§ 1. История развития российской уголовно-правовой науки до 1917 г

Как известно, наука представляет собой систему знаний о закономерностях развития природы и общества и способах воздействия на окружающий мир. Непосредственную цель науки можно определить как описание, объяснение и предсказание процессов и явлений действительности, составляющих предмет ее изучения. Таким предметом для науки уголовного права является само уголовное право. Однако понимание сути этого предмета, задачи, направления и методы его изучения менялись на протяжении исторического пути развития науки.

С определенной долей условности можно выделить три основных этапа развития российской науки уголовного права, в свою очередь подразделяющихся на ряд периодов. Имея в виду эти крупные (основные) исторические этапы, следует говорить о науке российского уголовного права в период до Октябрьской революции 1917 г., о науке советского уголовного права (1917–1991 гг.) и о современном этапе развития российской науки уголовного права, хотя, безусловно, историческая взаимосвязь в развитии науки не прерывалась никогда.

В фундаментальном исследовании «Главные течения в истории науки уголовного права в России», опубликованном в 1909 г.,[760] профессор Г. С. Фельдштейн выделял пять периодов в дореволюционной истории российской уголовно-правовой науки. «Первым периодом в истории научной юриспруденции, а вместе с тем и науки уголовного права в России, является та эпоха, когда криминалистика не только не обособляется еще в отдельную дисциплину, но не дифференцируется, с одной стороны, из области нравоучительной морали, не выходит, с другой стороны, еще за пределы простого описания уголовно-правовой практики и отчасти отражает некоторые естественно-правовые учения западной науки… Второй период в истории науки уголовного права в России начинается эпохой реформ при Петре Великом и растягивается на целое столетие до первых годов XIX века, когда появляются первые труды, посвященные уголовному праву, как обособленному предмету исследования… Третий период в истории науки уголовного права в России открывается рядом более глубоких попыток исследования общих проблем уголовного права и разработки положительного уголовного законодательства. Ученым этого периода приходится выносить на своих плечах всю тяжесть собирания воедино разрозненного материала русского уголовного права и параллельно подвергать его обработке… Четвертый период истории науки уголовного права в России открывается появлением Свода законов и принимает определенный характер в связи с проведением реформ университетов в тридцатых годах. Хотя в эту эпоху уголовное право впервые становится самостоятельным предметом преподавания, период этот один из самых бесплодных для развития криминалистики… Наконец, пятый и последний период науки уголовного права в России совпадает с началом общественного возрождения нашего общества, – с началом судебной реформы и большей свободой преподавания, ставшей возможной с введением Университетского устава 1863 г. Обновление русской жизни оказалось в высшей степени плодотворным для науки права и в особенности уголовного… Заимствование западно-европейской уголовно-правовой доктрины, не столь стесненное в своем выборе, в своем дальнейшем развитии, дает возможность русской науке подвергнуть оценке и переработке главнейшие течения западноевропейской науки в области уголовного права, которые, наряду с самостоятельными усилиями русских криминалистов сказать и свое слово, придают науке уголовного права в России невиданный до этого блеск».[761] При дальнейшем изложении истории уголовно-правовой науки в дореволюционной России мы будем придерживаться периодизации, предложенной Г. С. Фельдштейном.

В первый период, когда создавались такие законодательные акты древней и средневековой Руси, как Русская Правда, Псковская и Новгородская Судные грамоты, Судебник 1497 г. и Царский судебник 1550 г., Соборное Уложение 1649 г., еще не существовали научные доктрины и научное творчество, которые определяли бы развитие уголовного законодательства. Последнее прогрессировало, прежде всего, как реакция на возникающие в общественной жизни потребности.

Второй период начинается эпохой Петровских реформ. Крупнейшим памятником этого периода является Артикул воинский 1715 г. с кратким толкованием, сыгравший большую роль в развитии уголовного и процессуального законодательства в России.[762] Историки права считают, что Артикул воинский – это не простой перевод какого-нибудь одного иностранного устава. Путем сравнения и сопоставления выбиралось лучшее, которое затем подвергалось самостоятельной обработке.[763] Впервые для российского законодательства в Артикуле воинском появляются термины: преступление, преступитель, преступник.

Исключительный интерес представляют толкования, которыми сопровождались многие статьи Артикула воинского. Вот, например, толкование к артикулам 156 и 157, где содержались положения о «нужном оборонении», иначе – необходимой обороне: «Не надлежит в нужном оборонении правила оных преступить. (1) В умерении, что оборонение со обижением равно есть, а именно чтоб таким же образом оборонятися, каким образом от кого кто нападен будет. Ежели нападение учинитца оружием, то мочно оружием оборонятися; ежели же без оружия, то и противитися без оружия надлежит. Притом же надобно смотреть, когда кто кого ударит рукою, и того сильнее кто бьет, тогда обиженный может оружием оборонятися. Ибо есть все равно, как и чем смертный страх угрожен будет. Если смертный страх есть, то надлежит обороняться как возможно. (2) Состоит нужное оборонение временем, а именно: ежели нужное оборонение в самом деле вскоре учинится, когда подлинно в страхе есть и зацеплен будет. Того ради есть ли оный, кто задерет, уступит и от обиженного побежит, а обиженный ево настигать побежит и тогда убьет, то оный уже регулы нужного оборонения преступил. И тако смертное убийство из отмщения, нежели от оборонения учинил. (3) Состоит нужное оборонение в сей притчине, а именно, когда чрез неправое нападение и насильным образом кто обижен будет, хотя кто и должен (ежели задран будет) столко долго уступать, елико возможно, и так без смертного убийства из страху спастись; однакож насупротив того, когда уже в страхе есть, и невозможно более уступать, тогда не должен есть от соперника себе первого удара ожидать, ибо чрез такой первый удар может тако учинится, что и противится весьма забудет».[764]

В период царствования Елизаветы Петровны предпринимались попытки разработки Уложения «по делам уголовным», однако представленный проект в 1755 г. не был утвержден императрицей.[765] Н. Д. Сергеевский писал об этом проекте, что он является «сводом постановлений современного ему действующего права… Положений новых по существу, т. е. таких, которые могли бы составить момент в истории того или другого института уголовного права, мы находим в проекте весьма смело».[766]

Второй период в истории развития науки уголовного права в России, согласно периодизации Г. С. Фельдштейна, – это время внешней рецепции западно-европейской науки и эпоха наибольшего распространения уголовно-правовых учений естественного права, особенно в период царствования Екатерины II.

На русский язык переводятся работы выдающихся западно-европейских философов и юристов Гуго Гроция, Самуила Пуффендорфа, Шарля Монтескье, Уильяма Блэкстона, Иеремии Бентама, Чезаре Беккариа, Ансельма Фейербаха и др. Труды французских просветителей и других представителей просветительно-гуманистического направления в уголовном праве[767] оказали большое влияние на развитие уголовно-правовой мысли в России во второй половине XVIII – начале XIX века.

Говоря об этом, дореволюционные исследователи истории российского уголовного права особое внимание уделяли «Наказу комиссии о составлении проекта нового уложения», подготовленному императрицей Екатериной II (1767 г.).[768] «Изучающему внимательно течения в науке уголовного права в России в эпоху, следующую за Наказом, – утверждал Г. С. Фельдштейн, – приходится каждый раз считаться с тем, что памятник этот фактически перенес на русскую почву уголовно-правовые идеи передовых личностей XVIII в. и не только облегчил ознакомление с ними, но создал реальную почву и оправдание для того, что долго и в последующие эпохи считалось запретным плодом, проявлением вольнодумства… И в более позднюю эпоху идеи Наказа по вопросам уголовного права проникают, прямо или косвенно, в труды криминалистов-теоретиков начала XIX века».[769]

Екатерина не скрывала, что значительную часть положений Наказа она заимствовала из произведений выдающихся мыслителей XVIII века, в первую очередь, у Монтескье, а порой и преувеличивала такое заимствование. Так, в письме к Даламберу она говорит: «Вы увидели из Наказа, как там, на пользу моей Империи, я обобрала президента Монтескье, не называя его. Надеюсь, что если бы он с того света увидел меня работающею, то простил бы эту литературную кражу во благо двадцати миллионов людей, которые на того должно последовать». А направляя Фридриху II немецкий перевод Наказа, Екатерина отмечала: «В этом сочинении мне принадлежит только расположение материала и, то здесь, то там, одна строчка, одно слово; если собрать все, что я прибавила, я не буду, чтобы вышло более двух, трех листов».[770] Императрица здесь явно кокетничает, хотя объем заимствований был значительным.[771] Современный исследователь профессор А. В. Наумов называет Наказ Екатерины II первой в России теоретической работой по уголовному праву, а его автора – первым теоретиком российского уголовного права.[772]

Процитирую без комментариев несколько уголовно-политических положений, содержащихся в Наказе. «Ничего не должно запрещать законами, кроме того, что может быть вредно или каждому особенно, или всему обществу» (ст. 41). «…Не принадлежит никому, кроме одних законов определять наказание преступлениям;…право давать законы о наказаниях имеет только один законодатель, как представляющий в своей особе все общество соединенное и содержащий всю власть в своих руках… Судьи и правительства, будучи сами частию только общества, не могут по справедливости, ниже под видом общего блага на другого какого-нибудь члена общества, наложить наказания, законами точно не определенного» (ст. 148). «Нет ничего опаснее как общее сие изречение: надлежит в рассуждение брать смысл или разум закона, а не слова… Мы бы увидели те же преступления, наказуемые различно в разные времена тем же правительством, если захотят слушаться не гласа непременяемого законов неподвижных; но обманчивого непостоянства самопроизвольных толкований» (ст. 153). «Гораздо лучше предупреждать преступления, нежели наказывать» (ст. 240). «Предупреждать преступления есть намерение и конец хорошего законоположничества, которое не что иное есть, как искусство приводить людей к самому совершенному благу или оставлять между ними, если всего искоренить нельзя, самое малейшее зло» (ст. 241). «Когда запретим многие действия, слывущие у нравоучителей средними, то тем не удержим преступлений, могущих от того воспоследовать, но произведем чрез то еще новые» (ст. 242). «Намерение установленных наказаний не то, чтоб мучити тварь, чувствами одаренную; они на тот конец предписаны, чтобы воспрепятствовать виноватому, дабы он впредь не мог вредить обществу, и чтоб отвратить сограждан от соделания подобных преступлений. Для сего между наказаниями надлежит употреблять такие, которые, будучи уравнены со преступлениями, впечатлили бы в сердцах людских начертание самое живое и долго пребывающее, и в то же самое время были бы меньше люты над преступниковым телом» (ст. 205). «Чтоб наказание произвело желаемое действие, довольно будет и того, когда зло оным причиняемое, превосходит добро, ожидаемое от преступления, прилагая, в выкладке, показывающей превосходство зла над добром, также и известность наказания несомненную и потеряние выгод, преступлением приобретаемых. Всякая строгость, преходящая сии пределы, бесполезна и, следовательно, мучительская» (ст. 207). «Самое надежнейшее обуздание от преступлений есть не строгость наказания, но когда люди подлинно знают, что преступающий законы непременно будет наказан» (ст. 222).

В Наказе содержатся рассуждения и выводы о видах преступлений (ст. 68–72, 74, 76–79, 229–236), о смертной казни, телесных наказаниях, пытках и других видах наказаний (ст. 79, 96, 123, 209–219), о необходимости соответствия наказания преступлению (ст. 67, 200, 226, 227, 237), о наказуемости сообщников преступления (ст. 202), покушения на преступления и ненаказуемости одних преступных намерений (ст. 201) и ряд других.[773]

В XVIII в. в России начинает развиваться юридическое образование, первоначально в юнкерских школах при Сенате и коллегиях, затем в кадетских Сухопутном и Морском корпусах. В 1725 г. открывается Академия наук с Академическим университетом в Санкт-Петербурге, а в 1755 г. – Московский университет.

Первыми преподавателями права были иностранцы (Гросс, Бекенштейн, Дильтей, Лангер), а предметом преподавания – исключительно западно-европейское право и правовые идеи, но уже во второй половине XVIII в. исследованиями и преподаванием российского права стали заниматься отечественные ученые А. Я. Поленов, А. А. Артемьев и, главным образом, профессор Московского университета С. Е. Десницкий, которого Н. С. Таганцев называл «отцом русской юриспруденции», отмечая, что тот первым стал читать лекции на русском языке, «проявляя в них и обширную ученость и блистательное красноречие». С. Е. Десницкий первый провозгласил необходимость вместе с теорией изучать и положительное право.[774]

В очерке о Семене Ефимовиче Десницком, написанном Влад. Калмыковым для «Русского биографического словаря», отмечается, что, «по мнению Десницкого, абстрактные теории права не имеют никакой цены в смысле практического их осуществления; наука должна способствовать облегчению и ускорению естественных процессов социальной жизни, но она может достигать этой цели единственно путем изучения самой жизни в настоящем и прошлом».[775] Уголовное право было не основным предметом исследований С. Е. Десницкого. Из работ, непосредственно посвященных уголовно-правовым проблемам, следует назвать «Слово о причинах смертных казней по делам криминальным» (1770 г.).

