5 ст. 185 КК, що і робиться на практиці”[164]. Насамперед, автор цього твердження суперечить сам собі, оскільки вже в наступному реченні пише, що “злочин з більш обтяжуючими кваліфікуючими ознаками повинен поглинати попередні частини з менш обтяжуючими ознаками і не потрібно вказувати всі попередні частини, а тільки перелічити всі кваліфікуючі ознаки (як, наприклад, в ст. 185 КК)”[165]. По-друге, як вже вказувалося, при цьому має місце один злочин, а не сукупність злочинів. Пропонована ж кваліфікація веде до штучного конструювання сукупності. По-третє, така кваліфікація може привести до неправильного призначення покарання — спочатку окремо за кожною із частини статті, а потім за сукупністю. По-четверте, голослівним є посилання на практику. Вона цього не допускає, навпаки, пленум Верховного Суду України в п. 32 постанови від 25 грудня 1992 р. (з наступними змінами) “Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності” дав інше роз’яснення, а саме, що в таких випадках вчинене належить кваліфікувати за тією частиною, яка передбачає більш суворе покарання. При цьому всі кваліфікуючі ознаки повинні бути вказані в постанові про притягнення як обвинуваченого, обвинувальному висновку і в мотивувальній частині вироку.

Тому наведене твердження не має ні теоретичного, ні практичного обґрунтування.

Кваліфікація при конкуренції кваліфікуючих, особливо кваліфікуючих, привілеюючих ознак

Встановлення кількох ознак, з врахуванням яких диференційована кримінальна відповідальність, не завжди означає, що має місце їх сукупність. Вони можуть перебувати між собою і у відносинах конкуренції, а це передбачає необхідність вибору певної ознаки, надання їй переваги перед іншими.

Конкуренція ознак, з врахуванням яких диференційована кримінальна відповідальність існує у кількох формах:

1) конкуренція кваліфікуючих чи особливо кваліфікуючих ознак з одного боку і привілеюючих — з іншого. Якщо діяння одночасно вчинене при ознаках, з врахуванням яких відповідальність посилюється, і при ознаках, наявність яких веде до пом’якшення відповідальності, то перевага віддається останнім, скоєне кваліфікується за нормою про привілейований вид злочину. Наприклад, захищаючись від нападу особа кидає в посягаючого гранату, якою вбито винного та створена небезпека враження сторонніх осіб. При цьому мають місце ознаки умисного вбивства способом, небезпечним для життя багатьох осіб (п. 5 ч. 2 ст. 115 КК), і, водночас, вбивства при перевищенні меж необхідної оборони (ст. 118 КК). Пленум Верховного Суду України вказав, що в такій ситуації скоєне слід кваліфікувати за нормою про вбивство при привілеюючих ознаках. Висновок про те, що при конкуренції кваліфікуючих та привілеюючих ознак пріоритет мають привілеюючі базується на принципі тлумачення спірних питань на користь особи, дії якої кваліфікуються. Адже в самому КК така ситуація прямо не вирішена;

2) конкуренція привілеюючих ознак між собою. Наявність кількох привілеюючих ознак (наприклад, вбивство вчинене в стані сильного душевного хвилювання і, водночас, при перевищенні меж необхідної оборони) вимагає здійснити вибір норм, яка підлягає застосуванню в конкретному випадку. Перевагу слід віддати нормі, яка встановлює найбільш привілейований вид злочину. Таке рішення обґрунтовують звичайно тим, що наявність кількох привілеюючих ознак не повинно погіршувати становище особи порівняно з тим, коли має місце лише одна із них;

3) кваліфікуючих, особливо кваліфікуючих ознак між собою. Кваліфікуючі, особливо кваліфікуючі ознаки конкурують між собою тоді, коли вони:

- виключають одна одну. Це, зокрема, має місце при конкуренції мотивів, оскільки в теорії кримінального права визнається, що злочин вчиняється з якимось одним домінуючим мотивом. Так, не може бути вчинене вбивство одночасно і з корисливих, і з хуліганських мотивів. В такому випадку виникає конкуренція частини і цілого, а скоєне кваліфікується за нормою, яка передбачає ознаку більш широку за змістом;

- поглинають одна одну. При цьому виникає конкуренція норм, одна з яких передбачає загальну, а інша — спеціальну ознаку. Наприклад, якщо кримінальна відповідальність диференційована з врахуванням вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб і організованою групою (як це має місце щодо ряду злочинів проти власності), то конкретне посягання, вчинене організованою групою, підпадає як під частину статті, де передбачена вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, так і під частину статті, де встановлена відповідальність за вчинення злочину організованою групою. Адже, кожна більш висока форма співучасті характеризується і ознаками попередніх форм співучасті. При такій конкуренції — конкуренції загальної і спеціальної норм пріоритет має спеціальна. Скоєне належить кваліфікувати за нормою, яка передбачає кваліфікуючу або особливо кваліфікуючу ознаку більш вузьку за змістом.

