1.1. Понятие рецидива

Рецидив, по сути, является той множественностью преступлений с предыдущей судимостью, которую в Уложении о наказаниях называли повторением. Детальному анализу в России и за рубежом он начал подвергаться с конца XIX в. Огромное значение имело обсуждение рецидива и проблем, с ним связанных, на международных съездах криминалистов. Так, Гамбургский съезд 1905 г. в четвертый раз вернулся к вопросу о рецидиве и рецидивистах и на нем был рассмотрен вопрос о распространении на определенные категории рецидивистов понятия опасного состояния. При этом Принс предлагал подразделять опасность рецидивистов в зависимости от тяжести совершенных преступлений (преступления и тяжкие преступления) и от количества осуждений за них.[370] Данная позиция была подвергнута критике Листом, который показал полную непригодность одного только количественного критерия и предлагал решить вопрос о размежевании рецидивиста и опасного преступника.[371] По мнению Кронекера, вместо грубого механического принципа рецидива следует выставить принцип преступной профессии.[372] На Брюссельском съезде 1910 г. Гарсон подчеркнул, что «из этих (на предыдущих съездах. – А. К.) обсуждений родилась новая идея об «опасном состоянии», которое проявляется не только в повторении тех же деликтов и в рецидиве, но и в социальном и умственном «состоянии».[373] Здесь же докладчик уточнил, что он без спора признает существование опасного состояния, что в опасном состоянии находятся и неисправимые рецидивисты: когда преступник повторением своих преступлений представил ясное и опытное доказательство своей неисправимости, тогда общество не только имеет право, но и обязано защищать себя.[374] На Копенгагенском съезде 1913 г. выступил с докладом В. Д. Набоков, который посчитал необходимым при определении рецидива обратить внимание на субъективные признаки, характеризующие личность виновного, – опасные склонности, образ жизни, порочные привычки.[375] Как видим, максимально глубокое обсуждение рецидива на протяжении 20 лет несколько отклонило дискуссию о его толковании с позиций только объективных признаков и привело к пониманию его как соединения соответствующих объективных и субъективных признаков. Таким образом, в дискуссиях была поколеблена объективизация рецидива, хотя это и не привело к постановке вопроса о том, что же является главенствующим в рецидиве – объективные или субъективные признаки, либо их сочетание. Вроде бы, в конечном счете, пришли к последнему варианту. Однако такой вывод будет поспешным. Вся дискуссия о рецидиве на протяжении последнего десятилетия работы съездов проходила на фоне признания его опасным состоянием, которое напрямую связывали с личностью виновного (опасное состояние индивида, опасное состояние преступника, опасное состояние личности, опасное состояние виновного, опасные рецидивисты и т. д.), т. е. речь шла в основном о лицах с соответствующими субъективными, а не объективными характеристиками. Не случайно на этом фоне замечание Энгелена о том, что субъективные склонности и образ жизни лица часто уже достаточны для детенирования на продолжительный срок; привнесение объективных признаков есть уже компромисс.[376] Разумеется, только за склонности и образ жизни наказывать нельзя; именно такой подход развязал руки недобросовестным политикам и диктаторам XX в. для борьбы с инакомыслящими и скомпрометировал опасное состояние как таковое. Опасное состояние и рецидив в том числе следует рассматривать только на фоне совершенных общественно опасных деяний, отраженных в законе в качестве преступлений. Но и в новейшей литературе продолжается борьба с «опасным состоянием»; особенно странно это звучит в позициях авторов, много внимания уделивших субъективным характеристикам личности рецидивиста,[377] из которых прямо вытекает их опасное состояние.