В конце XVII – начале XIX в. прогрессивные гуманистические взгляды по вопросам уголовного права, природе преступления и целях наказания высказывали писатели-публицисты Ф. В. Ушаков, А. Н. Радищев, И. П. Пнин, а также судебный деятель и администратор И. В. Лопухин, государственный и общественный деятель адмирал Н. С. Мордвинов.[776]

Подводя итог второму периоду в истории дореволюционной российской уголовно-правовой науке, Г. С. Фельдштейн писал: «В общем итоге мы должны констатировать, что XVIII в. в истории науки уголовного права является эпохой, когда исчезает первобытное однообразие, характеризующее более ранние моменты истории уголовно-правовой мысли. Под влиянием усложнения жизни и стремления ответить на ее запросы мы наблюдаем и более интенсивное, хотя и не особенно глубокое заимствование западных учений, придающих этому периоду типическую окраску… В конце периода люди XVIII в. становятся лицом к лицу с потребностью создания научной догмы уголовного права. Для этого дела накапливается материал, группируются возможные конструкции, годные в большей или меньшей степени дать устойчивые начала для разрешения очередной задачи».[777]

Эпоха царствования Александра I в основном совпадает с третьим периодом в истории развития дореволюционной юридической науки, включая уголовное право. Расширяется юридическое образование, создаются новые университеты, где преподается право: Казань – 1804 г., Вильно – 1803 г., Дерпт (Юрьев) – 1802 г., Харьков – 1804 г., Санкт-Петербург – 1819 г., Демидовское училище в Ярославле – 1805 г., Царскосельский лицей – 1810 г. и др.

Начало XIX в. характеризуется активными законопроектными работами. Была учреждена новая Комиссия для составления законов. Некоторое время в работе Комиссии принимали участие А. Н. Радищев, будущие деятели декабристского движения Н. И. и А. И. Тургеневы, профессор Московского университета Л. А. Цветаев, профессор Санкт-Петербургского университета О. Горегляд и другие русские юристы. В области уголовного права наиболее известным и успешным результатом деятельности Комиссии является Проект Уголовного уложения 1813 г., разработанный под руководством немецкого профессора Леонарда Гейнриха Якоба. Хотя данный проект был подготовлен под сильным влиянием Баварского уголовного уложения – детища одного из основателей классической школы уголовного права А. Фейербаха, как подчеркивают современные исследователи, «в проекте 1813 года впервые в отечественном законодательстве была сделана попытка разработки общих положений уголовного права именно применительно к России, обобщения и подчинения общим началам положений, выработанных практикой и закрепленных в законодательстве».[778] Впервые в уголовном законодательстве России структурно выделялось Общая часть – «Основания уголовного права», где давалось определение преступления, проводилось подразделение преступлений на виды, говорилось о формах вины, соучастии и стадиях совершения преступления, обстоятельствах, исключающих вину и наказуемость деяния, определен порядок действия уголовного закона по кругу лиц, была представлена система наказаний и др. Во второй части проекта говорилось о государственных и общественных преступлениях, а в третьей – о частных преступлениях.[779]

Проводится серьезная работа по подготовке Полного собрания законов России и Свода законов, что способствовало научной обработке отечественного уголовного законодательства. «Период этот, – писал Г. С. Фельдштейн, – является временем упадка естественно-правовых учений в области уголовного права, на почве которых созревают постепенно более глубокие и соприкасающиеся с правовой действительностью философские конструкции… Созревают вместе с тем условия для обособления уголовно-правовой теории из общей теоретической системы юриспруденции… В этот период возникают, вместе с тем, такие труды по уголовному праву, которые носят следы научной догмы и не ограничиваются, как это было в прошлую эпоху, одной постановкой задачи, но дают наряду с зерном и корнем догмы и живые ростки – самостоятельные научные руководства по положительному уголовному праву».[780] Из достаточно большого числа работ, подготовленных в этот период, можно выделить: «Руководство к познанию российского законодательства» (М., 1811–1816) 3. А. Горюшкина, «Опыт начертания российского уголовного права, ч. I, О преступлениях и наказаниях вообще» (СПб., 1815) О. Горегляда, «Российское уголовное право, составленное из российских государственных узаконений» (М., 1826) П. Н. Гуляева, «Начертание теории уголовных законов (М., 1825) Л. А. Цветаева, «Разделение преступлений против права гражданского и против права уголовного» (СПб., 1813) И. М. Наумова и др. «Русские криминалисты, – отмечает И. И. Солодкин, – овладев идеями западно-европейских ученых, не просто воспроизводили их, а с учетом русской действительности вносили в науку уголовного права свои оригинальные, самобытные мысли».[781]

Работа Осипа Горегляда «Опыт начертания российского уголовного права» рассматривается специалистами как первый труд в области русской науки уголовного права, первая попытка систематизировать русское законодательство и дать ему научное освещение.[782]

Особое место среди ученых этого периода занимает профессор Казанского университета Гавриил Ильич Солнцев (1786–1866 гг.), хотя по ряду причин его труды в свое время не вышли за пределы круга непосредственных учеников.[783] Основное сочинение Г. И. Солнцева «Российское уголовное право», завершенное в 1820 г., было опубликовано только в 1907 г. Различая уголовное законодательство и уголовное право, Г. И. Солнцев трактует последнее как «систематическое начертание истин, из самих (уголовных) законов извлеченных». Наука уголовного права изучает положительное право, используя исторический и, отчасти, сравнительный методы. К уголовному праву примыкает уголовная политика, как дисциплина, намечающая принципы de lege ferenda. Преступление определялось Г. И. Солнцевым как «внешнее, свободное, положительными законами воспрещаемое деяние, безопасность и благосостояние государства или частных его лиц, посредственно или непосредственно нарушающее и правомерное наказание за собой для преступника влекущее». Как видно, в данном определении отражены и формальный, и материальный признаки преступления. В работе Г. И. Солнцева рассмотрены проблемы субъекта преступления, вменяемости и вины, неоконченной преступной деятельности, соучастия, понятие наказания, его цели и свойства. «Противозаконное помышление, – считал Г. И. Солнцев, – ничем не обнаруженное, замыслы на зло не открытые и в действо не произведенные, не могут подлежать преследованию законов юридических… необнаруженные злые помыслы и самие деяния подлежат суду божию».[784] Наказание, согласно взглядам Г. И. Солнцева, является последствием преступления и должно состоять «в законном воздаянии болезненности преступнику за зло, им… причиненное» с тем, чтобы «оное его самого болезненно поражало трудом, болью и сожалением о учиненном им проступке, а других граждан посредством страха и поношения, за учиненное преступление угрожающего, укрощало и воздержало от впадения в подобные преступные деяния». Уголовная ответственность рассматривалась Г. И. Солнцевым как следствие преступления, состоящее «в обратном возмездии преступнику правомерным злом на зло, им государству или частному лицу причиненных, от правительства установленным порядком». А цели наказания им виделись в следующем: 1) «удовлетворить закону правосудия, угрожающему злом за нарушение оного»; 2) «самого преступника привести в раскаяние в учиненном им преступлении»; 3) «поселить во всех других гражданах отвращение к содеянию подобных преступлений».[785]

Любопытны рассуждения Г. И. Солнцева об уголовной ответственности юридических лиц: «Само собой разумеется, что не отвлеченное слово общество впадает в преступление, но частные чины, какое либо общество совокупно яко нравственное лицо составляющие: рассуждая о сих чинах, как единое нравственное лицо составляющих, и говорится, что такое-то общество, например, полк, коллегия и прочее нарушило такое-то законоположение и, следовательно, впало в преступление общества, collegia, corpora и так далее. Те же подразумевают, что оно не для правомерной своей общественной цели, но для особого от сей цели уклонения и им интересного намерения действовало. Сверх же того, бывают и такие общества, например революционными затеями или безбожием, или суеверием основываемые, как по самой цели своей, яко законами государственными противные, суть уже общества преступные… А посему безошибочно можно сказать, что нравственные лица, то есть общества, могут впадать в преступления, а затем подвергаться правомерным наказаниям».[786]

Заслуживает упоминания профессор Санкт-Петербургского университета и Царскосельского лицея А. П. Куницын (1783–1840 гг.), которому А. С. Пушкин посвятил восторженные строки:

Куницыну дань сердца и вина.

Он создал нас, он воспитал наш пламень,

Поставлен им краеугольный камень.

Им чистая лампада возжена…

19 октября

Как и большинство своих современников, А. П. Куницын находился под влиянием идей школы естественного права, теории естественного происхождения права и общественного договора и его основной научный труд так и назывался – «Право естественное».[787]

«Сопротивление законам или повелениям властителя, – писал А. П. Куницын, – есть нарушение должности, за которое подлежит наказание».[788] Противоправные действия, нарушающие права другого члена общества, различаются по качеству затрагиваемых ими прав. Обиды бывают существенные и несущественные. Существенные – это обиды, которые нарушают первоначальные права человека, а случайные обиды касаются производных прав. Обиды бывают общие, связанные с нарушением прав всех членов общества, частные, нарушающие права многих лиц или права целого сословия, и особенные, связанные с нарушением прав отдельного человека.

Из теории естественного права и общественного договора А. П. Куницын исходил и при обосновании наказания как реакции государства на действия лиц, нарушивших свои обязанности. Наказание является возмездием за причиненное зло, но преследующим цель исправления преступников.[789]

Говоря о развитии российской уголовно-правовой мысли в первой четверти XIX в., нельзя также не упомянуть деятелей декабристского движения Н. И. Тургенева, П. Г. Каховского, Н. М. Муравьева, М. С. Лунина, В. И. Штейнгеля, Ф. Н. Глинки и особенно П. И. Пестеля, в программном сочинении которого Русской Правде, наряду с вопросами будущего политического и экономического устройства России, были поставлены и вопросы уголовного законодательства.[790]

Эпоха Николая I, характеризующаяся наступлением реакции, усилением цензурного гнета, запретом критики существующего порядка, ограничением самостоятельности университетов, заставляет историков российского уголовного права выделить ее в особый период. В этот период завершилась кодификационная работа над созданием Свода законов, который был утвержден в 1832 г., а с 1 января 1835 г. вступил в силу. Основным творцом Свода законов был выдающийся юрист и государственный деятель М. М. Сперанский. Принятию Свода законов предшествовали составление и издание Полного собрания законов России, где в хронологическом порядке были представлены все узаконения, начиная с Соборного уложения 1649 г. Непосредственно составлением Свода законов уголовных занимались состоящие в тот период на службе во Втором отделении Собственной Его Императорского Величества Канцелярии А. П. Куницын, В. К. Елпатьевский, Н. Кутузов, Ю. Долгорукий и др.[791] Свод законов состоял из 15 томов, причем в последнем томе содержались уголовные и уголовно-процессуальные законы. В издании 1832 г. в этом томе насчитывалось 765 статей уголовных и 829 статей судопроизводственных.[792] Общая часть под названием «О существе преступлений и разных родов казней и наказаний» составляла первый раздел книги первой тома XV Свода законов. Она содержала главы: «О существе преступлений и разных степенях виновности», «О разных родах казней и наказаний», «Об изъятии от телесного наказания по состоянию подсудимого», «О мере наказания по мере вины», «Об освобождении от наказания, отсрочке и отмене оного», «О последствиях наказаний и о гражданских взысканиях по преступлениям», «О пространстве действия уголовных законов». Впервые в российском законодательстве выделились понятия преступления и проступка. При этом под преступлением понималось «всякое деяние, запрещенное законом под страхом наказания» (ст. 1), а под проступками – «деяния, запрещенные под страхом легкого телесного наказания или полицейского исправления» (ст. 2). Система наказаний по Своду законов включала следующие виды: 1) смертная казнь; 2) смерть политическая; 3) лишение прав состояния; 4) телесные наказания; 5) работы; 6) ссылка; 7) отдача в солдаты; 8) лишение свободы; 9) денежные взыскания и опись движимых имуществ в казну в виде наказания; 10) церковные наказания.

При определении системы преступлений на первое место были поставлены преступления против веры, далее – государственные преступления, преступления против правительства, преступления чиновников по службе, преступления против безопасности жизни и против прав общественного состояния лиц, преступления против уставов о повинностях, уставов казенного управления и благоустройства, преступления против семейственного состояния. В последних трех разделах определялись наказания за «противозаконное удовлетворение плотских страстей», преступления против прав на имущества и за лживые поступки.

Н. С. Таганцев достаточно критически оценивал Свод законов уголовных: «Он, во-первых, был неполон… так как в него не вошли не только маловажные полицейские и финансовые нарушения, но даже и значительные специальные преступления..; во-вторых, в нем отсутствовала строго определенная лестница наказаний, так что отдельные наказания оказались несоподчиненными друг другу; в-третьих, не было точной характеристики отдельных наказаний в силу чего устранялась возможность различения их между собой; в-четвертых, встречалась неопределенность уголовной санкции некоторых постановлений, в которых определялось только: «наказать яко преступника указов», «смотря по мере вины» и т. д., и вытекающий отсюда полный судейский произвол; в-пятых, наконец, допущена неверность и ненужность многих определений как общей, так и Особенной части».[793]

Современные исследователи отмечают большое значение Свода законов уголовных в развитии законодательства, поскольку он «консолидировал действующее в России уголовное законодательство и стал действующим источником уголовного права. Он впервые в истории страны представил для правоприменительных органов государства (суда, следствия, полиции) свод уголовных законов, имеющих достаточно четкую и продуманную теоретическую и практическую основу, снабженный указателями и вспомогательными материалами и т. п. Переход от бессистемности и противоречивости уголовного законодательства к четкой системе изложения уголовных законов следует рассматривать как важнейший этап и существенный прорыв в истории развития отечественного уголовного права».[794]

Практически сразу же после издания Свода законов началась подготовка уголовного Уложения о наказаниях. В составе Второго отделения было образовано новое подразделение – редакция уголовного уложения во главе с бароном Роденом. В состав редакции входили И. Л. Делянов, A. М. Васильчиков, П. П. Шувалов, А. К. Тактой, И. А. Рибопьер, B. Н. Карамзин. Для работы по составлению Уложения был прикомандирован из Министерства юстиции П. И. Дегай.[795] Для координации деятельности по подготовке Уголовного уложения был создан особый комитет под председательством Д. Н. Блудова. Работа постоянно контролировалась императором Николаем I.