Встановлення наявності або відсутності кваліфікуючих, особливо кваліфікуючих, привілеюючих ознак складу злочину

Ознаки, з врахуванням яких проведена диференціація кримінальної відповідальності, як і всі інші ознаки складу злочину встановлюються в ході дізнання, досудового слідства і судового розгляду справи. В таких випадках виникає потреба у зміні кваліфікації, оскільки зазнала змін її фактична підстава.

При цьому можливо, що:

1) якісь кваліфікуючі, особливо кваліфікуючі, привілеюючі ознаки, що раніше вважалися наявними і з врахуванням яких була проведена кваліфікація, “відпадуть”. В такому випадку кваліфікація змінюється на частину статті (статтю), яка передбачає злочин, вчинений без такої ознаки. Наприклад, якщо в судовому засіданні не доведено вчинення крадіжки за попередньою змовою групою осіб, яка була кваліфікована за ч. 2 ст. 185 КК, то кваліфікація змінюється на ч. 1 ст. 185 КК.

2) буде виявлена наявність вказаних ознак, хоча на попередніх етапах процесу вони не були враховані при кваліфікації. Тоді скоєне підлягає перекваліфікації на частину статті (статтю), яка передбачає злочин, вчинений при наявності такої ознаки. Так, визнання того, що умисне вбивство вчинене в стані сильного душевного хвилювання, що раптово виникло внаслідок протизаконного насильства з боку потерпілого, тягне за собою зміну кваліфікація з ч. 1 (або відповідного пункту ч. 2) ст. 115 КК на ст. 116 КК

При цьому зміна кваліфікації допускається в межах, і з дотриманням порядку, встановленого для цього на окремих стадіях кримінального процесу, про що детальніше буде сказано далі.

Зміна кваліфікації у випадках, коли не доведена наявність ознак основного складу злочину

В ході досудового слідства або судового розгляду кримінальної справи, порушеної за нормою про кваліфікований чи особливо кваліфікований вид злочину можливо й те, що не буде доведено наявність ознак основного складу злочину. Наприклад, розслідування перевищення влади, яке супроводжувалося насильством показало, що обвинувачений заподіяв середньої тяжкості тілесні ушкодження не використовуючи при цьому свої службові повноваження, діяв як приватна особа. Тобто, встановлена відсутність обов’язкових ознак складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК — діяння та ознак спеціального суб’єкта.

Відсутність ознак основного складу злочину при наявності кваліфікуючих або особливо кваліфікуючих ознак оцінюється з врахуванням кримінально-правового значення останніх. Можливі дві ситуації:

1) такі ознаки не передбачені як самостійний злочин. В такому випадку скоєне не може бути кваліфіковане як злочин. Факт же вчинення діянь чи настання наслідків, використання певних знарядь, застосування певного способу посягання залишається безкарним. Наприклад, внаслідок забруднення моря сталася масова загибель об’єктів тваринного і рослинного світу, однак при цьому не встановлено порушення спеціальних правил. В такому випадку скоєне не може бути кваліфіковане ні за ч. 1 або 2 ст. 243 КК, ні за будь-якою іншої статтею Особливої частини КК;

2) ознаки, з використанням яких диференціююється кримінальна відповідальність, становлять собою самостійний злочин. Відсутність ознак обов’язкового складу, які виступають елементом кваліфікованого або особливо кваліфікованого складу злочину, не означає, що скоєне не кваліфікується як злочин. Відповідальність не може наставати за кваліфікований вид відповідного злочину, проте посягання має кваліфікуватися за статтею, яка передбачає самостійний злочин. Зокрема, в ситуації, описаній першою, скоєне не може бути кваліфіковане за ч. 2 ст. 365 КК, зате повинно кваліфікуватися за ч. 1 ст. 122 КК.

Суб’єктивне ставлення до ознак основного складу і ознак, з врахуванням яких диференційована кримінальна відповідальність

Кваліфіковані, особливо кваліфіковані, привілейовані склади в чинному КК виділяються переважно щодо умисних злочинів. Диференціація відповідальності в необережних посяганнях має місце вкрай рідко, її прикладами може бути хіба що вбивство через необережність (ст. 119 КК), службова недбалість (ст. 367 КК), ряд посягань, які пов’язані з порушенням спеціальних правил.

