Некоторые проблемы соучастия в преступлениях, совершаемых специальными субъектами[609]

Обозначенные в названии статьи проблемы издавна находились в поле зрения отечественных криминалистов. Так, Н. С. Таганцев в своем знаменитом Курсе лекций по русскому уголовному праву писал: «…если учиненное преступное деяние по законным условиям его состава таково, что оно предполагает наличность специального виновного, исключая возможность учинения его какими-либо другими лицами, то лицо, не обладающее этими свойствами, одинаково не может быть как непосредственным, так и посредственным его виновником. Понудивший служащего постановить неправосудное решение или отказать кому-либо в его законных требованиях может отвечать за принуждение, но не может быть признан посредственным виновником неправосудия или притеснения; воспользовавшийся душевной болезнью нотариуса или судебного следователя для составления ими подложного документа будет отвечать как виновник простого, а не служебного подлога».[610]

Теория уголовного права и судебная практика в целом признают возможность соучастия общих субъектов в преступлениях, исполнителями которых являются специальные субъекты. Особенностью соучастия со специальным субъектом, отмечали исследователи этого вопроса, является лишь то, что в соответствии с природой этих преступлений общие субъекты могут быть организаторами, подстрекателями и пособниками, но не исполнителями (соисполнителями) преступления.[611] Этот теоретический вывод получил в Уголовном кодексе РФ 1966 г. законодательное закрепление: «Лицо, не являющееся субъектом преступления, специально указанным в соответствующей статье Особенной части настоящего Кодекса, участвовавшее в совершении преступления, предусмотренного этой статьей, несет уголовную ответственность за данное преступление в качестве его организатора, подстрекателя либо пособника» (ч. 4 ст. 34 УК).[612]

Однако данное категоричное законодательное положение требует очень вдумчивого подхода при его применении и целого ряда оговорок, как минимум, с учетом особенностей некоторых специальных субъектов, а также при совершении преступлений группой лиц по предварительному сговору, организованной группой и преступным сообществом (преступной организацией).

В современной уголовно-правовой литературе при общепринятом понимании специального субъекта преступления как лица, обладающего наряду с общими признаками также дополнительными признаками, обязательными для данного состава преступления, нет единства в классификации признаков специального субъекта. Так, Г. Н. Борзенков подразделяет все признаки специального субъекта на три большие группы: 1) признаки, характеризующие социальную роль и правовое положение субъекта; 2) физические свойства субъекта; 3) взаимоотношение субъектов с потерпевшим, а затем выделяет в них ряд подгрупп.[613] А. В. Наумов классифицирует признаки специального субъекта по 1) гражданству, 2) полу, 3) возрасту, 4) семейно-родственным отношениям, 5) должностному положению, 6) отношению к воинской обязанности, 7) другим основаниям.[614] И. Я. Козаченко выделяет специальных субъектов по: а) признаку правового положения, б) демографическому признаку, в) профессиональному признаку[615] Имеются и другие классификации специальных субъектов преступления.[616]

Уголовно-правовая доктрина давно подчеркивала неодинаковое значение признаков, характеризующих исполнителя преступления, для ответственности других соучастников. Так, выдающийся ученый, один из основателей социологического направления в уголовном праве Франц фон Лист полагал, что «личные свойства или отношения, уменьшающие или увеличивающие наказуемость… имеют всегда значение по отношению к тем участникам, в лице которых они даны, но и только по отношению к ним», однако «если речь идет о личных свойствах и отношениях, которые превращают ненаказуемое само по себе содеяние в наказуемое, которые, следовательно, впервые обосновывают наказуемость, а не только увеличивают или уменьшают ее, то эти свойства и отношения, будучи налицо у виновника, всегда… имеют значение и по отношению к соучастникам (пособникам и подстрекателям) (но не наоборот)».[617]

Примерно такую же позицию занимали многие отечественные криминалисты. Например, Н. Д. Сергеевский отмечает, что субъективные обстоятельства, влияющие на размер ответственности, «то есть заключающиеся в личных свойствах и отношениях каждого отдельного соучастника – повторение, совокупность преступных действий, родственное отношение к жертве – имеют значение только для него».[618]