В ходе подготовки проекта Уложения было изучено 15 действующих зарубежных уголовных уложений (кодексов): шведское (1734 г.), прусское (1798 г.), австрийское (1803 г.), французское (1810 г.), баварское (1813 г.), саксонское (1838 г.), вюртембергское (1839 г.), сардинское (1839 г.), брауншвейгское (1840 г.), ганноверское (1840 г.), гессен-дармштадтское (1844 г.), Ионических островов (1841 г), уголовные законы Англии, проекты прусского (1830 г.), баварского (1831 г.), баденского (1839 г.), шведского (1832 г.) уголовных кодексов. В 1844 г. были составлены и опубликованы «Проект нового Уложения о наказаниях уголовных и исправительных, с подробным обозначением оснований каждого из внесенных в сей проект постановлений» и «Общая объяснительная записка к проекту нового Уложение о наказаниях уголовных и исправительных». После рассмотрения Государственным советом Уложение было утверждено Николаем I 15 августа 1845 г. и введено в действие с 1 мая 1846 г.[796]

В первоначальной редакции Уложение о наказаниях уголовных и исправительных включало 2224 статьи,[797] размещенных по 12 разделам, которые в свою очередь делились на главы, отделения и отделы. Общую часть Уложения представлял первый раздел – «О преступлениях, проступках и наказаниях вообще».

Исключительный интерес представляют положения, сформулированные в отделении первом «О существе преступлений и проступков». В ст. 1 и 2 было дано определение преступления и проступка: «Всякое нарушение закона, через которое посягается на неприкосновенность прав власти верховной и установленных его властей, или же на права или безопасность общества или частных лиц, есть преступление» (ст. 1); «нарушение правил, предписанных для охранения определенных законами прав и общественной или же личной безопасности или пользы, именуется проступком» (ст. 2). Это определение дополняется положением ст. 4, согласно которому «преступлением или проступком признается как самое противозаконное деяние, так и неисполнение того, что под страхом наказания уголовного или исправительного законом предписано». Таким образом, в единстве этих положений образуется материально-формальное определение преступления и проступка. Правда, в последующих редакциях положения ст. 1 и 2, где указывалось на материальное содержание преступления и проступка, были исключены.

В ст. 3 Уложения устанавливалось, что за преступления и проступки, «по роду и мере важности оных», виновные подвергаются наказаниям уголовным и исправительным. Уложение исходило из презумпции знания закона и подчеркивало, что «никто не может отговариваться неведением закона, если он был обнародован в установленном порядке» (ст. 62).

Преступление и проступки могли быть совершены умышленно и неумышленно, причем в умысле выделялись две степени: «первая, когда противозаконное деяние учинено вследствие не внезапного, а заранее обдуманного намерения или умысла; вторая, когда оное учинено хотя и с намерением, но по внезапному побуждению без предумышления» (ст. 5, 6). Неосторожность не получила общего определения в Уложении и не подразделялась на виды.

Уложение содержало развернутые характеристики возраста и вменяемости как признаков субъекта преступления, обстоятельств, влекущих ненаказуемость совершенного деяния и освобождения от ответственности, стадий преступной деятельности, форм и видов соучастия.

«В преступлении, содеянном несколькими лицами, принимается в уважение: учтено ли сие преступление по предварительному всех или некоторых виновных на то согласило, или без оного» (ст. 13). В преступлении, совершенном несколькими лицами без предварительного на то согласия, различались главные виновные и участники (ст. 14), а в преступлении по предварительному сговору – зачинщики, сообщники, подговорщики или подстрекатели, пособники (ст. 15). Кроме того, Уложение знало понятие лиц, прикосновенных к преступлению: попустители, укрыватели, недоносители (ст. 16 и 17).

Система наказаний по Уложению 1845 г. была сложной и громоздкой. Было установлено 12 родов наказаний, разделенных на 38 степеней. Самым тяжким наказанием Уложение определяло лишение всех прав состояния и смертную казнь. Другими тяжкими наказаниями были: лишение прав состояния и ссылка в каторжные работы (бессрочные и срочные), лишение прав состояния и ссылка на поселение в Сибирь. Лица, не изъятые от телесных наказаний (главным образом, по сословным признакам), подвергались наказанию плетьми, розгами, клеймению.

«Наказания за преступления и проступки определяются не иначе, как на точном основании постановлений закона» (ст. 96). При этом «мера установленного законом за преступление или проступок определяется: 1) по мере большей или меньшей умышленности в содеянии преступления; 2) по мере большей или меньшей близости к совершению оного, если преступление не вполне совершено; 3) по мере принятого подсудимым участия в содеянии преступления или в покушении на оное; наконец, 4) по особенным сопровождавшим содеяние преступления или покушение на оное обстоятельствам, более или менее увеличивающим или же уменьшающим вину преступника» (ст. 110). В последующих статьях (ст. 111–150) весьма обстоятельно, нередко достаточно формализованно говорится, как соответствующее обстоятельство учитывается при определении меры наказания.

В последней главе первого раздела (общей части) Уложения «О пространстве действия постановлений сего Уложения» содержатся положения о действии норм Уложения на российских подданных в пределах государства и вне его пределов и на иностранцев, в пределах государства находящихся.

Особенная часть Уложения (разделы II–XII) представляет собой казуистическое описание признаков множества преступлений (ст. 182–2224). Приведу лишь названия разделов Уложения: «О преступлениях против веры и о нарушении ограждающих оную постановлений» (раздел 2), «О преступлениях государственных» (раздел 3), «О преступлениях и проступках против порядка управления» (раздел 4), «О преступлениях и проступках по службе государственной и общественной» (раздел 5), «О преступлениях и проступках против постановлений о повинностях государственных и земских» (раздел 6), «О преступлениях и проступках против имущества и доходов казны» (раздел 7), «О преступлениях и проступках против общественного благоустройства и благочиния» (раздел 8), «О преступлениях и проступках против законов о состояниях» (раздел 9), «О преступлениях против жизни, здоровья, свободы и чести частных лиц» (раздел 10), «О преступлениях против прав семейственных» (раздел 11), «О преступлениях и проступках против собственности частных лиц» (раздел 12).[798]

Уложение о наказаниях уголовных и исправительных продолжало действовать вплоть до Октябрьской социалистической революции 1917 г., хотя, конечно, за эти годы подверглось существенным изменениям, определившим три новые редакции Уложения (1857 г., 1866 г., 1885 г.).

Современники в целом критично оценивали Уложение, прежде всего в связи с его казуистичностью и недостаточно совершенной законодательной техникой.[799] Одна из целей, которую преследовали составители Уложения, отмечал профессор Н. Д. Сергеевский, заключалась в том, чтобы «предусмотреть все возможные в практике отдельные конкретные случаи. На этом пути, вместо того, чтобы дать общие положения, выраженные в ясных, достаточно широких формулах, и затем предоставить судье приложение их к отдельным случаям, составители, забывая бесконечное разнообразие явлений действительной жизни, думали предусмотреть и перечислить все отдельные случаи в области преступных деяний так, чтобы судья находил в кодексе готовое определение на каждый отдельный факт со всеми его конкретными особенностями. В результате получилось огромное число статей, образовался такой объем Уложения, который делает невозможным его точное изучение. Цель же составителей не была, да и не могла быть достигнута: предусмотреть все бесконечное разнообразие конкретных случаев жизни нет никакой возможности; чем казуистичнее Уложение, тем больше окажется в нем в действительности пропусков».[800] Н. С. Таганцев отмечал также «формальное противоречие отдельных постановлений, отсутствие начал и учений, действительно общих всему Уложению».[801]

Однако при всех недостатках Уложения, его принятие имело большое значение как для дальнейшего развития уголовного законодательства, так и для развития науки уголовного права в России.[802] Оно повлекло за собой подготовку многочисленных комментариев;[803] все учебники уголовного права, выходящие в России во второй половине XIX – начале XX в., основывались на анализе положений, содержащихся в Уложении о наказаниях уголовных и исправительных.

Криминалисты того времени находились под значительным влиянием идеалистической философии Гегеля. «В гегельянстве, – отмечал Г. С. Фельдштейн, – не могло не привлекать наших ученых и то, что оно обращалось прежде всего к исследованию развития существующего, отодвигая на задний план его критику и изменение, и провозглашало разумность действительного в ту пору, когда движение вперед было фактически невозможно».[804] Эту же особенность научных разработок данного периода подчеркивает профессор М. М. Исаев: «Убежденность николаевского правительства в том, что надо лишь приводить в порядок действующее, хотя бы и устарелое законодательство, а не исходить из «чистых умозрительных начал» (т. е. прогрессивных идей XVIII в.), находила поддержку и в теориях российских ученых – юристов-гегельянцев. Эти криминалисты-гегельянцы писали, что «истинная наука уголовного права» имеет единственной своей задачей «уразуметь действительность».[805] Наиболее авторитетными представителями этого направления были профессор Московского и Санкт-Петербургского университетов П. Г. Редькин и профессор Харьковского университета А. И. Палюмбецкий.

Развивается историко-философское направление в изучении уголовного права (И. Н. Данилович,Г. С. Гордиенко, Д. М. Семеновский, А. С. Жиряев, П. Д. Колосовский, А. П. Чебышев-Дмитриев) и историко-сравнительное направление (П. И. Дегай, А. Д. Любавский). Среди опубликованных научных трудов того времени можно выделить работы С. И. Баршева «О мере наказаний» (М., 1840) и «Общие начала теории и законодательств о преступлениях и наказаниях» (М., 1841), «О преступном действии по русскому допетровскому праву» А. П. Чебышева-Дмитриева (Ученые записки императорского Казанского университета. 1862. Т. 1), «О стечении нескольких преступников при одном и том и том же преступлении» А. С. Жиряева (Дерпт, 1855), «Прикосновенность к преступлению» Н. Полетаева (журнал Министерства юстиции. 1862. Т. 14. Кн. 10), «О предумышленном и непредумышленном убийстве» К. К. Арсеньева (Журнал Министерства юстиции. 1861. Т. 10. Кн. 10. Отд. 1) и др.

«В наше время, – писал в предисловии к своей работе «О мере наказаний» профессор Московского университета С. И. Баршев, – есть, уже и у нас, conditio, sine qua поп, всякого преподавателя, издание какого-нибудь сочинения по предмету, им преподаваемому, который он должен, так сказать, легитимизировать себя к делу».[806] В этой книге, в основу которой легла диссертация С. И. Баршева, рассмотрены вопросы, называемые в современном уголовном праве общими началами назначения наказания. При этом автор исходит из понимания наказания как возмездия. Каким же началом должно быть измерено наказание? – ставит вопрос С. И. Баршев. И отвечает: «Начало это есть равенство или возмездие, которое одно только может определить точно количество и качество наказания».[807] Наказание всегда и везде есть и должно быть возмездием за преступление, которое основывается на нравственности закона справедливости. Возмездие должно быть границею, за которую не имеет права заходить ни законодатель, ни судья.[808] Данное исследование С. И. Баршева опиралось на множестве немецких литературных источников и совершенно не содержало анализа российского уголовного законодательства.[809]

Это замечание относится и к другому сочинению С. И. Баршева «Общие начала теории и законодательств о преступлениях и наказаниях», которое по существу являлось общей частью курса уголовного права. Работа состояла из двух разделов: «О преступлениях вообще» и «О наказаниях вообще», а те в свою очередь делились на главы и отделения. Приведу только заголовки отделений, дающих достаточное представление о содержании книги. В разделе о преступлении выделялись отделения: «О существе преступления», «О различных разделениях преступления», «О лице, совершающем преступление», «О внешнем действии», «О противозаконности действия», «О свободе действования», «О сообществе в преступлении», «О совершении и покушении», «О злом умысле и неосторожной вине»; а в разделе о наказании – следующие главы: «О существе наказания и его разделениях», «О средствах наказания», «О мере наказаний». Заметим, что С. И. Баршев выступал за смертную казнь, считая применение этого наказания в определенных случаях справедливым и целесообразным.[810]

Работа профессора Дерптского университета А. С. Жиряева «О стечении нескольких преступников при одном и том же преступлении» была первым монографическим исследованием в России, специально посвященным проблемам соучастия в преступлении.[811]

Блестящим юристом проявил себя в конце 50-х – начале 60-х годов XIX в. профессор по кафедре уголовных и полицейских законов Санкт-Петербургского университета В. Д. Спасович(1829–1906 гг.),[812] про которого было сказано, что только в его лице «русская криминалистика получает юриста, благодаря которому научная догма нашего уголовного права вступает в новый фазис ее более глубокого развития».[813] Перу В. Д. Спасовича принадлежит первый российский учебникуголовного права, вышедший в 1863 г. двумя выпусками. Выступая в 1909 г. на общем собрании русской группы Международного союза криминалистов с докладом «Памяти В. Д. Спасовича», директор Демидовского лицея проф. М. П. Чубинский так характеризовал учебник В. Д. Спасовича: «В свое время это был труд не только первый, но и единственный, ибо до его появления книги, имеющие характер учебников уголовного права, не стояли у нас на достаточной высоте и освещали преступление и наказание так, что авторитет научной мысли оказывался подчиненным и подавленным основными идеями свода законов, а ряд уродливых явлений, столь обильных в дореформенном праве, освещался спокойно и без критики, или, что гораздо хуже, с патетическим одобрением и декламацией на тему о превосходстве наших порядков над западными и о страждущей совести преступника, требующей кнута или плетей для примирения его с самим собой. По духу своему и направлению учебник стоит на уровне лучших европейских курсов своего времени».[814]