Однак те, що злочини, відповідальність за які диференційована з врахуванням ступеня суспільної небезпеки, визнаються умисними, не обов’язково означає, що суб’єктивне ставлення до ознак основного складу і кваліфікуючих, особливо кваліфікуючих ознак виражається в однаковій формі вини. Умисний характер посягання визначається формою вини, яка має місце щодо основного складу злочину. В той же час ставлення до кваліфікуючих, особливо кваліфікуючих ознак може виражатися і в необережності.

В п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 27 березня 1992 р. (з наступними змінами) “про судову практику в справах про зґвалтування та інші статеві злочини” вказано, що кримінально-правові норми, які передбачають відповідальність за зґвалтування неповнолітньої або малолітньої застосовуються коли винний знав або допускав, що вчиняє насильницький статевий акт з неповнолітньою або малолітньою, або коли він міг і повинен був це передбачити. Тобто, Верховний Суд ставлення до особливо кваліфікуючих ознак зґвалтування характеризує термінами, які стосуються не лише умисної (знав), але й необережної (допускав, міг і повинен був передбачити) форми вини.

Тобто, має місце те, що в теорії кримінального права інколи іменується необережність в умислі. При цьому злочин в цілому визнається умисним, а ставлення до окремих ознак складу (кваліфікуючих або особливо кваліфікуючих) може характеризуватися і необережністю.

Більш того, для багатьох складів злочинів, виділених за ступенем суспільної небезпеки, характерним є те, що ставлення до кваліфікуючих або особливо кваліфікуючих ознак повинно виражатися лише в необережності. При умисному ставленні до відповідних ознак (це, як правило, наслідки, з врахуванням яких диференційована кримінальна відповідальність) скоєне кваліфікується за іншими статтями Особливої частини КК. Вказане стосується всіх норм, де відповідними ознаками виступають наслідки у вигляді загибелі людей (наприклад, ч. 2 ст. 194 КК). Умисне ставлення до таких наслідків вимагає кваліфікації не за нормою про кваліфікований вид злочину, а за тією, яка передбачає відповідальність за відповідне умисне посягання.

Визначення моменту закінчення складів злочинів, виділених за ступенем суспільної небезпеки

Момент закінчення основного і кваліфікованого або особливо кваліфікованого видів злочинів може не співпадати. Це має місце, якщо:

1) простий склад злочину — формальний чи усічений, а кваліфікований або особливо кваліфікований — матеріальний. Наприклад, простий склад злочину, передбаченого ст. 372 КК “Притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності”, закінчений з моменту пред’явлення обвинувачення у вчиненні злочину за відомо невинній особі, а кваліфікований — відтоді, коли має місце ще й штучне створення доказів обвинувачення або іншої фальсифікації.

2) в нормі про основний склад злочину як наслідок передбачено створення загрози заподіяння певної шкоди, а кваліфікований склад цього ж злочину передбачає заподіяння реальної шкоди. Так, самовільне без нагальної потреби зупинення поїзда є закінченим злочином відтоді, коли виникла загроза загибелі людей чи настання інших тяжких наслідків (ч. 1 ст. 283 КК), або ж коли настала загибель людей чи інші тяжкі наслідки (ч. 2 ст. 283 КК).

Важливо враховувати ще й те, що момент закінчення кваліфікованих чи особливо кваліфікованих складів злочину може відрізнятися ще й з врахуванням характеру ознак, з врахуванням яких диференційована кримінальна відповідальність. Передбачене ч. 2 ст. 189 КК вимагання чужого майна, якщо воно вчинене повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або службовою особою з використанням свого службового становища має такий же момент закінчення, як і простий вид цього ж злочину — відколи відповідна вимога, яка супроводжується погрозою, доведена до потерпілого. Такий же кваліфікований склад вимагання, але який має місце в зв’язку з погрозою вбивства або заподіяння тяжких тілесних ушкоджень є закінченим злочином, коли до потерпілого доведено зміст саме такої погрози. Якщо ж скоєне кваліфікується за ч. 2 ст. 189 КК за ознаками пошкодження або знищення майна або ся завдання значної шкоди потерпілому, то посягання визнається закінченим з моменту настання таких наслідків.

