Комментарий 2007 г

1. Проблема использования метода провокации как способа выявления «потенциальных преступников» по-прежнему весьма актуальна и имеет значение не только применительно к выявлению взяточничества. Об актуальности проблемы свидетельствует множество публикаций (см., например: Иванов В. Провокация или правомерная деятельность? // Уголовное право. 2001. № 3; Арутюнов А. Провокация преступления // Российский следователь. 2002. № 8; Курченко В. Отграничение провокации от действий при пресечении преступлений // Законность. 2004. № 1; Борков В. Провокация взятки или допустимый оперативный эксперимент // Уголовное право. 2004. № 1; Артеменко Н. В., Минькова А. М. Проблемы уголовно-правовой оценки деятельности посредника, провокатора и инициатора преступления в уголовном праве Российской Федерации // Журнал российского прав. 2004. № 11; Рыжова О. А. К вопросу о генезисе феномена провокации взятки либо коммерческого подкупа // Российский следователь. 2004. № 7; Истомин А., Лопаткин Д. Провокация или изобличение преступника // Законность. 2005. № 3; Гаврилов Б., Боженок С. К вопросу о провокации преступления (с учетом решений Европейского Суда по правам человека) // Российская юстиция. 2006. № 5 и др.).

Весьма определенно свое отношение к провокации высказал Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 15 июня 2006 г. «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами: «Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических или психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений (выделено мной. – Б. В.), а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния» (п. 14). Безусловно, на позицию Пленума Верховного Суда РФ по этому вопросу повлияло Постановление Европейского Суда по правам человека от 15 декабря 2005 г. по делу № 53203/99 «Ваньян против России», в котором, в частности, было сказано следующее: «Если преступление было предположительно спровоцировано действиями тайных агентов и ничто не предполагает, что оно было бы совершено и без какого-либо вмешательства, то эти действия уже не являются деятельностью тайного агента и представляют собой подстрекательство к совершению преступления. Подобное вмешательство и использование его результатов в уголовном процессе могут привести к тому, что будет непоправимо подорван принцип справедливости судебного разбирательства» (см.: Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2006. № 7. С. 110).

Все точки над «и» по вопросу о провокации окончательно расставил Федеральный закон от 24 июля 2007 г. № 211-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием государственного управления в области противодействия экстремизму». Согласно дополнению, внесенному этим законом в ст. 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ, органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается «подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация)». Нарушение этого запрета должно влечь уголовную ответственность за служебное преступление (превышение должностных полномочий) и за подстрекательство к совершению соответствующего преступления спровоцированным лицом.

В связи с этим никак нельзя согласиться с позицией, высказанной профессором П. С. Яни в статье „Проверка на честность“, или уголовно-правовые основания выявления взяточничества» (Законность. 2007. № 1), где была предпринята очередная попытка оправдать провокацию как допустимый способ «проверки на честность». На этот раз в качестве палочки-выручалочки П. С. Яни пытается использовать институт добровольного отказа от совершения преступления, который, по мнению автора, создает «определенные уголовно-правовые основания для соответствующей провокационно-подстрекательской деятельности правоохранительных органов» (Указ. соч. С. 35). Допускает возможность применения нормы о добровольном отказе в отношении провокатора и А. А. Арутюнов (см.: Арутюнов А. А. Проблемы соучастия в преступлении по уголовному праву Российской Федерации. М., 2005. С. 153). Но провокатор, имитирующий дачу взятки и склонивший должностное лицо к покушению на получение взятки, вовсе не отказывается от доведения преступления до конца, поскольку умысла на дачу взятки у него вообще не было. Изначально у провокатора умысел на склонение к покушению на получение взятки, и этот умысел полностью реализован.