Чрезвычайно интересны рассуждения В. Д. Спасовича о задачах науки уголовного права. «Уголовное право, – писал автор, – может быть рассматриваемо с двух разных точек зрения: 1) как законодательство положительное и 2) как наука. Уголовное право как законодательство положительное, есть та часть законодательства известного народу, в которой определяются преступления… Юристу недостаточно знать одно содержание закона, он должен доискаться сокровенной причины, породившей закон, он должен восстановить обратным путем, посредством наведения, связь законоположения с породившими его потребностями народного быта, с большей или меньшей ясностью сознаваемыми законодателем; он должен осмыслить положительный закон, свести законодательство во всем его объеме к немногим коренным юридическим идеям. Такая работа, состоящая в осмысливании положительного закона, составляет задачу науки. Наука уголовного права есть систематическое изложение коренных общих начал отправления уголовного правосудия, извлеченных логическою деятельностью ума из известного какого-нибудь законодательства или всех вообще законодательств… Уголовное право положительное есть грубый стройматериал, куча накопившихся в течение времени узаконений. Наука перерабатывает этот сырой материал в стройную систему понятий данного народа или всех народов о правосудии уголовном, образовавшуюся под влиянием всех условий исторического существования этих народов и отражающую все характеристические особенности их духа».[815]

Определив предметом исследования науку уголовного права, В. Д. Спасович отмечает, что русское законодательство служит при этом «только материалом, причем материалом главным, но не единственным, потому что придется по каждому вопросу сличать его постановления с постановлениями других законодательств; придется на каждом почти шагу употреблять метод сравнительный, без коего теперь не может обходиться наука законоведения, ни в одной из своих отраслей».[816] Вспомогательными средствами при изучении уголовного права, по мнению В. Д. Спасовича, служат следующие науки: философия; антропология с ее составными частями: физиологией человека и психологией; науки политические; науки исторические; науки естественные, в особенности судебная медицина; филология.[817]

В сферу общей части уголовного права входят такие предметы, как «закон уголовный, преступление, наказание и уравнение преступления с наказанием или мера наказания». Анализу этих предметов предшествует критических разбор теорий уголовного права, а завершается учебник критическим разбором российского уголовного законодательства.

В. Д. Спасович формулирует три вопроса, на которые должна дать ответ философия уголовного права: какие деяния считать преступными, т. е. достойными наказания, а какие нет? Как соразмерять наказание с виною? На чем основано право государства наказывать? Без решения этих вопросов обойтись нельзя, поскольку «знание наперечет статей закона еще не составляет науки и недостаточно ни для ученого криминалиста, ни для законодателя, ни для судьи».[818]

Критически рассмотрев существовавшие к тому времени абсолютные, относительные и смешанные теории уголовного права (наказания), В. Д. Спасович пришел к выводу, что «наказание не есть и не должно быть никогда рассматриваемо как возмездие (талион) злом за зло, кровью за кровь»; «наказание не должно быть употребляемо как средство устрашения»; «наказание не есть средство направления преступника, потому что преступник не всегда может быть исправлен»; «наказание не есть вознаграждение за зло, причиненное преступлением». «Наказание есть охранение закона положительного, посредством исключения из общества тех, чья совесть разошлась, судя по их действиям внешним, с совестью общественною и не подчиняется сей последней, или посредством испытания и примирения с обществом тех нравственно павших, в которых идеал справедливости не совсем погас, с предоставлением им возможности войти опять в общение с людьми и образом своих действий заслужить опять на то уважение, которого они по своей вине лишились». Уголовно преступными являются те деяния, которые по разумному, согласному с природою вещей сознанию общества несовместимы с общежитием и не могут быть охранены другими менее насильственными средствами: народным воспитанием, образованием, гражданскими взысканиями чисто нравственной санкцией совести и общественного мнения». «Наказание должно соответствовать и относительной преступности действия и свойству породивших его мотивов, и вообще всей личности преступника. Мера его может быть определена только совокупной деятельностью законодателя, судьи и исполняющей наказание административной власти». «…Преступник имеет право требовать, чтобы его действие ценили по его сознанию и вине; притом часто не он один виноват перед обществом, а и общество отчасти перед ним, потому что оно его расположило к преступлению своими нравами, противоречиями в своих утверждениях, поблажкою многим порокам, излишнею строгостью многих своих законов, а больше всего отсутствием заботливости о нравственности и умственном образовании масс и об их благосостоянии материальном».[819]

Учебник В. Д. Спасовича заложил традиции, которым в большей или меньшей степени следовали все последующие учебники и курсы уголовного права, подготовленные русскими криминалистами в дореволюционный период: широкая эрудиция, стремление к философскому анализу уголовного права, использование исторического и сравнительно-правового методов исследования.

В 1866 г. вышло посмертное издание учебника уголовного права профессора Санкт-Петербургского университета и Императорского училища правоведения П. Д. Калмыкова.[820] Автор учебника определяет уголовное право как науку, «излагающую о преступлении и наказании, и об уголовном законе, который запрещает преступление под страхом наказания».[821] Эта наука состоит из «истин философских, исторических и практических». При этом «философские истины выводятся из самой идеи божеской правды, а так как эта идея живет в человеке, то упомянутые истины истекают из законов духовной и телесной природы человеческой. Исторические истины… почерпаются из внешних, оставленных человеком на земле, письменных источников и памятников… Практические истины уголовного права содержат в себе правила о приложении к делу знания уголовных законов… Теория уголовного права образуется из истин философских и исторических; а практика сей науки состоит в практическом применении к делу этих истин».[822]

Теория уголовного права, по мнению П. Д. Калмыкова, подразделяется на философию уголовного права и положительное уголовное право. При этом как тот, так и другой отдел теории уголовного права может быть изложен догматически и исторически. Уголовная практика включает в себя уголовную практику в тесном смысле и уголовную политику, которая есть «во 1-х, искусство уголовного законодательства, то есть искусство улучшать существующие уголовные законы и составлять новые; и во 2-х, искусство уголовной администрации, т. е. управления судебной уголовной частью… Уголовная политика есть не наука, а искусство; впрочем она может иметь свою теорию, состоящую из правил, извлеченных: из опыта, из философии уголовного права, из сравнительной уголовной юриспруденции и из статистики».[823]

Преступление, по П. Д. Калмыкову, это вид родового понятия неправды. «Уголовное преступление есть нарушение юридической обязанности, полезной для всего гражданского общества в такой степени, что нарушение ее не может быть уничтожено иными средствами, как угрозою уголовного наказания, и приведением угрозы в исполнение; притом нарушение должно быть такого рода, что во всех подробностях своих может быть взвешено и оценено судом человеческим»;[824] «в каждом преступлении заключается нравственно-материальный вред, причиняемый или частному лицу, или целому обществу».[825]

Что же касается взглядов П. Д. Калмыкова на наказание и обоснования права на наказания, то здесь, как отмечает Г. С. Фельдштейн, «довольно рельефно и совершенно неожиданно по общему складу его мировоззрения выступает гегелианская доктрина с ее идеалистическими предпосылками, которую он старается примирить со взглядами А. Фейербаха».[826] Уголовное наказание есть «страдание, возлагаемое на преступника в государстве верховною властью». Наказание необходимо, «потому что без него правда (в смысле объективном) не могла бы существовать в государстве». «…Восстановление порядка в обществе может произойти только через уничтожение злой воли преступника. Чтобы дать перевес общественной воли на земле нет другого средства кроме наказания, заранее определенного законом и налагаемого судом… Наказание служит вещественным доказательством того, что преступление должно быть преследуемо и уничтожено, а правда утверждаема всеми возможными мерами».[827] «Наказание имеет две главные цели: 1) возмездие злом на зло и 2) искупление вины преступника; обе эти цели основаны на необходимости и законности наказания».[828] Из главной цели возмездия вытекают также цели: «1) скреплять здание государства, обеспечивая применение законов, и 2) действовать не только на волю самого преступника, но и на других граждан: а) как наставление, научающее о преступности деяния и предостерегающее желающих учинить оное вопреки законов; б) как устрашение, останавливая стремление людей к деянию приятному, но противозаконному..; в) как успокоение общего тревожного чувства, возбужденного инстинктом самосохранения при совершении кем-либо преступления».[829]

В этот же период появляются первые работы по тюрьмоведению и предпринимаются попытки статистического изучения преступности: Ламанский Н. Практические основания тюремной реформы // Юридический вестник. 1862. Вып. 38, 39; Ткачев П. Современное положение наших тюрем // Журнал Министерства юстиции. 1863. Т. 17. Кн. 2; Он же. Рабоче-воспитательные учреждения для несовершеннолетних преступников // Юридический вестник. 1864. Вып. 43; Яневич-Яневский К. О порядке устройства военно-тюремного заключения, с точки зрения теории и практики // Журнал Министерства юстиции. 1864. Т 19. Кн. 3, абз. 1; Забелин А По вопросу об улучшении тюрем // Русский вестник. 1863. Т. 44; Хвостов А. и Орлов И. Материалы для уголовной статистики России // Журнал Министерства юстиции. 1860. Т. 6. Кн. 10. Отд. 1 и др.

Резкой критике и общественный строй Николаевской России в целом, и существовавшее законодательство, в том числе уголовное, подвергались в сочинениях революционных демократов А. И. Герцена, В. Г. Белинского, Н. Г. Чернышевского, А. И. Добролюбова, где высказывались взгляды о сущности преступления, задачах и видах наказания, о причинах преступности и средствах борьбы с нею.[830]

Наивысшего подъема и расцвета дореволюционная российская уголовно-правовая наука достигает в последней трети XIX – начале XX в., после проведения судебной реформы в 1864 г. и введения университетского устава 1863 г. В этот период учеными, работавшими в университетах, училищах правоведения и лицеях, было подготовлено и издано множество авторских учебников и курсов русского уголовного права.[831] Вот только некоторые их них: Белогриц-Котляровский Л. С. Учебник русского уголовного права. Общая и особенная части. Киев, 1903; Будзинский С. Начала уголовного права. Варшава, 1870; Владимиров Л. Е. Курс уголовного права. Основы нынешнего уголовного права. М., 1908; Есипов В. В. Очерк русского уголовного права. Часть общая. Варшава, 1894; 2-е изд. СПб., 1898; 3-е изд., М., 1904; Кистяковский А. Ф. Элементарный учебник общего уголовного права, часть общая. Киев, 1875; 2-е изд., 1882; Лохвицкий А. Курс русского уголовного права. СПб., 1867; 2-е изд., 1871; Неклюдов Н А. Общая часть уголовного права. СПб., 1875; Руководство по Особенной части русского уголовного права. В 4 т. СПб., 1876–1880; Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право. Часть общая. СПб., 1887; 11-е изд. 1915; Набоков В. Д. Элементарный учебник Особенной части русского уголовного права. Общая часть. М., 1907; 2-е изд. 1912; Особенная часть русского уголовного права. М., 1905; 2-е изд. 1909; 3-е изд. 1912; Пусторослев П. П. Русское уголовное право. Общая часть. Юрьев, 1908; 2-е изд. 1912; Таганцев Н. С. Курс русского уголовного права. Часть Общая. СПб. Кн. 1. Вып. 1. 1874, кн. 1 Вып. 2. 1878; Кн. 1. Вып. 3. 1880; Русское уголовное право. Лекции. Часть общая. СПб., Т. 1. 1887; Т. 2. 1888; Т. 3. 1890; Т. 4. 1892; 2-е изд. Т. 1 и 2. 1902; Фойницкий И. Я. Курс уголовного права. Часть особенная. Посягательства личные и имущественные. СПб., 1890. 7-е изд. 1916; Чубинский М. П. Курс уголовной политики. Ярославль, 1906; Чебышев-Дмитриев А. П. Русское уголовное право: лекции. СПб., 1867.

Ряд значительных трудов был опубликован по отдельным вопросам общей и особенной части уголовного права, а также проблемам преступности и ее причин. Среди них: Белогриц-Котляровский Л. С. Преступления государственные (политические, против порядка управления и по службе). Киев, 1904; Берлин А. А. Право необходимой обороны. Ярославль, 1911; Тернет М. Н. Детоубийство. М., 1911; Он же. Смертная казнь. М., 1913; Дриль Д. А. Учение о преступности и мерах борьбы с нею. СПб., 1912; Кистяковский А. Ф. Исследование о смертной казни. Киев, 1867; Круглевский А. Н. Имущественные преступления. СПб., 1913; Колоколов Г. О соучастии в преступлении. М., 1881; Колоколов Г. К учению о покушении. М., 1984; Сергеевский Н. Д. О значении причинной связи в уголовном праве. Ярославль, 1880; Мокринский С. П. Наказание, его цели и предположения. М., 1902; Пионтковский А. Об условном осуждении или системе испытания. Уголовно-политическое исследование. Одесса, 1894; Жижиленко А. А. Наказание, его понятие и отличие от других правоохранительных средств. Пг, 1914; Фельдштейн Г. С. Учение о формах виновности. 1902; Чебышев-Дмитриев А. О покушении. СПб., 1866; Чубинский М. П. Мотив преступной деятельности и его значение в уголовном праве. Ярославль, 1900; Ширяев В. Н. Взяточничество и лиходательство в связи с общим учением о должностных преступлениях. Ярославль, 1916.