В усякому разі слід мати на увазі, що кваліфікований чи особливо кваліфікований або привілейований склади злочинів не можуть мати момент закінчення більш ранній, ніж основний склад цього ж злочину. Якщо тлумачення диспозиції відповідної частини статті КК приводить до висновку, що передбачене нею посягання має більш ранній момент закінчення, ніж те, відповідальність за яке встановлене в частині першій цієї ж статті, то це вказує, що різними частинами статті передбачена відповідальність за різні прості склади злочинів.

Кваліфікація у випадках, коли ознаки, з врахуванням яких диференційована кримінальна відповідальність мають місце лише в посягання одного із співучасників

Ознаки, з врахуванням яких виділені кваліфіковані, особливо кваліфіковані, привілейовані склади злочинів можуть мати місце лише щодо окремих учасників злочину і не поширюватися на інших співучасників.

Наприклад, у вчиненні умисного вбивства приймають участь дві особи, одна з яких раніше вчинила умисне вбивство, а інша вчиняє такий злочин вперше.

Зрозуміло, що кваліфікація дій всіх співучасників однаково — враховуючи наявність відповідної ознаки лише в одного з них, чи навпаки — ігноруючи цю ознаку, оскільки вона відсутня в інших учасників злочину веде до порушення принципів кримінально-правової кваліфікації, зокрема, її індивідуальності, точності. Тому при кваліфікації у таких випадках слід враховувати сформульовані теорією кримінального права положення (які загалом вже викладалися при аналізі питань кваліфікації злочинів, вчинених у співучасті):

1) кваліфікуючі, особливо кваліфікуючі, привілеюючі ознаки повинні бути в виконавця злочину. Лише за цієї умови інші співучасники можуть нести відповідальність за відповідний вид злочину;

2) ознаки, які характеризують лише особу, не поширюються на інших співучасників, якщо вони не наділені ними.

Кваліфікація у випадках, коли кваліфікуючі, особливо кваліфікуючі ознаки становлять собою самостійні злочини

Ознаки з використанням яких диференційована кримінальна відповідальність, можуть становити собою самостійні злочини. Тобто, в таких випадках кваліфікований або особливо кваліфікований вид злочину становить собою складений злочини — враховану законодавцем у окремій кримінально-правовій норму сукупність злочинів, яка включає в себе:

1) простий вид злочину;

2) інший злочини, який відіграє роль кваліфікуючої чи особливо кваліфікуючої ознаки.

Конструкція такого складу злочину виглядає так:

В чинному КК так побудовані кваліфіковані, особливо кваліфіковані склади злочинів, які виділяються за наслідками. Наприклад, в ч. 2 ст. 121 КК передбачена відповідальність за кваліфіковані види умисного тяжкого тілесного ушкодження. Поміж інших кваліфікуючих ознак передбачена така, як смерть потерпілого, причому, як загальновизнано в теорії та на практиці, ставлення до смерті потерпілого виражається в необережності. Тобто:

Поєднання простого складу злочину з іншим злочином, виділення такого конгломерату як кваліфікованого складу злочину означає, що законодавець вимагає застосування у відповідних випадках саме норми про кваліфікований вид злочину. Він вважає, що такий складений злочин більш небезпечний, ніж елементи, які його утворюють. Це підтверджується і порівнянням санкцій відповідних статей Особливої частини КК. Так, за умисне тяжке ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, в ч. 2 ст. 121 передбачене позбавлення волі на строк від семи до десяти років. В той же час, простий вид тяжкого тілесного ушкодження (ч. 1 ст. 121 КК) карається позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років, а за вбивство через необережність передбачене покарання у вигляді обмеження волі на строк від трьох до п’яти років або позбавлення волі на той же строк (ч. 1 ст. 119 КК), вбивство через необережність двох або більше осіб карається позбавленням волі на строк від восьми до п’яти років (ч. 2 ст. 119 КК).

Помилкою буде кваліфікувати скоєне за окремими елементами, які утворюють сукупність (за нормою про простий вид злочину та нормою, яка передбачає самостійний злочин). При такій кваліфікації ігнорується оцінка суспільної небезпеки складеного злочину, яка дана самим законодавцем, буде порушений принцип точності кримінально-правової кваліфікації. Також це може привести до неправильного призначення покарання.

Тому кваліфікуюча, особливо кваліфікуюча ознака, яка передбачена як самостійний злочин, окремо не оцінюється. Все скоєне має кваліфікуватися за нормою, яка включає в себе таких злочин, що відіграє роль ознаки, з врахуванням якої диференційована відповідальність.