Более подробно рассуждал на эту тему Н. С. Таганцев. По его мнению, личные условия (обстоятельства), относящиеся к отдельным соучастникам, могут быть двух родов: «…или они находятся исключительно в свойствах личности виновного, или они заключаются в особенных отношениях виновного к жертве, или, говоря вообще, к объекту преступного посягательства». «Условия первой категории не представляют особых затруднений при решении данного вопроса, так как они, очевидно, не могут иметь влияния на ответственность других соучастников». Более затруднительными считал Н. С. Таганцев те случаи, когда изменение ответственности обусловливается особыми отношениями виновного к объекту посягательства, но и в таких случаях он полагал, что эти обстоятельства должны рассматриваться как имеющие чисто личный характер, а потому и не должны иметь значение для других соучастников. «Если мать посягает на жизнь своего незаконнорожденного младенца при самом его рождении, то закон относится снисходительно к ней на том основании, что, с одной стороны, мотивы, ею руководящие, – стыд, страх суда общественного мнения, боязнь за будущность младенца, а с другой – ненормальное психическое состояние, вызванное родильными муками, заставляют снисходительно отнестись к виновной, была ли она главной виновницей или пособницей, подстрекательницей или исполнительницей; но может ли закон уменьшить наказуемость ее соучастникам, применяя и к ним ту же презумпцию психической ненормальности.

…Если сын убивает отца, забывая узы крови, их связывающие, то мы имеем достаточные основания для усиления уголовной ответственности ввиду этих отношений, но нельзя отыскать этих оснований для исполнителя, действовавшего исключительно ради получения обещанной награды. При этом не представляется никаких оснований противополагать в этом отношении исполнителей – подстрекателям и пособникам. Если исполнитель был родственником жертвы, а прочие соучастники были посторонними, то они отвечают за простое преступное деяние; точно так же, если сын подстрекнул постороннего человека убить отца подстрекателя, то подстрекатель должен отвечать за отцеубийство, а исполнитель – за убийство простое; такое же толкование должно быть применено к пособникам».[619]

Данная проблема была предметом рассмотрения редакционной комиссии, готовившей проект Уголовного уложения 1903 г., которая задалась вопросом: «Какое значение для ответственности соучастников могут иметь обстоятельства, усиливающие или уменьшающие вину, а равно и такие особые отношения виновного к нарушенному закону, которые определяют саму преступность деяния?»[620] Комиссия пришла к выводу, что личные условия могут влиять на ответственность тех виновных к которым они относятся. Однако такими личными условиями комиссия посчитала не только те, которые заключаются в личности виновного (например, молодость, раскаяние, прежняя судимость и т. д.), но и те, которые зависят от отношения виновного к жертве или объекту преступления. «Поэтому, если один из соучастников убийства состоит с жертвой преступления в отношениях родства, то это условие не может иметь никакого значения для ответственности других соучастников: соучастники детоубийства, отцеубийства, служебного подлога и т. д…Если же подобные условия не только влияют на меру ответственности, но от их наличности зависит и сама преступность деяния, заключающегося именно в нарушении этих особых обязанностей, как, например, при большинстве преступных деяний по службе, то все остальные соучастники, не находящиеся в таких условиях, не могут быть признаны и ответственными за них».[621]

В подтверждение этого вывода редакционная комиссия приводила решение Государственного Совета по делу Янковского и Косарева от 4 ноября 1873 г., где, частности, утверждалось, что преступления и проступки по службе государственной и общественной распадаются на две главные группы: 1) преступления и проступки, заключающиеся в нарушении исключительно одних лишь служебных обязанностей, той или другой должностью на лицо возложенных, и 2) преступления и проступки, учинение которых заключает в себе, сверх нарушения обязанностей службы, еще и общее преступление, преследуемое само по себе, независимо от того, будет ли оно совершено должностным лицом или же частным. Участие частного лица в преступлении первой группы немыслимо, поскольку сама преступность и наказуемость этого рода обусловливается и вызывается единственно только нарушением принятых на себя служебных обязанностей. В преступлениях второй группы участие частного лица возможно, поскольку «обстоятельство службы или должности является не признаком, обусловливающим самую преступность деяния, а лишь простым обстоятельством, увеличивающим вину и меру наказания, в силу присоединения к общему преступлению еще и нарушения служебных обязанностей». При этом «участие частного лица в преступлении по должности должно быть рассматриваемо, как участие в том общем преступлении, которому соответствует данное преступление по должности».[622]

Вновь обратимся к современной российской уголовно-правовой доктрине и законодательству, которые ныне безоговорочно признают возможность соучастия иных лиц в преступлениях со специальным субъектом. Однако нужно заметить, что уголовно-правовое значение признаков специального субъекта различно. Чаще всего они имеют криминалообразующее значение, являясь элементом основного состава преступления, вследствие чего определяют саму суть соответствующего поведения как общественно опасного деяния. В точном соответствии с ч. 4 ст. 34 УК лица, не являющиеся специальным субъектом такого преступления, однако принимавшие какое-либо участие в его совершении, будут нести за него ответственность в качестве организатора, подстрекателя либо пособника.