Эти и другие работы, написанные представителями различных школ и направлений в российской уголовно-правовой науке, характеризовались глубоким и тонким анализом юридического материала. Ученые широко пользовались историческим и сравнительным методами, анализировали не только отечественное, но и зарубежное законодательство, взгляды и концепции западноевропейских ученых. Написанные живым и образным русским языком эти работы легко читаются и представляют несомненный интерес и для современного читателя. Российская наука уголовного права вышла на международный уровень и заняла там достойное место.[832]

Российские ученые в области уголовного права активно сотрудничают с Международным союзом криминалистов.[833] В числе первых его членов были профессора Н. С. Таганцев и И. Я. Фойницкий, министр юстиции Н. В. Муравьев, профессор Военно-юридической академии А. К. Вульферт, юрисконсульт Министерства юстиции Д. Л. Дриль, профессор Демидовского лицея А. А. Пионтковский (отец), обер-прокурор Уголовного кассационного департамента Правительствующего Сената, профессор Училища правоведения В. К. Случевский и др. В 1897 г. по инициативе И. Я. Фойницкого была образована русская группа международного союза криминалистов. В уставе группы, утвержденном министром народного просвещения, отмечалось: «Русская Группа Международного уголовного права учреждается при Юридическом обществе, состоящем при Императорском Санкт-Петербургском университете, для научной разработки, распространения и применения уголовного права, соответственно задачам и условиям русской жизни… Русская группа собирает материалы по вопросам, обсуждаемым Союзом, распространяет научно-выработанные положения уголовного права путем печати, публичных лекций, бесед и т. п., подготовляет русские доклады для съездов международного Союза и разрешает вопросы, передаваемые Союзом на обсуждение групп или возбуждаемые самою Группою».[834] В состав русской группы входили, в частности, известные уже к тому времени ученые: М. Н. Гернет, С. К. Гогель, Д. А. Дриль, Г. Г. Евангулов, В. В. Есипов, А. А. Жижиленко, В. Д. Кузьмин-Караваев, П. И. Люблинский, С. П. Мокринский, В. Д. Набоков,А. А. Пионтковский, С. В. Познышев,Н. Н. Полянский, П. П. Пусторослев, Н. Н. Розин, Н. С. Таганцев, А. Н. Трайнин, Г. С. Фельдштейн, И. Я. Фойницкий, М. П. Чубинский, В. Н. Ширяев и др. На общих собраниях группы обсуждались научные доклады по актуальным проблемам уголовного права, законопроекты. «Традицией нашей русской группы, как, впрочем, и самого международного союза криминалистов, – говорил В. Д. Набоков, – открывая общее собрание Русской группы Международного союза криминалистов 4 января 1909 г., – является то, что на первом плане их программы всегда стояли не отвлеченные вопросы научной теории, а практические задачи уголовной политики».[835] Протоколы общих собраний Русской группы Международного союза криминалистов широко публиковались.[836] В 1902 г. в Санкт-Петербурге прошел съезд (конгресс) Международного союза криминалистов, в котором приняли участие выдающиеся зарубежные ученые фон Лист, Р. Гарро, Ван-Гамель, Ганс Гросс и др.[837]

В этот период в России издается множество юридических журналов и газет, в которых печатаются статьи по актуальным проблемам уголовного права: Журнал Министерства юстиции; Судебный вестник; Юридический вестник; Юридическая летопись; Журнал гражданского и уголовного права; Вестник права; Тюремный вестник; Временник Демидовского юридического лицея; Право и др.

Во второй половине XIX в. в мировой науке уголовного права возникают новые школы и направления. «Краеугольным камнем для новых течений, – писал Н. Д. Сергеевский, – послужили, с одной стороны, предположение о биологических свойствах личности преступника и наблюдения психологические, ас другой – исследования социального значения преступных деяний и наказаний. После нескольких разрозненных попыток в этом направлении, в семидесятых годах, резко противополагаясь господствующей науке, выдвигаются две школы: уголовно-антропологическая и уголовно-социологическая или уголовно-политическая. При этом господствующее направление получило название старой или классической школы».[838] Здесь уместно кратко изложить основные, концептуальные идеи каждой из этих школ (направлений).[839]

Рассвет классического направления в уголовно-правовой науке приходится на первую половину XIX в., но идеи «классиков» оказали и продолжают оказывать влияние на последующее развитие уголовно-правовой науки и законодательство. Конечно, по многим частным вопросам взгляды ученых, относящихся к классическому направлению, существенно различались, однако принципиальные подходы к пониманию задач уголовного права, сущности преступления и наказания, значения уголовного закона в борьбе с преступностью у них совпадали, что и позволяет рассматривать сторонников этих взглядов как представителей одной школы.

Классическая школа в уголовном праве была основана на философской концепции свободы воли и других постулатах идеалистической философии (Кант, Гегель), а также демократических идеях законности, равенства перед законом, соответствия наказания тяжести совершенного преступления, выдвинутых и обоснованных в трудах представителей просветительно-гуманистического направления Монтескье, Беккария, Бентама и др. Основные принципы классической школы были сформулированы в работах крупнейшего немецкого криминалиста Ансельма Фейербаха: nulla poena sine lege – нет наказания без закона; nulla poena sine crimine – нет наказания без преступления; nullum crimen sine poena legali – нет преступления без законного наказания. К этим постулатам следует присоединить еще одно положение, отстаиваемое «классиками», – nullum crimen sine culpa – нет преступления без вины. Таким образом сформулировалась основная идея – nullum crimen, nulla poena sine culpa, sine lege – нет преступления, нет наказания без вины, без закона.

Ученые, представляющие классическое направление, выступали против применения уголовного закона, по аналогии, утверждая, что основанием применения уголовной регрессии, наказания может быть только совершение преступления – деяния, предусмотренного уголовным законом. Соответственно, преступление рассматривалось как нарушение закона, как посягательство на правопорядок, а в наказании многие «классики» видели кару, возмездие, определяемое тяжестью совершенного преступления. Заслуга ученых-«классиков» состоит в глубокой разработке таких институтов уголовного права, как состав преступления, вина и ее виды, соучастие, покушение и др. Много внимания уделялось уголовной догматике – тщательной разработке и изучению признаков составов конкретных преступлений.

Идеи классической школы уголовного права легли в основу Уголовного кодекса Франции 1810 г. Баварского уголовного уложения 1813 г. и других кодексов, принятых в Европе в XIX в., в том числе российского Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. Видными сторонниками идей классического направления были Биндинг, Белинг, Биркмайер, Миттермайер, а в России к сторонникам классической школы обычно относят Н. С. Таганцева, Н. Д. Сергеевского,[840] А. Ф. Кистяковского[841] и др.

В середине 70-х годов в Европе возникает новое направление в уголовно-правовой науке, получившее название «антропологической» школы. Сторонники этого направления (Ломброзо, Ферри, Гарофало и др.), стоящие на позициях вульгарного материализма, основную задачу уголовного права видели не в разработке юридических понятий, а в изучении преступности и прежде всего особенностей тех лиц, кто совершает преступления. Антропологи-ломброзианцы создали учение о прирожденном преступлении, стигматах (признаках) основных преступных типов и о превентивных мерах борьбы с ними. В России влияние идей антропологов заметно в работах Д. А. Дриля,[842] П. Н. Тарновской, В. Ф. Чижа и ряда других исследователей.

По мнению Д. А. Дриля, «задачи уголовной антропологии или уголовного права, как науки, – изучить преступного человека или, правильнее, преступных людей, в разнообразии их особенностей, слагающихся под определенным влиянием общественной среды (сюда войдет изучение социальных факторов) и притом изучить в их генезисе и, руководствуясь данными изучения, наметить действительные средства борьбы с преступностью».[843] Выступая на брюссельском конгрессе уголовной антропологии в 1892 г. с докладом «Об основных принципах уголовно-антропологической школы», Д. А. Дриль сводил их к следующим основным положениям: 1) Основанием наказания и его первенствующей целью должно быть не отмщение, возмездие, а необходимость ограждения общества от зла преступления. 2) Антропологическая школа стремится изучить при помощи точных научных методов разновидности действительных преступников, производящие их причины, их деятельность и наиболее действенные средства воздействия на них. 3) В преступлении антропологическая школа видит результат взаимодействия особенностей психофизической организации преступника и внешних воздействий. 4) Антропологическая школа рассматривает преступника как в большей или меньшей степени несчастную, порочную, неуравновешенную и недостаточную организацию, которая мало приспособлена к борьбе за существование в легальных формах. 5) Причины преступления антропологическая школа делит: а) на ближайшие – порочности психофизической организации деяния; б) более отдаленные, кроющиеся в неблагоприятных внешних условиях, под влиянием которых вырабатываются недостатки натуры, как более или менее устойчивые факторы преступлений; в) предрасполагающие, под влиянием которых порочные натуры наталкиваются на преступления. 6) Антропологическая школа изучает преступников и совершаемые ими преступления как естественно-общественные явления и настаивает на необходимости широких мер предупреждения для борьбы с преступностью. 7) Она (антропологическая школа) отрицает разумность заранее определенных мер репрессии и ставит их в зависимость от изучения индивидуальных особенностей каждого деяния.[844] В то же время Д. А. Дриль отрицал крайности антропологической школы, в частности, учение Чезаре Ломброзо о «преступном типе» и его анатомических особенностях, признание неисправимости преступников, усиленную рекомендацию мер элиминирования вместо мер исправительного характера и др. Однако в целом идеи антропологической школы не получили в России широкого распространения.

Такого нельзя сказать о социологической школе уголовного права, многие идеи которой нашли отражение в уголовном законодательстве и продолжают влиять на его развитие. Примерно с середины XIX в. криминалисты стали ощущать, что им тесно в рамках сугубо юридической материи, что соответствующие уголовно-правовые решения не могут выводиться из «чистого разума», требований «нравственного императива», учения естественной школы права, а должны соответствовать потребностям реальной жизни.[845] Так, еще в 1865 г. Н. А. Неклюдов подчеркивал, что уголовный закон должен быть, «по прекрасному выражению Цицерона, non lata, sed nata, т. е. не созданным искусственно, но выработанным жизнью, а жизнь не может противодействовать своим же собственным потребностям и благу».[846] В 1872 г. М. В. Духовской отмечал, что наука уголовного права, не ограничиваясь строго юридической работой, должна приступить к широкому изучению причин преступности, обязана указывать государству средства борьбы с преступностью и для реорганизации карательных мер в духе отказа от теории возмездия разрабатывать превентивные меры и не стесняться указывать на необходимые социальные реформы.[847]

Согласно учению социологической (или, как раньше называли, позитивной) школы уголовного права последнее в первую очередь должно заниматься причинами (факторами) преступлений, среди которых выделялись индивидуальные и социальные факторы. В отличие от «классиков» «социологи» центр своего внимания перемещали с деяния на личность, создав учение об опасном состоянии личности. Деяние, предусмотренное уголовным законом, утрачивает свое значение как единственное основание для применения мер уголовной репрессии. Наиболее последовательные представители социологического направления, вслед за антропологами требовали признать «право вмешательства государства даже туда, где нет ни преступления, ни проступка».[848] Совершение преступления – лишь один из показателей опасности лица, о котором могут свидетельствовать и ряд других обстоятельств (психическая болезнь, образ жизни, связь с преступной средой). Так, профессор Гарсон в докладе на Брюссельском съезде Международного союза криминалистов в 1910 г. говорил: «Можно определить опасного индивида как такое лицо, от которого можно ожидать, что оно учинит в будущем акты, могущие поколебать публичный порядок… Вопрос об «опасном состоянии» сводится к тому, чтобы знать, в каких случаях вероятность социальной опасности становится достаточно сильной для того, чтобы публичная власть была уполномочена на лишение индивида свободы в качестве предупредительной меры. Изучение этого вопроса настолько продвигалось вперед, что мы можем различать три группы опасных индивидов: 1) тех, которые уже учинили несколько преступлений; 2) тех, привычки и образ жизни которых заставляет думать, что они учинят преступление; 3) тех, которые, по-видимому имеют естественное предрасположение к преступлениям».[849]

Находясь в основном под влиянием философских идей позитивизма, многие социологи отрицали свободу воли, что влекло за собой отказ от понятий вины, вменяемости. Наказание рассматривалось как мера социальной защиты, преследующая исключительно утилитарные цели. Вместо наказания предлагались меры безопасности, особенности и тяжесть которых должны определяться не столько вредностью содеянного, сколько опасностью самой личности. «Социологи» выступали за широкое судебное усмотрение, применение аналогии, неопределенных приговоров, условное осуждение и условно-досрочное освобождение, применение принудительных мер медицинского и воспитательного характера. Виднейшими представителями социологического направления в уголовном праве были Франц Лист, Адольф Принс, Ван-Гамель, а в России некоторые идеи социологов проповедовали и развивали И. Я. Фойницкий, А. А. Пионтковский (отец),[850] М. П. Чубинский,[851] М. Н. Гернет[852] и многие другие ученые конца XIX – начала XX в.