Кваліфікація за умови, коли норма, яка становить собою кваліфікуючу ознаку сама містить іншу кваліфікуючу ознаку

Окремо слід зупинитися на випадках, коли самостійний злочин, який виступає як кваліфікуюча ознака, сам має кваліфіковані види. В чинному КК така ситуація має місце щодо кваліфікуючої ознаки, яка полягає у заподіянні тяжкого тілесного ушкодження. Адже ст. 121 Особливої частини КК, в якій встановлена відповідальність за цей злочин, передбачає кваліфіковані види такого посягання. Тому при кваліфікації розбою, перевищення влади або службових повноважень чи інших злочинів, кваліфікуючою або особливо кваліфікуючою ознакою яких є заподіяння тяжкого тілесного ушкодження виникає питання яку кримінально-правову оцінку слід дати випадкам, коли такі ушкодження вчинені способом, що має характер особливого мучення, заподіяні групою осіб, з метою залякування потерпілого або інших осіб, вчинені на замовлення або спричинили смерть потерпілого. Тобто, коли в ході вчинення іншого злочину заподіне не просто тяжке тілесне ушкодження, а таке, яке становить його кваліфікований вид, передбачений ч. 2 ст. 121 КК. Іншими словами, йдеться про те, чи поглинає кваліфікуюча ознака, яка становить собою самостійний злочин, кваліфікуючі ознаки, що відносяться вже до цього злочину.

Верховний Суд України не займає з цього приводу чітко визначеної позиції. В постанові Пленуму від 25 грудня 1992 р. (з наступними змінами) “Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності” в п. 12 вказується, що заподіяння в процесі розбою тяжкого тілесного ушкодження, внаслідок якого сталася смерть потерпілого належить кваліфікувати за сукупністю злочинів — за ч. 3 ст. 142 і ч. 3 ст. 101 КК (маються на увазі статті КК України 1960 р. — за КК 2001 р. це ч. 4 ст. 187 та ч. 2 ст. 121 КК). Там же констатується, що заподіяння смерті потерпілому з необережності при розбої також належить кваліфікувати за сукупністю злочинів — як розбій і вбивство через необережність.

В той же час, в п. 16 постанови Пленуму Верховного Суду України від 27 березня 1992 р. (з наступними змінами) “про судову практику в справах про зґвалтування та інші статеві злочини” визначено, що заподіяння при зґвалтуванні тяжких тілесних ушкоджень, від яких сталася смерть потерпілої, слід розглядати як настання особливо тяжких наслідків, передбачених ч. 4 ст. 117 КК (йдеться про статтю КК 1960 р., яка відповідає ч. 4 ст. 152 КК), тому додаткова кваліфікація за ч. 3 ст. 101 КК не потрібна.

Щодо ще одного злочину — перевищення влади або службових повноважень Пленум Верховного Суду України в п. 8 постанові від 27 грудня 1985 р. (з наступними змінами) “про судову практику в справах про перевищення влади або посадових повноважень” роз’яснив, що тяжкими наслідками (особливо кваліфікуюча ознака) відповідного посягання слід вважати також заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень або смерті. І тут же, буквально в наступному реченні вказується, що умисне заподіяння смерті чи тяжкого тілесного ушкодження внаслідок перевищення влади або посадових повноважень повинно кваліфікуватися за сукупністю злочинів, передбачених ч. 3 ст. 166 КК (ч. 3 ст. 365 КК 2001 р.) та відповідних статей, які передбачають відповідальність за вбивство або тяжке тілесне ушкодження.

Водночас, в цьому ж пункті відзначається, що необережне заподіяння смерті або тяжкого тілесного ушкодження охоплюється ч. 3 ст. 166 КК і додаткової кваліфікації за статтями про вбивство через необережність чи необережне тяжке тілесне ушкодження не потребує.

Наведені рекомендації Верховного Суду викликають зауваження по кількох позиціях оскільки вони:

- фрагментарні. Щодо одних злочинів вирішується питання про кваліфікацію у випадку заподіяння в процесу здійснення посягання тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, а відносно інших це ж питання обійдене;

- суперечливі. Адже навряд чи можна погодитися з тим, що однорідні дії повинні отримувати неоднакову юридичну оцінку — кваліфікуватися або за сукупністю, або ж лише за нормою про кваліфікований (особливо кваліфікований) вид злочину. Певним поясненням таких розбіжностей може бути те, що в одних випадках в КК як ознака складу названо заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, а в іншому — настання тяжких наслідків. Але ж все одно, змістом тяжких наслідків визнається заподіяння тяжких тілесних ушкоджень;

- суперечать принципу недопустимості подвійного інкримінування. Адже Верховний Суд України, а за ним і нижчестоячі суди та інші правозастосовні органи при кваліфікації за сукупністю, інкримінують норму про особливо кваліфікований вид злочину в зв’язку з наявністю певних кваліфікуючих ознак (зокрема, тяжких наслідків), а потім застосовують норму про інший злочин, оскільки кваліфікуюча ознака не охоплює собою шкоди у вигляді заподіяння смерті.