Тем не менее теория уголовного права субъективный подход в определении рецидива не реализовывала. Так, по мнению С. В. Познышева, под рецидивом понимается совершение однородного или тождественного преступления после отбытия наказания, после амнистии или помилования до погашения или снятия судимости.[378] Данная позиция вызывает несколько возражений. Во-первых, здесь дано только объективное определение рецидива без его важнейших субъективных признаков. Во-вторых, автор ограничил рецидив тождественными и однородными преступлениями, тогда как совершение разнородных преступлений довольно часто является не менее, если не более, общественно опасным, особенно при возрастании этой опасности (грабежи, затем убийство). Таким образом, рецидив существует при всех разновидностях преступления – тождественных, однородных и разнородных. В-третьих, едва ли приемлемо признавать рецидивом только совершение нового преступления после отбытия наказания за предыдущее, хотя в подобном понимании С. В. Познышев не был одинок. Так, по мнению Н. Д. Сергеевского, особые случаи, отличающиеся от рецидива, – совершение преступления до отбытия наказания.[379] Такую позицию можно было бы признать своеобразным узким пониманием рецидива, если бы не противоречия, в ней заложенные. С. В. Познышев, исключив рецидив при совершении нового преступления до отбытия наказания, допустил возможность рецидива после амнистии или помилования, тогда как общеизвестно, что указанные акты связаны либо с частичным отбыванием наказания, либо с неотбыванием его вовсе. Именно поэтому автор фактически признал возможность рецидива в различных ситуациях: когда наказание вообще не отбывалось, когда наказание было отбыто частично и когда наказание было полностью отбыто. Отсюда узкое понятие рецидива не выдержано самим автором.

Дискуссии по данному поводу не прекращаются. В. П. Малков выделяет два вида рецидива: рецидив до полного отбытия наказания и рецидив после полного отбытия наказания.[380] Его поддерживают иные ученые.[381] Однако имеются и противники такого подхода. По мнению некоторых ученых, рецидив может возникнуть только после полного отбытия наказания за предыдущее преступление.[382] Вопрос действительно не простой, поскольку до полного отбытия наказания мы не можем констатировать наличия всего комплекса исправительных мер, необходимых для данного лица, соответственно, не можем говорить о его неисправимости. Тем не менее правы те, кто считает, что рецидив возможен и после вступления обвинительного приговора в силу, так как, во-первых, уже возникла формально судимость, суд указал лицу на его противоречащее социальным устоям поведение и его неприемлемость для общества и, во-вторых, лицо проигнорировало вывод суда, совершив новое преступление и показав тем самым степень своей неисправимости.

Определение рецидива, базирующееся только на объективных признаках (совершение двух или более преступлений, наличие судимости за предыдущее преступление), давалось большинством авторов на протяжении всего XX века, разумеется, за исключением того периода времени, когда право СССР отказалось от данного понятия.[383] Редкие и робкие попытки обосновать рецидив с позиций субъективных признаков, характеризующих личность виновного, подвергались резкой критике. Т. М. Кафаров, например, критикует М. М. Гродзинского, который при оценке рецидива исходил из преступной привычки[384] и абсолютно не приемлет теорию «опасного состояния».[385] Вместе с тем он же считает, что «основанием усиления уголовной ответственности в приведенных случаях (отражения рецидива в качестве квалифицирующего признака. – А. К.) является повышенная общественная опасность личности преступника, определяющаяся интенсивностью его индивидуалистической жизненной ориентации, антиобщественной направленности».[386] Как видим, основанием усиления уголовной ответственности рецидивиста автор не признает совершение нескольких преступлений или наличие судимости, а базирует это усиление на субъективных признаках, о чем, собственно, и писал М. М. Гродзинский. Более жесткую позицию занимал по этому поводу А. М. Яковлев, критикуя М. М. Гродзинского и других за субъективный подход к определению рецидива в связи с тем, что основанием уголовной ответственности является только состав преступления, который игнорировать нельзя.[387]

Такой подход был свойствен советскому, свойствен и существующему российскому уголовному праву. Абсолютное большинство авторов, анализирующих опасность рецидива, писали о привычке лица к преступному поведению, о соответствующей антисоциальной направленности сознания виновного, о социальной запущенности его воспитания, об антисоциальных установках личности, о неисправимости лица и т. д., и почти все они давали максимально объективизированное определение рецидива, не включая в него ничего из того, что создает его опасность. В качестве такого негодного примера можно привести следующее.

М. М. Гродзинский писал, что «сюда относятся те преступники, которые в соответствии со своими правовыми и моральными воззрениями смотрят на преступление как на деяние вполне допустимое и даже желательное. Для этих лиц нарушение норм общественного поведения является не чем-то исключительным, а естественным; нарушение правопорядка есть нечто такое, на что они решаются не под влиянием особых или исключительных условий, а при всяком сколько-нибудь удобном случае; для них, наконец, преступление есть действие, вполне соответствующее всей их психике, ввиду чего социальная недисциплинированность этих лиц не случайна, но является стойкой, а преступные наклонности носят характер глубоко вкоренившихся».[388] Приводя эту позицию и полностью с нею соглашаясь («Признание лица особо опасным рецидивистом и применение к нему определенных средств и методов исправительно-трудового воздействия предполагает, что у осужденного глубоко укоренились отрицательные черты характера»[389]), авторы, тем не менее, дают полностью объективизированное определение рецидива.[390] Как видим, теория уголовного права явно не в ладах с логикой суждений.