Применение данной нормы сопряжено с определенными трудностями, когда объективная сторона преступления включает в себя действия, которые могут быть выполнены в принципе и общим субъектом, но совершение их специальным субъектом, указанным в законе, придает этим действиям новую качественную окраску. Так, лицо, совместно с представителем власти или по его предложению избивающее задержанного гражданина, выполняет хотя бы частично объективную сторону состава преступления, предусмотренного п. «а» ч. 3 ст. 286 УК, а лицо, по предложению следователя или лица, производящего дознание, принуждающее подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего к даче показаний путем применения угроз, шантажа или иных незаконных действий, – объективную сторону состава преступления, предусмотренного ст. 302 УК. Однако эти лица не могут рассматриваться как соисполнители преступления, а, скорее всего, будут привлечены к ответственности как пособники преступления. Определенный нюанс такого решения состоит еще и в том, что подобный вид пособничества не назван в ч. 5 ст. 33 УК, содержащей исчерпывающий перечень видов (способов) пособничества совершению преступления.

В других случаях признаки специального субъекта имеют не криминалообразующее, а квалифицирующее значение, являясь элементом квалифицированного (ч. 2 ст. 136; ч. 2 ст. 137; ч. 3 ст. 139; п. «б» ч. 2 ст. 141; ч. 2 ст. 144; ч. 2 ст. 150; ч. 2 ст. 151; п. «г» ч. 2 ст. 152, п. «в» ч. 2 ст. 159, п. «в» ч. 2 ст. 160 УК и др.) или привилегированного состава (ст. 106 УК).

Квалифицирующее значение имеет прежде всего служебное положение субъекта, если оно было использовано при совершении преступления. Это обстоятельство существенно повышает общественную опасность соответствующих преступлений, поэтому, если оно осознается лицами, выполнявшими роли организатора, подстрекателя или пособника совершения данных преступлений, то эти лица привлекаются к ответственности как соучастники преступлений со специальным субъектом.

Другой распространенный признак специального субъекта, как считают многие специалисты, связан с его прошлой антиобщественной деятельностью – судимость или неоднократность (например, п. «в» ч. 3 ст. 158; п. «в» ч. 3 ст. 159, п. «в» ч. 3 ст. 160, п. «в» ч. 3 ст. 161; п. «г» ч. 3 ст. 162; п. «г» ч. 3 ст. 163, п. «в» ч. 3 ст. 165; ч. 2 ст. 186; п. «а» ч. 2 ст. 191; ч. 2 ст. 198; п. «б» ч. 2 ст. 199; п. «а» ч. 2 ст. 200; п. «в» ч. 2 ст. 213 УК и др.).[623] Следуя положениям ч. 4 ст. 34 УК, соисполнитель, к примеру, кражи, впервые участвующий в ее совершении совместно с лицом, ранее два или более раза судимым за хищение или вымогательство, и знающий об этой характеристике личности своего соучастника, должен быть привлечен к ответственности не как соисполнитель преступления, а лишь как организатор, подстрекатель либо пособник, но преступления, предусмотренного п. «в» ч. 3 ст. 158 УК. Однако такое решение противоречит общепризнанному теорией и судебной практикой постулату, что «личные или субъективные обстоятельства, имеющиеся на стороне отдельных соучастников преступления, учитываются и вменяются в вину только этим отдельным соучастникам».[624]

В судебной практике это положение наиболее определенно было сформулировано в п. 16 постановления Пленума Верховного Суда СССР № 3 от 30 марта 1990 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве»: «При квалификации действий соучастников преступления не должны учитываться такие обстоятельства, которые характеризуют личность других соучастников деяния (неоднократность получения, дачи взяток, судимость за взяточничество».[625] В самом же уголовном законе (ч. 2 ст. 67 УК) данное правило сформулировано не очень удачно: «Смягчающие или отягчающие обстоятельства, относящиеся к личности одного из соучастников, учитываются при назначении наказания только этому соучастнику». Правильнее было бы сказать не только о смягчающих и отягчающих обстоятельствах, учитываемых при назначении наказания, но и квалифицирующих и привилегирующих обстоятельствах, относящихся к личности одного из соучастников, учитываемых при квалификации преступления.