- без достатніх підстав вважають заподіяння смерті (умисно чи з необережності) різновидом тяжких чи особливо тяжких наслідків. Видається, що такого роду шкода явно виходить за межі навіть особливо тяжких наслідків, так як:

- будь-яке вбивство чи тяжке тілесне ушкодження — це наслідки надзвичайні, які виходять за межі будь-яких інших. Тому не можна вважати, що такі наслідки охоплюються будь-яких з понять, які містяться в Особливій частині КК;

- вбивство і тяжкі тілесні ушкодження посягають на об’єкти, які не підпорядковуються іншим об’єктам. Тому немає підстав вважати, що життя іншої людини чи здоров’я іншої людини виступають лише додатковими безпосередніми об’єктами відповідних посягань, охороняються попутно з іншими правоохоронюваними благами, відповідальність за їх порушення настає лише постільки, поскільки порушені інші об’єкти кримінально-правової охорони.

Виходячи з викладеного слід вважати, що:

1) при заподіянні смерті чи тяжкого тілесного ушкодження в ході вчинення інших злочинів скоєне має кваліфікуватися за сукупністю;

2) якщо такі наслідки передбачені як кваліфікуюча ознака, то вони охоплюються відповідною частиною статті про “основний” злочин;

3) кваліфікуючі ознаки тяжкого тілесного ушкодження (вказані в ч. 2 ст. 121 КК) в будь-якому разі не охоплюються кваліфікованими чи особливо кваліфікованими видами злочинів.

Запобігання подвійного інкримінування при кваліфікації злочинів, склади яких виділені за ступенем суспільної небезпеки

При кваліфікації складів злочинів, виділених за ступенем суспільної небезпеки, існує небезпека подвійного інкримінування. Вона виникає за наявності одночасно таких умов:

1) кваліфікуючі або особливо кваліфікуючі ознаки становлять собою самостійні склади злочинів;

2) вчинене посягання містить ознаки, які “виходять” за межі тих, які передбачені відповідною частиною статті Особливої частини КК і виникає потреба кваліфікувати скоєне за сукупністю.

Якщо скоєне кваліфікувати за нормою, яка передбачає кваліфікований або особливо кваліфікований склад злочину та нормою, яка встановлює відповідальність за інше самостійне посягання (більш небезпечне, ніж те, яке відіграє роль ознаки складу першого злочину), то одні і ті ж діяння будуть враховані при кваліфікації двічі. Така ситуація найчастіше має місце щодо ознак, які стосуються заподіяної шкоди. Наприклад, вбивство в ході розбійного нападу прийнято кваліфікувати за ч. 4 ст. 187 та п. 6 ч. 2 ст. 115 КК, зґвалтування, яке супроводжується вбивством — за ч. 4 ст. 152 та п. 10 ч. 2 ст. 115 КК. Відповідні вказівки з цього приводу дані в постановах Пленуму Верховного Суду України і виконуються на практиці.

При цьому, кваліфікований або особливо кваліфікований вид злочину інкримінується в зв’язку з наявністю ознак, які “перекриваються” нормою, яка застосовується за сукупністю. В наведених вище прикладах підставою для застосування ч. 4 ст. 187 КК вважається заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, особливо кваліфікований вид зґвалтування визнається в зв’язку з констатацією наявності особливо тяжких наслідків.

Звісно, вчинення вбивства можливе лише через вплив на організм потерпілого і заподіяння йому тілесних ушкоджень, смерть поза всяким сумнівом виступає особливо тяжким наслідком. І з огляду на це, застосування норм про кваліфіковані види злочинів може здатися виправданим. Однак, як вже відзначалося, такі наслідки виходять за межі тяжких чи особливо тяжких — саме це і є підставою для кваліфікації за сукупністю.

Але не можна пройти і мимо того, що вказана шкода охоплюється при кваліфікації за статтями про більш тяжкі злочини. Це означає не що інше, як порушення принципу non bis in idem.