Профессор Ю. П. Гармаев и В. А. Фалилеев в статье «Оперативный эксперимент по делам о получении взятки: правила проведения, исключающие провокацию» (см.: Уголовно-правовая политика и проблемы противодействия современной преступности. Сборник научных трудов / Под ред. Н. А. Лопашенко. Саратов, 2006) категорически отрицают провокацию как метод выявления взяточников, но активно доказывают возможность проведения так называемого «легендированного оперативного эксперимента», когда легендированный оперативный сотрудник вступает в контакт с должностным лицом, высказывает свою заинтересованность в соответствующем действии (бездействии) должностного лиц. Последующее заявление должностного лица, что это может быть сделано только за взятку, надлежащим образом документируется, и далее проводятся необходимые действия по контролируемой передаче «взятки».

Провокации в таких случаях действительно нет, но авторы упускают из виду одно существенное обстоятельство. Согласно Закону «Об оперативно-розыскной деятельности» основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются наличие возбужденного уголовного дела (п. 1 ч. 1 ст. 7) и ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных оснований для решения вопроса о возбуждении уголовного дела (пп. 1 п. 2 ч. 1 ст. 7). Про основание проведения оперативного эксперимента в законе сказано еще более категорично. Он допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжкого или особо тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших (ст. 8). Однако данные основания в случаях «легендированного оперативного эксперимента» отсутствуют. Такой эксперимент не выявляет подготавливаемое или совершаемое преступление, не предупреждает и не пресекает его, а как бы создает преступление, хотя и без провокации. Это понимает П. С. Яни, предлагающий подобные инициативные мероприятия со стороны оперативных органов, направленные на изобличение взяточника, в том числе и явно провокационного характера, оправдывать основанием, изложенным в пп. 2 п. 2 ч. 1 ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», а именно, ставшими известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность сведения о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ (Указ. соч. С. 37). Это явная натяжка, к тому же сформулированный ныне в данном законе запрет на использование провокации относится ко всем основаниям проведения оперативно-розыскных мероприятий.

2. Как квалифицировать действия фигурантов, если провокация удалась и должностное лицо принимает материальные ценности или пользуется услугами имущественного характера (материальной выгодой), предоставленными ему якобы в качестве взятки? Если исходить из буквального текста ст. 304 УК («попытка передачи должностному лицу… без его согласия») и соответствующего разъяснения этой уголовно-правовой нормы в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе», то ст. 304 УК в такой ситуации не применима.

Спровоцированное должностное лицо, на мой взгляд, не освобождается от уголовной ответственности. Ни уголовное, ни процессуальное законодательство не предусматривают такого основания освобождения от ответственности, как совершение общественно опасного деяния в результате провокации. Обстоятельства, в силу которых у должностного лица возникает умысел на совершение преступления, могут быть различными. В данном случае у спровоцированного должностного лица не только возникает умысел совершить преступление, но с целью реализации этого умысла он совершает определенные действия, непосредственно направленные на получение взятки. Преступление оказалось не завершенным по обстоятельствам, не зависящим от воли должностного лица, поэтому он подлежит ответственности за покушение на получение взятки.

Интересен вопрос о правовой оценке действий провокатора. В литературе высказаны аргументы против признания провокатора подстрекателем к совершению преступления, которое им провоцируется. При этом подчеркивается, что в случае провокации преступления отсутствует единство умысла лица, осуществляющего провокацию, и лица, в отношении которого осуществляется провокация (см., например: Гаврилов Б. Я., Боженок С. Указ. соч. С. 48–49). Возразить можно следующим образом. Провокатор желает, чтобы исполнитель совершил преступление (или покушение на совершение преступления, когда взятка не дается, а лишь имитируется); мотивы же и цели деятельности у провокатора и у лица, в отношении которого осуществляется провокация, конечно, различны, что вполне допустимо при соучастии. Провокатор получения взятки желает, чтобы должностное лицо совершило покушение на получение взятки, и склоняет его к этому.

Таким образом, провокатор ответственен прежде всего как подстрекатель преступления. Если же провокацию осуществляет должностное лицо, используя при этом свои должностные полномочия, оно виновно также в служебном преступлении – превышении должностных полномочий.