Квалифицирующее значение для ряда преступлений против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления и некоторых других преступлений (ч. 2 ст. 237; ч. 2 ст. 285; ч. 2 ст. 287; ч. 3 ст. 290; ч. 2 ст. 354 УК) имеет совершение этих деяний лицом, занимающим государственную должность РФ или государственную должность субъекта РФ, а иногда – главой органа местного самоуправления). Однако, на мой взгляд, этот признак специального субъекта получения взятки и других преступлений является не столько субъективным обстоятельством, характеризующим личность исполнителя, сколько обстоятельством, объективно повышающим общественную опасность деяния. Поэтому соучастие в квалифицированных составах с подобными специальными субъектами вполне возможно.

Действующее уголовное законодательство содержит единственный привилегированный состав с учетом особенностей специального субъекта преступления и того состояния, в котором этот субъект находился в момент преступления – убийство матерью новорожденного ребенка во время или сразу же после родов, а также убийство матерью новорожденного ребенка в условиях психотравмирующей ситуации или в состоянии психического расстройства, не исключающего вменяемости (ст. 106 УК). Краткий исторический экскурс, представленный в начале статьи, показывает, какой интерес вызывала проблема соучастия в данном преступлении у дореволюционных российских юристов. В связи с появлением в УК РФ 1996 г. состава преступления – убийство матерью новорожденного ребенка в современной литературе по уголовному праву также стали появляться высказывания по этому вопросу.

В частности, справедливо указывается, что субъектом данного преступления может быть только мать новорожденного ребенка, достигшая шестнадцатилетнего возраста. Иные лица, соисполнители такого убийства, подлежат ответственности по ст. 105 УК за простое или квалифицированное убийство, так как те обстоятельства, на основании которых смягчается ответственность матери, на них не распространяются.[626] Лица же, выполнявшие функции организатора, подстрекателя или пособника при убийстве матерью своего новорожденного ребенка при обстоятельствах, указанных в ст. 106 УК, несут ответственность по ст. 33 и ст. 105 УК РФ.[627] Эти рекомендации представляются правильными, хотя они и противоречат общему правилу о квалификации соучастия в преступлениях со специальным субъектом.

Определенную специфику приобретает проблема соучастия в преступлениях со специальным субъектом, когда речь идет о квалификации групповых преступлений. В действующих постановлениях Пленума Верховного Суда СССР и Пленума Верховного Суда РФ содержатся, на первый взгляд, противоречивые рекомендации по этому вопросу. С одной стороны, в п. 9 уже упоминавшегося постановления Пленума Верховного Суда СССР № 3 от 30 марта 1990 г. указывалось, что взятку надлежит считать полученной по предварительному сговору группой лиц, если в нем (сговоре) участвовало два и более должностных лица, заранее договорившихся о совместном совершении данного преступления. Таким образом, соисполнителями получения взятки группой лиц по предварительному сговору признавались только специальные субъекты – должностные лица.

В то же время соисполнителями хищения путем присвоения, растраты или путем злоупотребления служебным положением Пленум Верховного Суда СССР в п. 6 постановления № 4 от 11 июля 1972 г. «О судебной практике по делам о хищениях государственного и общественного имущества» признавал и лиц, не являющихся должностными, а также лиц, которым имущество не было вверено или предано в ведение, непосредственно участвовавших в хищении по предварительному сговору с лицами, указанными в ст. 92 УК РСФСР 1960 г.[628] В новейшей литературе это положение критикуется В. С. Комиссаровым, считающим, что норма, изложенная в ч. 4 ст. 43 УК РФ, является универсальной и что, следовательно, лицо, не обладающее признаком специального субъекта соответствующего преступления, никогда не может считаться соисполнителем преступления, даже если оно действует по сговору с определенными субъектами.[629]