В літературі з цим зустрічаються пропозиції кваліфікувати скоєне лише за нормами, які передбачають відповідальність за більш тяжкі злочини. Мають місце відповідні рішення і в правозастовній діяльності Вони ґрунтуються на тому, що вбивство з корисливих мотивів охоплює собою і розбійний напад, в поєднане зі зґвалтуванням — саме зґвалтування. Помилковість такого підходу достатньо обґрунтована в літературі[166] і навряд чи потрібно на цьому зупинятися спеціально.

Виходячи з викладеного видається, що при кримінально-правовій оцінці аналізованих посягань потрібно керуватися такими правилами:

1) скоєне кваліфікується за нормами про простий вид злочину та за сукупністю за нормою про посягання, яке “виходить” за межі кваліфікуючих або особливо кваліфікуючих ознак;

2) норма про кваліфікований чи особливо кваліфікований вид злочину в сукупності з нормою про інший злочин має застосовуватися у випадку, коли наявні інші ознаки, з врахуванням яких диференційована відповідальність.

Зокрема, вбивство в ході розбійного нападу слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 187 КК та п. 6 ч. 2 ст. 115 КК.

Якщо ж мають місце інші кваліфікуючі або особливо кваліфікуючі ознаки розбою (крім заподіяння тяжкого тілесного ушкодження), то скоєне кваліфікується за відповідною частиною ст. 187 КК та нормою, яка передбачає відповідальність за вбивство з корисливих мотивів. Наприклад, вбивство в ході розбою, який вчинений з проникненням у житло, організованою групою та спрямований на заволодіння майном у великих розмірах, має кваліфікуватися за ч. 4 ст. 187, п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК.

Кваліфікація у випадках, коли спеціальна норма не передбачає кваліфікуючих, особливо кваліфікуючих ознак, які передбачені в загальній нормі

В чинному КК зустрічається немало випадків, коли спеціальна норма не містить ознак, з використанням яких диференційована відповідальність за злочин, який передбачений загальною нормою. В зв’язку з цим виникає питання про те, яким чином при кваліфікації має бути врахована підвищена суспільна небезпека посягання, вчиненого при кваліфікуючих, особливо кваліфікуючих ознаках.

Причому, незбалансованість санкцій загальної і спеціальної норм істотно загострює проблему. Бо ідея виділення спеціальної норми з метою посилення кримінальної відповідальності фактично перетворюється в свою протилежність — спеціальна норма по суті містить привілейований вид злочину. Прикладів спеціальних норм, які не містять відповідних ознак, притаманних загальній нормі, можна навести досить багато. Обмежимося двома.

Так, ст. 194 КК передбачає загальну норму про відповідальність за умисне знищення або пошкодження майна, в частині другій цієї статті відповідальність за такий злочин посилюється з врахуванням способу вчинення злочину (шляхом підпалу, вибуху чи іншим загально небезпечним способом) або ж його наслідків (заподіяння майнової шкоди в особливо великих розмірах, загибелі людей чи інших тяжких наслідків). Поряд з цією загальною нормою КК передбачає і ряд спеціальних норм про відповідальність за знищення або пошкодження майна. Одна із них — встановлена в ст. 411 “Умисне знищення або пошкодження військового майна” передбачає кваліфікуючі ознаки, які притаманні для складу злочину, встановленому загальною нормою. Хоча при цьому зовсім незрозумілою є позиції законодавця, який за такий злочин передбачив значно нижчий розмір санкції. Інша ж спеціальна норма — ст. 178 КК “Пошкодження релігійних споруд чи культових будинків” кваліфікованих видів не містить. Тому виникає питання про кваліфікацію пошкодження чи зруйнування релігійної споруди чи культового будинку, якщо таке посягання вчинене при наявності ознак, вказаних в ч. 2 ст. 194 КК.

Ще один приклад стосується перевищення влади або службових повноважень. В загальній нормі — ст. 365 КК “Перевищення влади або службових повноважень” відповідальність диференційована з врахуванням ряду кваліфікуючих, особливо кваліфікуючих ознак. В той же час спеціальні види цього злочину, зокрема, передбачене ст. 162 КК “Порушення недоторканності житла” виділені з врахуванням лише частини з таких ознак. До того ж щодо цих норм має місце неузгодженість санкцій за кваліфіковані види посягань. В зв’язку з цим важко однозначно вирішити питання кваліфікації незаконного проникнення до житла чи іншого володіння особи, незаконного проведення в них огляду чи обшуку, незаконного виселення чи інших дій, які порушують недоторканність житла громадян, якщо ці дії вчинені службовою особою із застосуванням насильства. Якщо кваліфікувати скоєне лише за ч. 2 ст. 162 КК — враховуючи, що нею передбачена спеціальна норма (щодо ст. 365 КК), як кваліфікуючі ознаки виділене застосування насильства, то виявиться, що така кваліфікація “пільгова” для службової особи. Адже їй загрожує максимальне покарання у вигляді позбавлення волі строком від двох до п’яти років, а якби такої спеціальної норми (виділеної з метою посилення відповідальності службових осіб) не було, то за загальною нормою можна було б призначити позбавлення волі на строк від трьох до восьми років (за ч. 2 ст. 365 КК) або від семи до десяти (за ч. 3 ст. 365 КК) та додаткове покарання.