Российские криминалисты – сторонники социологического направления в целом восприняли учение об «опасном состоянии».[853] А. А. Жижиленко, в частности, писал: «Под опасным состоянием я разумею те своеобразные особенности преступника, которые на основании известных указаний опыта могут давать нам повод предполагать, что данный субъект и впредь будет совершать преступные деяния. Это опасное состояние может быть или продуктом тех или других ненормальностей психической и физической организации человека, и в этом случае можно говорить об опасности патологического происхождения, или же продуктом известных антисоциальных склонностей субъекта, привычки к праздности, к тунеядству и т. д.; в этом случае можно говорить об опасности социального происхождения».[854]

Подавляющее большинство русских криминалистов резко отрицательно относились к идее применения мер социальной защиты к лицам, не совершавшим преступления.[855] Эта мысль отчетливо была высказана в докладе В. Д. Набокова «Должна ли в основание карательной деятельности государства быть положена оценка опасного состояния личности преступника или же оценка свойства совершенного им преступления?», прочитанного на общем собрании русской группы Международного союза криминалистов 21 апреля 1910 г. Автор доклада обосновал положение, что принятие и последовательное развитие идеи о том, что единственным критерием в борьбе общества против преступной, как и против опасной вообще, личности является целесообразность меры социальной защиты в применении к данной личности, зависящей, прежде всего от свойств самой личности, приводит к упразднению основных принципов права и к замене правового начала полицейским. Возможная выгода такой замены достигается слишком высокой ценой. Это не означает, что нельзя дать возможность судье принимать во внимание и особо опасные свойства преступной личности, соответственно усиливая или вообще видоизменяя наказание. Но для того, чтобы в этих случаях наказание оставалось мерой уголовного правосудия, необходимо определить признаки опасного состояния в законе, чтобы они имели уголовно-юридический характер, были уголовно-релевантны (мотивы преступления, рецидив, профессионализм, ассоциации преступников). Поскольку опасное состояние зависит от условий иного характера (патологических и т. п.), избрание тех или других мер, предохраняющих общество, не входит в область уголовного правосудия. Здесь должны быть созданы иные гарантии, и для избрания и применения таких мер социальной защиты нужны особые компетентные ораны». Во всяком случае, поскольку опасное состояние не выразилось в определенных посягательствах, признаки его слишком неопределенны и расплывчаты для того, чтобы обосновать применение принудительно-репрессивных мер. Последнее было бы особенно нежелательно и опасно в тех странах, где приходится думать не о расширении прав административной власти, а, наоборот, о введении ее в надлежащие рамки. Предоставление ей возможности по своему усмотрению и без должной гарантии применять весьма серьезные меры, стесняющие права личности, на основании признания данного лица опасным, это равносильно возведению в принцип того, что фактически является не редко в форме уродливого уклонения от функций правового государства».[856]

Близкой к теории «опасного состояния», но в то же время оригинальной и несколько предшествовавшей ей по времени являлась теория «личного состояния преступности, выдвинутая И. Я. Фойницким и развитая дальше П. П. Пусторослевым. «Личное состояние преступности, – по И. Я. Фойницкому, – есть располагаемая человеком сумма положительных и отрицательных душевных способностей (волевая и сознательная), заключающих в себе внутреннюю возможность преступной деятельности. Наказуемым оно становится не ранее воплощения вовне».[857] Личное состояние преступности характеризуется «частью особым состояние волевой способности деятеля, частью привычками, его характер сложившими и влияющими на волевую способность». Это особое преступное состояние «волевой способности» зависит: «а) от влияния на нее страстей..; б) от недостатка волевой энергии, апатического состояния волевой способности..; в) от ложных данных, лежащих в основе волевой деятельности. Данные эти по природе своей могут относиться к области морали, правовоззрений и т. п…».[858]

Преступное деяние, по взглядам И. Я. Фойницкого и П. П. Пусторослева, есть внешнее выражение или проявление личного состояния преступности. «Государство, – писал П. П. Пусторослев, – признает уголовным то правонарушение, в котором, по его мнению, выражается во внешнем мире внутреннее состояние преступности правонарушителя… В глазах государства корень преступности лежит не в деянии, а в деятеле. Преступный характер переходит не с деяния на деятеля, а с деятеля на деяние».[859]

Различное понимание задач, стоявших перед уголовным правом, определило горячую дискуссию среди русских криминалистов по вопросу о предмете уголовно-правовой науки и о применяемых ею методах исследования. Высказываемые при этом взгляды в значительной степени определялись принадлежностью автора к классическому или антрополого-социологическому направлениям в науке уголовного права.

Руководствуясь представлением об уголовном праве как о науке строго (или преимущественно) юридической, сторонники классического направления предметом уголовно-правовой науки рассматривали само право. «Наука уголовного права, – писал Н. Д. Сергеевский, – есть одна из наук юридических, имеющая своим предметом то явление государственной жизни, которое мы называет преступным деянием и наказанием. Исследуя юридическую природу преступного деяния и наказания и формулы права, эту природу определяющие, наука уголовного права служит практической цели – дать руководство к правильному пониманию и применению, критике и составлению уголовного закона. Этим определяется содержание уголовного права, как науки юридической…»[860] И далее: «Наука уголовного права, в качестве науки юридической в тесном смысле, не может дать в своей системе места ни биологическому, ни социологическому исследованию о преступном деянии и наказании. Эти полезные исследования, являясь… в высшей степени важными для юридической науки, имеют в то же время самостоятельное научное значение и, следовательно, могут образовать самостоятельные науки; но с уголовным правом они никогда не сольются».[861] Примерно так же рассуждал В. Д. Набоков, по мнению которого в основе науки уголовного права лежит само уголовное право, то есть совокупность юридических норм, коими регулируются преступление и наказание как юридические отношения. Юрист может выходить из этой сферы для проверки насколько выработанные им теоретические понятия и определения соответствуют данным, добытым антропологическими и общественными науками.[862] Для уголовного права преступление и наказание суть понятия, а для уголовной социологии – явление общественной жизни.[863]

Придерживаясь в целом такого же понимания предмета, целей и задач науки уголовного права, Н. С. Таганцев подчеркивал, что «уголовное право как одна из юридических наук должна, конечно, иметь своим предметом изучение преступных деяний как юридических отношений».[864] «Поэтому предметом курса уголовного права должно быть изучение юридической конструкции преступных деяний и вызываемой ими карательной деятельности государства, изучение совокупности норм, определяющих наказуемость преступных деяний, а предметом курса русского уголовного права – изучение действующих в России постановлений о преступных деяниях и их наказуемости как вообще, так и в отдельных родах и видах».[865] При этом Н. С. Таганцев особо отмечал, что положительное изучение права не может ограничиваться только изучением статей или отдельных фрагментов законов, сопоставлении отдельных положений, устранении противоречий; в это изучение должна быть введена и «критическая оценка действующего права и притом с двоякой точки зрения: его устойчивости и его жизнедеятельности». Одним из первых приемов критического анализа права является историческая оценка закона, соответствие его условиям исторического развития. Другой критерий оценки правовых положений – их жизнепригодность. «Таким образом, задачей положительного изучения должно быть не только догматическое выяснение и изложение начал действующего права, но и критическая их оценка на основании данных практики и начал науки, на основании опыта других народов и отечественной истории права».[866]

Противоречивые суждения по вопросу о предмете уголовно-правовой науки и ее задачах высказывал С. П. Мокринский. С одной стороны, он подчеркивал, что «не каузальная оценка права, как явления социальной жизни, но само право, как таковое, нормативная природа права составляют предмет юриспруденции. Юрист изучает право, не как элемент сущего, не как частицу реальной действительности, но как нечто, лежащее вне действительности, относящееся к совершенно иной сфере человеческого сознания, – как непосредственное выражение должного».[867] Уголовная социология и антропология как учения о биологических и социальных факторах преступности находятся вне сферы уголовного права, поскольку они исследуют не право, а лишь биологические и социальные факторы, лежащие в основе тех явлений, борьба с которыми составляет задачу права.[868] В то же время, по мнению С. Н. Мокринского, задачами науки уголовного права являются: 1) описание данного права (lex lata), т. е. права действующего, утратившего силу и проектируемого; 2) построение должного права (lex ferenda); 3) оценка данного права. В связи с этим он полагал, что наука уголовного права распадается на уголовную догматику, уголовную политику и уголовно-правовую этику. Догматическое описание права преследует цель его систематического изложения для более легкого и сознательного его усвоения и применения на практике. Уголовная политика представляет собой учение о целесообразной уголовной репрессии, а уголовная этика решает вопрос, в каких пределах наказание может быть оправдано нравственно.[869]

Подобное понимание предмета и задач науки уголовного права подвергалось резкой критике со стороны представителей социологического направления в уголовно-правовой науке. «На входных дверях науки уголовного права, – писал в 1873 г. И. Я. Фойницкий, – мы читаем, что его предмет есть не преступление, а преступность, т. е. состояние лица, вызывающее нарушение юридических отношений, охраняемых карою… преступление же входит в уголовное право лишь потому, что оно составляет выражение преступности; в область уголовного права входят условия преступности, т. е. анализ разнообразных явлений, имеющих в своем результате юридическое состояние преступности, и, наконец, в область уголовного права входит и изучение преступления в его последствиях, т. е. анализ тех юридических отношений, которые наступают для лица вследствие преступности, – эти отношения известны под именем наказания».[870]

Широкое понимание предмета и задач уголовно-правовой науки было сформулировано в программной работе А. А. Пионтковского (отца): «Наука уголовного права, ее предмет, задачи, содержание и значение». Под наукой уголовного права, утверждал автор, «разумеется, наука, занимающаяся изучением преступной деятельности, раскрытием естественных законов, обуславливающих собой эту деятельность и изучением и установлением средств и способов борьбы с этой деятельностью».[871] В связи с этим выделяются три тесно связанных друг с другом отрасли уголовно-правовой науки: криминология, уголовная политика и уголовная догматика. Криминология изучает преступную деятельность как явление социальное, устанавливает законы, обуславливающие образование и развитие этой деятельности. Уголовная политика имеет своим предметом изучение средств борьбы с преступностью, а задачей – целесообразное построение этих средств. «Уголовная догматика имеет предметом своего изучения те правовые нормы, в которые облекается борьба с преступностью, задачей – построение этих норм соответственно целям этой борьбы и потребностям защиты и охраны прав личности от возможного насилия и произвола».[872] А. А. Пионтковский резко критиковал взгляды известного немецкого криминалиста Биндинга и его сторонников, полагавших, что наука уголовного права изучает лишь положительное уголовное право, занимается только его уяснением, систематизацией и критической оценкой. В таком случае, считал А. А. Пионтковский, уголовное право перестает быть наукой, так как «наукой может быть названо лишь изучение, имеющее целью раскрытие естественных законов, управляющих изучаемыми явлениями, а не простое уяснение понятий, систематизация и критическая оценка». Кроме того, критическая оценка не может выводиться из априорных понятий и требований чистого разума.[873]

Близкой к изложенной была точка зрения другого видного российского криминалиста М. П. Чубинского. Последний полагал, что «уголовное право есть наука, систематически изучающая как юридическую сторону отдельных проявлений преступности в ее целом; освещая существующее законодательство и существующие способы борьбы с преступностью, она стремится к более успешной и целесообразной организации этой борьбы в будущем путем указания необходимых для этого социальных реформ и выработки на твердых основаниях лучшего законодательства».[874] «…Сведение жизненной науки уголовного права к конструкции юридических понятий влечет за собой то, что самые жгучие, самые трепещущие нужды, самые жизненные и серьезные вопросы оставляются без рассмотрения и приносятся в жертву неумолимому божку, именуемому строго юридической точкой зрения».[875] Поскольку уголовное право в его строго юридической обрисовке теряет характер науки, М. П. Чубинский полагал, что наука уголовного права состоит из: 1) уголовной догматики, предполагающей научное изучение законодательного материала, сведение его в стройную систему, изучение юридической оболочки явлений; 2) уголовной этиологии, занимающейся исследованием причин, которыми обуславливается возникновение, развитие и изменение преступности; 3) уголовной политики, дающей указания для надлежащей постановки дела борьбы с преступностью как путем социальных реформ, так и путем создания лучшего уголовного законодательства.[876]

Характерно, что российские криминалисты, даже являясь сторонниками социологической школы, в отличие от ряда зарубежных ученых (Э. Ферри, Дорадо), никогда не отрицали важность и необходимость изучения юридической стороны преступления и наказания. Тот же М. П. Чубинский подчеркивал, что такое изучение дает систематизацию материала, заключающегося в уголовном законодательстве, формулирует ряд вытекающих из него общих принципов, вырабатывает технические приемы, освещает современное состояние и историческую перспективу отдельных институтов и таким образом способствует укреплению правосудия и законности.[877]

Свободной от крайностей классического и социологического направлений по вопросу о предмете и методе уголовно-правовой науки представляется позиция профессора Юрьевского университета П. П. Пусторослева.[878] Последний определял науку уголовного права как «систематическое учение о принципах уголовного права, его историческом развитии, его современном состоянии, его отношении к потребностям и условиям народной жизни и его усовершенствовании».[879] Единственным, строго научным приемом разработки уголовного права является позитивный или положительный метод, который в свою очередь подразделяется на четыре вида (метода): догматический, исторический, сравнительный, уголовно-политический. С помощью догматического метода строится догма уголовного права, то есть система положительного уголовного права в его научном построении. «Догматический метод исследования в области уголовного права состоит в том, что исследователь отвлекает начала или принципы от постановлений уголовного права, действительно существующего в данное время в государстве данного народа, и, на основании этих отвлеченных начал, логически определяет объем и содержание исследуемого уголовного права». Исторический метод исследования состоит в том, что изучается ход изменений уголовного права «в связи с изменениями потребностей и условий тогдашней жизни этого народа». При применении сравнительного метода исследование и решение юридического вопроса производится на основании сравнительного изучения отдельных постановлений права по данному предмету, действующих в разных государствах. Уголовно-политический метод заключается в сравнении положений действующего и даже проектируемого уголовного права с потребностями и условиями жизни народа и оценке удовлетворительности этих положений, с точки зрения этих потребностей и условий жизни. Благодаря уголовно-политическому методу вырабатывается уголовная политика – «учение о том, каким образом нужно строить уголовное право, чтобы сделать его целесообразным средством борьбы против преступлений и преступников и притом сообразным с современными ему потребностями и условиями народной жизни».[880]

В конце XIX – начале XX в. российскими криминалистами было разработано несколько курсов уголовной политики (М. П. Чубинский, С. К. Гогель), читавшихся на юридических факультетах ряда высших учебных заведений.