Здесь интересно обратиться к случаям изнасилования, совершаемого группой лиц. Из самой сути изнасилования следует, что оно совершается специальным субъектом – лицом мужского пола. Судебная практика давно определилась, что «как групповые изнасилования должны квалифицироваться не только действия лиц, совершивших насильственный половой акт, но и действия лиц, содействовавших им путем применения физического или психического насилия к потерпевшей. При этом действия лиц, лично не совершавших насильственного полового акта, но путем применения насилия к потерпевшей содействовавших другим в ее изнасиловании, должны квалифицироваться как соисполнительство в групповом изнасиловании» (п. 8 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 4 от 22 апреля 1992 г. «О судебной практике по делам об изнасиловании»).[630] Поскольку принадлежность к женскому полу никак не мешает лицу выполнить такие действия, входящие в объективную сторону изнасилования, как физическое насилие или угрозы в отношении потерпевшей, в юридической литературе и практике признается, что соисполнителем группового изнасилования может быть и женщина.[631] Здесь мы вновь сталкиваемся с отступлением от общего правила, сформулированного в ч. 4 ст. 34 УК.

Представляется, что в приведенных решениях квалификации соучастия в групповых преступлениях со специальным субъектом противоречий в общем-то нет. Если объективная сторона преступления такова, что любое действие, ее составляющее, может совершить только специальный субъект, как в случае получения взятки, то и соисполнителями этого преступления, совершенного группой лиц по предварительному сговору, могут быть только такие специальные субъекты. Напротив, если часть из совокупных действий, образующих объективную сторону преступления (например, изнасилование, хищение), может фактически совершить любой субъект, то, действуя в группе по предварительному сговору со специальным субъектом, он становится соисполнителем преступления.

Еще большее отступление от провозглашенного в ч. 4 ст. 34 УК правила наблюдается при квалификации преступлений, совершенных организованной группой лиц, т. е. устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений. К числу преступлений со специальным субъектом, которые имеют квалифицированный (особо квалифицированный) состав – совершение преступления организованной группой, относятся, в частности: изнасилование; воспрепятствование осуществлению избирательных прав или работе избирательных комиссий с использованием своего служебного положения; торговля несовершеннолетними с использованием своего служебного положения; мошенничество, присвоение и растрата с использованием своего служебного положения; легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных незаконным путем, совершенная с использованием своего служебного положения; приобретение или сбыт имущества, заведомо добытого преступным путем с использованием своего служебного положения; контрабанда, совершенная должностным лицом; обман потребителей; коммерческий подкуп (ч. 4 ст. 204 УК); отказ в предоставлении информации Федеральному Собранию РФ или Счетной палате РФ; получение взятки и некоторые другие.

Положения ч. 5 ст. 35 УК РФ, что лицо, создавшее организованную группу или преступное сообщество (преступную организацию) либо руководившее им, подлежит уголовной ответственности за все совершенные организованной группой или преступным сообществом (преступной организацией) преступления, если они охватывались его умыслом, а другие участники организованной группы или преступного сообщества (преступной организации) – за преступления, в подготовке или совершении которых они участвовали, толкуются криминалистами достаточно однозначно. «Участники организованной группы, – пишет В. С. Комиссаров, – могут выполнять роль исполнителей преступления, но могут и не принимать непосредственного участия в выполнении объективной стороны преступления, что чаще всего и происходит. Члены группы для того и организуются, чтобы объединение происходило путем четкого распределения функций по совершению преступлений. Все соучастники с момента вступления в организованную группу становятся ее членами и независимо от места и времени совершения преступления и характера фактически выполняемых ролей признаются соисполнителями. Согласно ч. 2 ст. 34 УК, они несут ответственность по статье Особенной части, предусматривающей ответственность за совершенное преступление, без ссылки на ст. 33 УК».[632] В новом Уголовном кодексе Республики Беларусь данное положение получило силу закона (ч. 9 ст. 16): «Участники организованной группы и преступной организации признаются исполнителями независимо от их роли в совершении преступления». В силу этого соисполнителями преступления со специальным субъектом, совершенного организованной группой или преступным сообществом (преступной организацией), могут быть и лица, не обладающие признаками соответствующего специального субъекта.

Таким образом, можно сделать вывод, что законодательное положение, сформулированное в ч. 4 ст. 34 УК, не является абсолютным, применимым ко всем без исключения случаям соучастия в преступлении, совершаемом специальным субъектом. В связи с эти возникает серьезное сомнение в целесообразности включения в уголовный закон этого и подобных ему положений теории уголовного права, нуждающихся в дополнительных уточнениях и оговорках.