Звісно, що можливе покарання не повинно прийматися до уваги при кваліфікації скоєного. В основі кримінально-правової оцінки мають перебувати ознаки посягання, закріплені в диспозиціях кримінально-правових норм. Однак, так або інакше, але саме санкція виражає оцінку суспільної небезпеки злочину, яка дана законодавцем, і вона тисне на особу, яка здійснює правозастосування.

Щодо оцінки злочинів, передбачених такими спеціальними нормами, які не містять ознак, з врахуванням яких диференційована відповідальність у загальній нормі можливі такі підходи:

1) скоєне кваліфікується за загальною нормою з врахуванням наявності передбачених нею кваліфікуючих або особливо кваліфікуючих ознак складу злочину. Щодо першого з наведених вище прикладів, якщо знищення або пошкодження релігійних споруд здійснене шляхом підпалу, то була б застосована ч. 2 ст. 194 КК. Однак, в такому випадку ігнорується наявність спеціальної норми, відкидається позиція законодавця, який диференціював кримінальну відповідальність, порушується принцип точності кримінально-правової кваліфікації;

2) застосувати одночасно як спеціальну норму, так і загальну, з врахуванням наявності кваліфікуючих ознак, передбачених нею. Виходячи з такого підходу дії новітнього Герострата були б кваліфіковані за сукупністю ст. 178 та ч. 2 ст. 194 КК. Недоліки такого підходу очевидні — штучно конструюється сукупність злочинів при вчиненні лише одного посягання; порушується правило відповідно до якого спеціальна і загальна норма не можуть одночасно застосовуватися щодо одного і того ж посягання;

3) кваліфікувати скоєне лише за спеціальною нормою. При цьому наявність кваліфікуючих ознак, передбачених спеціальною нормою, по суті, ігнорується. Для такої кваліфікації існує обґрунтування, яке навряд чи можна заперечити:

- пріоритет спеціальної норми над загальною при їх конкуренції є аксіомою;

- при визначенні співвідношення загальної і спеціальної норм їх санкції не повинні враховуватися. Помилки законодавця, якому не вдалося належно диференціювати відповідальність, аж ніяк не повинні впливати на становище особи, дії якої кваліфікуються;

- кваліфікуючі або особливо кваліфікуючі ознаки загальної норми в таких випадках не повинні і не можуть враховуватися. Адже це ознаки іншої норми, а не тієї, яка підлягає застосуванню.

В тому ж випадку, якщо кваліфікуючі ознаки, передбачені загальною нормою, становлять собою самостійні склади злочинів, скоєне слід кваліфікувати за сукупністю — за спеціальною нормою та за нормами, які передбачають такі злочини.

Так, якщо зруйнування релігійної споруди спричинило загибель людей, то скоєне повинно кваліфікуватися за сукупністю ст. 178 та відповідної частини ст. 119 КК. Якщо ж має місце вчинення цього злочину шляхом підпалу, вибуху чи іншим загальнонебезпечним способом, або ж це потягло майнову шкоду в особливо великих розмірах чи інші тяжкі наслідки — то застосовується лише ст. 178 КК, інші вказані обставини не відображаються у кваліфікації, їх наявність не впливає на посилення відповідальності за пошкодження чи зруйнування релігійних споруд чи культових будинків.

Таким чином можна сформулювати правила, відповідно яких:

1) при відсутності в спеціальній нормі кваліфікуючих або особливо кваліфікуючих ознак, передбачених загальною нормою, скоєне все одно кваліфікується за спеціальною нормою, хоча б фактично вони й були наявні;

2) якщо такі ознаки становлять собою самостійні склади злочинів, то скоєне кваліфікується за сукупністю спеціальної норми та норм, які передбачають такі склади злочинів;

3) ознаки, які не передбачені як кваліфікуючі в спеціальній нормі і які не становлять собою самостійні склади злочинів кваліфікуючого значення не мають.