М. П. Чубинский рассматривал уголовную политику как ветвь науки уголовного права, «призванную вырабатывать указания для наилучшей постановки в данной стране дела уголовного правосудия, как путем социальных реформ, так и путем создания лучшего уголовного законодательства».[881] Ученые в области уголовной политики должны, в частности, разрабатывать критерии разграничения преступного от непреступного, определения сравнительной тяжести преступных деяний, решать вопросы о допустимости или недопустимости внесудебных «взысканий» и «мер» и другие вопросы, связанные с усовершенствованием уголовного законодательства и постановкой дела уголовного правосудия.[882] Содержание опубликованного М. П. Чубинским Курса уголовной политики включает историю уголовно-политических учений и современные автору уголовно-политические учения, а также суждения автора по ряду конкретных уголовно-политических проблем. Так, рассуждая по вопросу о критериях разграничения преступного и непреступного (критериях и основаниях криминализации), М. П. Чубинский формулирует следующие общие положения: 1) под уголовный запрет могут попадать только деяния, а не мысли, взгляды и суждения, раз эти последние не заключают в себе призыва к действию, т. е. не смыкаются в одну причинную связь с деяниями»; 2) в область преступного не могут быть отнесены посягательства человека на собственные блага, «если человек не принял на себя какой-либо специальной обязанности и если посягательство на свои блага не служит средством для нарушения интересов третьих лиц и всего общества»; 3) «деяния, не заключающие в себе элемента существенного вреда, деяния безразличные в категорию преступных попадать не должны; из деяний же вредоносных преступлениями должны быть признаваемы лишь те, которые заключают в себе вред, при данной социальной структуре и при данных воззрениях общества более или менее существенный».[883]

Далее автор рассматривает проблемы взаимоотношения уголовной политики и морали, действия уголовного законодательства в экономической сфере. Заключают Курс отделы, посвященные политике превенции основным началам политики репрессии.

Иное содержание Курса уголовной политики приват-доцента Санкт-Петербургского университета, профессора психоневрологического института Сергея Константиновича Гогеля.[884] Последний возражал против рассмотрения уголовной политики в качестве прикладной науки к догме уголовного права. По его мнению, «уголовная политика, являясь или неразрывным целым с уголовной социологией или прикладной наукой к основной позитивной науке – уголовной социологии, представляет собой учение о существующих уже ныне мерах борьбы с преступностью. Не занимаясь вовсе юридическими формами преступности, она уделяет и мерам репрессии, соответственно с признанным ныне малым удельным весом их для борьбы с преступностью, меньше значения, чем мерам превентивным и, главным образом, должна подробно выяснять происходящий в настоящее время крутой поворот в постановке мер репрессии, их коих новейшие могут быть причислены к репрессивным мерам только номинально».[885]

Исходя из такого понимания уголовной политики и ее задач, С. К. Гогель свел основное содержание своего Курса к изложению учения о факторах преступности и учения о мерах борьбы с преступностью, выделяя среди них меры репрессивные и меры превентивные.

Значительным событием в истории российского уголовного права и уголовно-правовой науки стала работа по подготовке нового Уголовного уложения.

Еще в 1879 г. Государственный совет высказал мнение, утвержденное императором Александром II, о необходимости пересмотра Уложения о наказаниях. В апреле 1881 г. главноуправляющий Вторым отделением князь С. Н. Урусов и министр юстиции Д. Н. Набоков представили императору Александру III доклад по поводу разработки нового Уголовного уложения, предложив создать для этого особый Комитет из лиц, близко знакомых с теорией уголовного права и судебной практикой, и образовать из состава этого Комитета редакционную комиссию, на которую возложить составление первоначального проекта Уголовного уложения и объяснительной записки. Среди указаний, данных в руководство Комитету, было и такое, что Комитет «сообразует свои труды с потребностями современного состояния государства, указаниями судебного опыта при применении действующего законодательства, а равно с положениями науки уголовного права и постановлениями уголовных законодательств иностранных государств».[886] Утвердив доклад, Александр III 30 апреля 1881 г. назначил членов Комитета, которые избрали из своих членов Редакционную комиссию под председательством товарища министра юстиции Э. В. Фриша. В состав Редакционной комиссии вошли профессора Н. С. Таганцев, Н. А. Неклюдов и И. Я. Фойницкий, старший чиновник Второго отделения Е. Н. Розин, юрисконсульт Министерства юстиции В. Р. Лицкий, которого после его смерти заменил профессор В. К. Случевский. Редакционная комиссия распределила между Н. А. Неклюдовым, Н. С. Таганцевым и И. Я. Фойницким подготовку проектов и объяснений к ним по отдельным частям Уложения. Составление проекта общей части Уложения было поручено Н. С. Таганцеву.

Следует отметить весьма кропотливую и тщательную работу над проектом Уголовного уложения.[887] Отдельные главы направлялись на заключение компетентных лиц и учреждений, а проект общей части, переведенный на французский и немецкий языки, был доведен для сведения и комментирования наиболее известным иностранным ученым, активно подключившимся к его обсуждению. На первоначальный проект Уложения было опубликовано 13 томов замечаний. Замечания иностранных ученых (Листа, Майера, Меркеля, Шютце, Гольцендорфа и др.) также были систематизированы и опубликованы в пяти томах. Доработанный проект обширной постатейной объяснительной запиской в 1897 г. был опубликован в восьми томах. В объяснительной записке излагались постановления действовавшего закона, практика его применения, проводились положения иностранных кодексов и научные взгляды по соответствующим вопросам Общей и Особенной частей Уголовного уложения, подробно разъяснялись предлагаемые Редакционной комиссией решения, содержащиеся в Проекте. Составителями объяснительной записки были в основном разработчики Проекта: Н. С. Таганцев – тома I (Общая часть), II (посягательства государственные и против порядка управления), V (подлог), VI (посягательства личные), а также окончательная доработка т. VIII (преступления по службе) и одной частит. IV (посягательства религиозные); И. Я. Фойницкий – две части т. IV (посягательства на союз семейственный), т. VII (посягательства имущественные); Н. А. Неклюдов – первоначальный текст т. VIII. В подготовке отдельных томов объяснительной записки участвовали также барон Э. Ю. Нольде, Г. Г. Савич, С. М. Латышев.[888]

В течение последующих нескольких лет Проект продолжал обсуждаться и дорабатываться, в частности специально учрежденным для его предварительного рассмотрения Особым совещанием при Государственном совете (1898–1901 гг.), а затем Особым присутствием Государственного совета, учрежденным для обсуждения проекта Уголовного уложения (19 декабря 1901 г. – 17 мая 1902 г.). Наконец, общее собрание Государственного совета 10 февраля 1909 г. одобрило проект Уголовного уложения, а22 марта 1903 г. император Николай II утвердил его.

Уголовное уложение 1903 г. – выдающийся памятник уголовного права России, по глубине проработанности правовых институтов и качеству законодательной техники стоявшей на уровне лучших образцов мирового законодательства того времени.[889] Давая ему оценку и точки зрения соперничества классической и социологической школ, можно сказать в целом, что в этом нормативном акте преобладали концепции классического направления.

Было дано сугубо формальное определение преступления, как деяния, воспрещенного во время его учинения законом под страхом наказания (ст. 1). В зависимости от наказаний, которые могли быть назначены за соответствующие преступные деяния, они подразделялись на тяжкие преступления, преступления и проступки. Уложение предусматривало следующие виды наказаний: смертная казнь, каторга, ссылка на поселение, заключение в исправительном доме, заключение в крепости, заключение в тюрьме, арест, денежная пеня.

Первая глава Уголовного уложения (72 статьи) по существу представляла его общую часть, где рассматривались вопросы о пространстве действия данного Закона, условия вменения и преступности деяний, виды преступного поведения, обстоятельства, смягчающие и усиливающие ответственность. Цели наказания Уложение не определяло.

Уголовной ответственности подлежали лишь вменяемые лица, способные понимать свойства и значение ими совершаемого и руководить своими поступками, достигшие, как минимум, десятилетнего возраста. В то же время, согласно ст. 41 Уложения «не вменяется в вину преступное деяние, учиненное несовершеннолетним от десяти до семнадцати лет, который не мог понимать свойства и значение им совершаемого или руководить своими поступками». Такие несовершеннолетние должны были отдаваться под ответственный надзор родителям или лицам, на попечении которых они состояли, или другим благонадежным лицам, а в случае совершения тяжких преступления или преступлений могли быть помещены в воспитательно-исправительные заведения.

Ответственность наступала за деяния, совершенные только виновно-умышленно или по неосторожности. При этом тяжкие преступления наказывались только при наличии умышленной вины; уголовная ответственность за неосторожные преступления наступала только в случаях, указанных в законе (ст. 48). «Не вменяется в вину преступное деяние, коего учинивший не мог предвидеть или предотвратить (ст. 42). Приготовление к преступному деянию влекло наказание лишь в случаях, особо указанных в законе (ст. 50). Покушение на проступок было ненаказуемо, тогда как покушение на тяжкое преступление наказывалось всегда, а покушение на преступление – только в указанных в Уложении случаях и наказание при этом подлежало смягчению (ст. 49).

В. В. Пржевальский, анализируя еще проект Уголовного уложения, писал: «Представляя собой в области русского законодательства предсмертную лебединую песню отживающей ныне классической школы в уголовном праве, он, однако, уже носит в себе некоторые зародыши более совершенного, более отвечающего потребностям современной социальной жизни права недалекого будущего».[890] Влияние идей социологической школы выразилось, в частности, в статьях Уголовного уложения о возможности досрочного освобождения осужденных от отбытия наказания в случае «одобрительного их поведения» (ст. 23), об усилении ответственности при совокупности преступных деяний (ст. 60), при совершении нескольких тождественных или однородных преступных деяний «по привычке к преступной деятельности или вследствие обращения такой деятельности в промысел» (ст. 64), при совокупности приговоров (ст. 66) и в ряде других норм Уложения.

Главы со II по XXXVII Уголовного уложения содержали описание признаков конкретных преступных деяний. По сравнению с Уложением о наказаниях уголовных и исправительных число статей в Особенной части сократилось в три раза. Уголовное уложение отличалось от предшествующего уголовного закона гораздо более полной и основательной регламентацией ответственности за деяния, которые, пользуясь современной терминологией, можно назвать преступлениями в сфере экономической деятельности, что было вызвано необходимостью охраны бурно развивающихся капиталистических общественных отношений.

Проблемы преступности, борьбы с ней и обращения с преступниками волновали русское общество и привлекали внимание не только юристов, но и социологов, философов, общественных деятелей. Интерес представляют наследование известного философа Владимира Соловьева «Право и нравственность»[891] и книга Питирима Сорокина «Преступление и кара, подвиг и награда».[892] Горячо обсуждалась проблема смертной казни; при этом большинство ученых и общественных деятелей высказывались против смертной казни.[893]

Завершая очерк о русской науке уголовного права до 1917 г, необходимо особо сказать о двух выдающихся криминалистах, являющихся гордостью отечественной науки Н. С. Таганцеве и И. Я. Фойницком.

Почетный академик Российской академии наук, член Государственного совета, сенатор, первоприсутствующий кассационного департамента Правительствующего Сената, профессор Санкт-Петербургского университета, Императорского училища правоведения и Александровского лицея Николай Степанович Таганцев (1843–1923) несомненно являлся крупнейшим отечественным криминалистом.[894] «Его творчество, – считает проф. А. В. Наумов, – выдающееся явление не только в отечественной юриспруденции, но и в целом в истории русской культуры».[895] Значение работ Н. С. Таганцева для российской и мировой науки уголовного права осознавалось уже его современниками. Так, В. Д. Набоков в связи с 50-летним юбилеем Н. С. Таганцева подчеркивал его выдающиеся заслуги в разработке отечественной науки уголовного права и подготовке многочисленных законопроектов, относя его к числу мыслителей, занимающих особое место в истории русской юриспруденции.[896] Представители разных поколений российских криминалистов солидаризировались с такой оценкой, даже в советское время, когда критика «буржуазных» теорий и взглядов являлась не только «модной», но и поддерживалась господствующей идеологией. Профессор А. А. Герцензон писал в 1947 г., что «сочетавший в себе огромную научную эрудицию с большим практическим опытом руководящей судебной работы, Таганцев создал Курс уголовного права, который, несомненно, является наиболее полным и глубоким курсом уголовного права в мировой литературе».[897] Уже в перестроечный период профессор В. С. Прохоров констатировал: «Работы Н. С. Таганцева не имели аналогов не только в отечественной, но и в мировой уголовно-правовой литературе того времени. Каждая научная проблема рассматривалась автором всесторонне, тщательному, детальному анализу подвергались теории и концепции криминалистов Европы. В трудах Н. С. Таганцева наука уголовного права предстает перед изучающими ее как общее достояние человечества».[898]

Перу Н. С. Таганцева принадлежат такие фундаментальные работы, как: «О повторении преступлений» (СПб., 1967), «О преступлениях против жизни по русскому уголовному праву» (СПб., 1870. Т. 1; 1871. Т. 2), «Исследование об ответственности малолетних преступников по русскому праву и Проект законоположений об этом вопросе» (СПб., 1871), Курс русского уголовного права. Часть Общая. Кн. 1 Учение о преступлении. СПб. Вып. 1,1874;Вып. 2.1888;Вып. 3. 1890; Вып. 4. 1892; Русское уголовное право. Лекции. Часть Общая. Изд. 2-е. Тома 1 и 2. СПб., 1902;[899] «Смертная казнь. Сборник статей» (СПб., 1913). С 1873 г. по 1915 г. вышло 18 изданий Уложения о наказаниях уголовных и исправительных с приложением постатейных решений Уголовного кассационного департамента, других материалов и комментариев составителя, каковым был Н. С. Таганцев. По такой же схеме и методике 22 раза был издан Н. С. Таганцевым Устав о наказаниях, налагаемых мировыми судьями. Выше уже говорилось о роли Н. С. Таганцева в подготовке проекта Уголовного уложения 1903 г.

В истории российской науки уголовного права навсегда останется двухтомный курс лекций Н. С. Таганцева. Давая ему оценку после выхода 2-го издания, В. Д. Набоков отмечал: «…Не только по отношению к скудной отечественной литературе, но и принимая во внимание литературу западноевропейскую, мы не знаем ни немецкого, ни, тем более, французского руководства по Общей части уголовного права, которое по законченности, полноте, обилию материала и качеству его отработки не только превосходили бы «Лекции», но даже стояло бы на одной с ними высоте. Русская юридическая литература может гордиться этим трудом».[900]

Известный советский криминалист профессор Н. И. Загородников оценивал Курс лекций Н. С. Таганцева как «уникальное произведение по теории общей части уголовного права, которое возвышается над всеми отечественными и зарубежными изданиями подобного рода и которое благодаря фундаментальности и энциклопедичности не потеряло значения и до нашего времени».[901]

Изложенное в курсе лекции понимание Н. С. Таганцевым предмета науки уголовного права кратко освещено выше. Однако Н. С. Таганцев не был, так сказать, «чистым классиком». Как справедливо писал профессор Б. С. Утевский: «Таганцев пришел к своим воззрениям самостоятельным путем. Он не воспроизводил чьих-либо теорий. При своей огромной эрудиции и начитанности в иностранной литературе он не подпадал под влияние ни одного из иностранных авторитетов. По ряду основных вопросов теории уголовного права его взгляды расходились со взглядами «классиков» и шли значительно дальше вперед».[902] Так, он подчеркивает, что преступление – это не просто «посягательство на норму как веления правопроизводящей авторитетной воли, создающей для одной стороны право требовать подчинения этим велениям, а для другой – обязанность такого подчинения», а «посягательство на норму права в ее реальном бытии», то есть «посягательство на правоохраненный интерес жизни, на правовое благо».[903] «…Преступное деяние не есть абстрактная формула, а жизненное понятие, деяние, вредное или опасное для лица и общества, а потому и воспрещенное законом; карательная деятельность государства не есть логическое последствие, самодовлеющее проявление карающей Немезиды, а целесообразная деятельность, направленная к осуществлению общей государственной задачи – содействовать всемерно личному и общественному развитию, а потому необходимым подспорьем для оценки жизнеприменимости существующих норм уголовного права и мер государственной борьбы с преступлениями, для определения направления дальнейших реформ должно быть исследование той роли, которую играют преступление и наказание в социальной жизни; условий, содействующих или препятствующих развитию преступности; тех технических особенностей, которые проявляют класс преступников и с которыми имеет дело государственное правосудие».[904] Автор отмечает, как само собой разумеющееся, что «юридическое изучение преступного деяния не может ограничиваться изучением только самого деяния, забывая личность, его учинившую; свойство и качества преступника определяют условия вменения, влияют на установление размера наказания, например при повторении, несовершеннолетии и т. д.». «В то же время, – полагал Н. С. Таганцев, – нетрудно видеть, что эта личность входит в область уголовно-правовых исследований только потому, что она проявляется в преступном деянии, и лишь постольку, поскольку она проявляется в этом деянии. Поэтому предметом уголовного права и центром изучения является преступное деяние, а не «преступность», деятельность личности, а не сама личность».[905]

Интересна структура Курса. Изложению учения о преступлении, содержащемся в первом томе, предшествует введение, где автор излагает свое понимание предмета уголовного права как юридической науки и методов его изучения и дает краткий обзор зарубежной и отечественной литературы по уголовному праву. В первой главе «Понятие и объем преступного деяния» по существу содержится анализ понятия преступления – уголовно-наказуемого посягательства на норму в ее реальном бытии, показывается отличие уголовно-наказуемой неправды от других видов неправд. Вторая глава посвящена уголовному закону. Наряду с традиционными вопросами об источниках права, понятии уголовного закона, его толковании, границах действия во времени и пространстве и т. д., Н. С. Таганцев дает в этой главе характеристику общих источников действующего уголовного права России и включает в нее изложение проблем взаимопомощи государств в области уголовного права, в том числе выдачи преступников.

Третью главу «Виновное посягательство на норму» автор начинает с изложения вопроса о виновнике преступного деяния, излагаются индетерминистическая и детерминистическая концепции вменяемости. Далее рассматривается объект преступного деяния, под которым понималась «заповедь или норма права, нашедшая свое выражение во входящем в сферу субъективных прав, охраненном этой нормой интересе жизни».[906] Здесь же Н. С. Таганцев пишет об условиях, «устраняющих уголовную охрану интереса», иначе говоря, «уничтожающих преступность деяния» и относит к ним: исполнение закона, исполнение приказа, дозволение власти, осуществление дисциплинарной власти, осуществление профессиональных обязанностей, осуществление частного права, необходимую оборону и крайнюю необходимость.

Последний параграф этой главы, названный «Преступная деятельность», состоит из двух отделов. В первом из них рассмотрены вопросы виновности (вины), а во втором объективное проявление виновности (содеяние и бездействие, последствия, причинная связь), развитие преступной деятельности, соучастие. В частности, критически проанализировав наиболее распространенные к тому времени теории причинной связи, Н. С. Таганцев пришел к следующим выводам: «1) человеческое действие может быть названо причиной события, когда оно является одним из его условий, и 2) человеческое действие может быть за малыми исключениями такой причиной только при наличности других условий, при содействии других привходящих сил…Причинная связь не прекращается, как скоро привходящие силы были вызваны или направлены действием виновного; равным образом причинная связь может быть признана неустраненной, как скоро действие виновного настолько облегчило успех присоединившихся сил, что их независимость является мнимой, а не действительной; напротив того, причинная связь прекращается, как скоро привходящие силы возникли и действовали самостоятельно».[907]

Второй том Курса лекций посвящен учению о наказании. Особое внимание автор уделяет проблеме оснований карательного права государства и разбору существовавших по этому вопросу в мировой литературе теорий и видит это основание в задачах и целях общежития как правового организма, сложившегося в государстве.[908] Столь же обстоятельно и критично рассмотрены многочисленные теории относительно целей наказания, в результате чего автор приходит к выводу, что «идея „наказание ради наказания“ не находит себе оправдания ни теоретического, ни практического», что наказание преследует цель охраны правового порядка: «во всех своих стадиях наказание должно быть целесообразным, должно заботиться о заглаждении вреда, причиненного преступлением обществу, и об обеспечении общества от преступника».[909] «…Объектом карательной деятельности является преступное деяние, как проявление личности, подлежащей, за учиненное им известным стеснительным мерам – наказанию».[910]

Подробно рассмотрена русская карательная система и дана ей оценка. В частности, Н. С. Таганцев решительно выступает против смертной казни и телесных наказаний.[911] Завершается Курс изложением проблем применения наказания.

Заслуженный ординарный профессор Санкт-Петербургского университета сенатор Уголовного кассационного департамента Иван Яковлевич Фойницкий (1847–1913) являлся признанным лидером социологического направления в российской уголовно-правовой науке. Поражает широта научных интересов И. Я. Фойницкого. Им написан ряд уголовно-правовых работ, оставшихся, по словам современников, непревзойденными по полноте и точности догматической разработки: «Мошенничество по русскому праву» (1871), «Курс русского уголовного права. Часть Особенная», опубликованный в 1890 г. и выдержавший семь изданий. Классическим сочинением является его фундаментальное исследование «Учение о наказании в связи с тюрьмоведением» (СПб., 1889). В то же время И. Я. Фойницкого интересуют социологические проблемы преступности, которым он посвящает многие свои работы: «Влияние времен года на распределение преступлений. Опыт социального диагноза преступлений» (Судебный журнал. 1873. № 1, 2, 3); Женщина – преступница (Северный вестник. 1893. № 2, 3); Факторы преступности (Северный вестник. 1893. № 10, 11) и др. Наконец, выдающейся работой И. Я. Фойницкого, обессмертившей его имя, стал Курс уголовного судопроизводства, выдержавший четыре издания (СПб., 1888, 1896–1899, 1902–1910, 1912–1915).[912] Значительный вклад внес И. Я. Фойницкий в подготовку проекта Уголовного уложения. Он был одним из инициаторов возникшего в 1876 г. Санкт-Петербургского юридического общества и учредителем в 1876 г. Русской группы Международного союза криминалистов. Он принимал деятельное участие в международных пенитенциарных конгрессах и съездах Международного союза криминалистов, став фактически первым из российских криминалистов, чье имя приобрело европейскую известность.

Монографическая работа И. Я. Фойницкого «Учение о наказании в связи с тюрьмоведением» написана в лучших традициях русской уголовно-правовой науки: всесторонность и глубина разработки проблемы, использование исторического и сравнительного методов. В то же время эту работу отличает от многих других достаточно широкое использование статистических данных о преступности и мерах борьбы с нею.[913] Профессор А. А. Жижиленко называет эту книгу выдающимся произведение: «Подобной ей не было во время ее появления не только в нашей, но и в иностранной литературе. В ней дается автором систематическое изложение всех тех вопросов, которые относятся к области учения о наказании. По богатству затронутого в ней материала, по глубине произведенного в ней анализа отдельных вопросов, по общим гуманным выводам автора эта книга – одно из виднейших произведений в русской юридической литературе».[914] Можно сказать, что эта работа заложила начало тому направлению научных исследований, результатом которого явилось возникновение новой отрасли права – пенитенциарного (уголовно-исполнительного) права.

Работа состоит из трех частей: Право наказания (ч. 1); Применение наказания (ч. II); Карательные меры (ч. III). Согласно И. Я. Фойницкому, «наказание применяется государством, и притом в интересах общегосударственных, составляя не только право, но и обязанность государственной власти».[915] Отсюда следуют выводы: «1) будучи учреждением государственным, наказание назначается и выполняется во имя общих государственных интересов, а не удовлетворения каких-либо отдельных интересов – частного лица, сословия, ведомства или власти; в противном случае оно превращалось бы в месть – частную, сословную или правительственную; 2) применение наказания создает между наказывающим государством и наказываемым известные отношения, принадлежащие к сфере права публичного, а не частного; 3)…наказание не знает сословных различий и стремится быть равным для всех; 4) мерами наказания могут быть такие лишь, которые находятся в зависимости от государства; если наказание обращается к благам, распоряжение которыми от государства не зависит, а также если угроза наказанием остается втуне и виновники легко избегают действия уголовного закона, то государственное значение наказания существенно подрывается; 5) будучи лишением для наказываемого, наказание в то же время представляет известную невыгоду для государства… Важно, чтоб невыгода наказания как непосредственная, так и посредственная была для государства наименьшая. Отсюда положение об экономии карательных мер, которое достигается: дешевизной исполнения наказания; умеренностью в применении его; выбором для наказания таких мер, которые давали бы возможность достигнуть преследуемые им цели при помощи наименьших лишений наказываемого».[916]

И. Я. Фойницкий не поддерживал крайние позиции сторонников антропологического и социологического направлений и возможности применения наказания к «преступному человеку», склонному к преступлениям, хотя и не совершившему нарушения уголовного закона.[917] В то же время, согласно авторской концепции, наказание есть государственная мера борьбы с личными условиями преступлений, личным состояние преступности,[918] а лица, нарушающие уголовный закон, подразделяются на следующие главнейшие категории: 1) лица, деятельность которых объясняется всецело внешними влияниями (космическими или общественными); по отношению к ним должны применяться меры терапевтические и предупредительные, а не карательные; 2) преступники случайные; 3) преступники привычки или профессиональные. Личный характер наказания предполагает соответствие между личным состоянием преступности и мерами борьбы с ним.[919] Что же касается целей наказания, то, по мнению И. Я. Фойницкого, «наказание, существуя всегда для ограждения общежития, в одних случаях задается ближайшим образом целью безопасности, в других – целью устрашения, в третьих – целью исправления. Но эти различные цели не разделяются механически; все они, только в более или менее сильной степени, существуют в каждом наказании».[920]

«Начало справедливости наказания означает необходимость соответствия его с преступным деянием; при этом во внимание должны быть приняты как объективная, так и субъективная сторона последнего, почему обстоятельства, определяющие наказание, различаются на объективные и субъективные». Согласно авторской концепции, «субъективные обстоятельства в настоящее время приобрели первенствующее значение при определении наказания, потому что они всего ближе могут свидетельствовать о личном состояния преступности, составляющем предмет карательных мер».[921]

Как и Н. С. Таганцев, И. Я. Фойницкий обосновывает необходимость отмены смертной казни. «Смертная казнь, – писал он, – есть, несомненно, институт вымирающий; она должна совершенно уничтожиться, это необходимое заключение, к которому приводит историческое рассмотрение этого института…Существование смертной казни не может быть оправдано; она излишня, нецелесообразна, а, следовательно, и несправедлива».[922]