Абсолютно неприемлемой в указанном плане выглядит позиция М. В. Феоктистова, согласно которой «виновное лицо признается особо опасным рецидивистом не в силу каких-то отрицательных черт или свойств своей личности, а потому, что, будучи неоднократно судимо за умышленные преступления различной степени тяжести, вновь совершило умышленное преступление».[391] И неприемлема в силу нескольких оснований. Во-первых, объективизацией определения рецидива, хотя этим нас удивить трудно на фоне такого же общетеоретического уголовно-правового подхода. Во-вторых, автор вносит предложение о необходимости параллельного рецидиву существования понятия рецидивиста, поскольку гораздо логичнее говорить о назначении наказания и вида исправительного учреждения именно рецидивисту.[392] Но для такой подмены понятия должны быть веские основания, объясняющие, почему в такой ситуации не годится термин «рецидив» и годится термин «рецидивист», различие между ними. Исключение автором из рецидивиста личностных свойств и базирование его на чисто объективных признаках делает такую замену абсолютно эфемерной, ненужной, не приносящей пользы ни теории уголовного права, ни практике, ни уголовному закону. В-третьих, мнение автора противоречит действующему уголовному закону, поскольку ст. 60 УК требует при назначении наказания обязательного учета личности, без такого учета приговор будет напоминать пещерное право и будет явно незаконным. Отказ автора от субъективных признаков, характеризующих рецидивиста, не позволит в полной мере учесть при назначении наказания личность рецидивиста.

Правда, и в конце XX века высказывались позиции о тесной связи рецидива с субъективными характеристиками личности и своеобразной классификации рецидивистов.[393]

Вывод из изложенного очевиден: без соответствующих субъективных признаков нет рецидива. Однако при этом остается вопрос, что является специфичным для рецидива, что определяет рецидив – объективные или субъективные признаки. Для нас ответ и на этот вопрос очевиден. Во-первых, объективные признаки «рецидива» по сути не являются таковыми, поскольку они представляют собой общие, родовые признаки, характеризующие множественность преступлений вообще, соответственно, на их основе нельзя выделить рецидив. Во-вторых, эти признаки характеризуют объективную, а не субъективную сторону множественности преступлений, куда их мы и отнесли. В-третьих, рецидив может быть выделен только на основании субъективных признаков, раскрывающих его природу и увеличенную общественную опасность.

Свойства рецидива базируются на психолого-юридических признаках социально-детерминационной и мотивационной сфер сознания и вине. Основными из них для нашего исследования являются антисоциальные ориентации, антисоциальные установки, мотивы, цели и, соответственно, вина. При их определении следует помнить о том, что рецидив не является чем-то односторонне характеризующимся. Давно отмечено, что «на практике приходится иметь дело, с одной стороны, с убежденным, привычным, профессиональным преступником, решительно и часто открыто отвергающим требования общественного поведения… А с другой стороны, немало встречается случайных преступников…».[394] Собственно, на это теория уголовного права обращала внимание всегда. Для нашего исследования это значимо, но не достаточно, поскольку и не судимые лица, и судимые могут быть как случайными преступниками, так и привычными, профессионалами. Соответственно, рецидив не носит однозначного характера, он может быть и случайным, и профессиональным, и чем-то средним между ними;[395] определение этого «нечто» пока находится на грани проблематичного. Вот эта неоднородность рецидива должна быть отражена в его признаках и в его классификации.

Итак, при характеристике рецидива следует обратить внимание на антиобщественную ценностную ориентацию личности. А. И. Алексеев выделяет этот феномен личности рецидивиста, но связывает его со степенью нравственно-педагогической запущенности личности.[396] В определенной степени с этим согласиться можно, однако главными в антисоциальных ориентациях рецидивиста являются три уровня деформации: деформации сознания по признанным социальным ценностям, деформации сознания установления собственного «Я» в системе ценностей, деформации сознания по определению путей достижения ценностей. Что касается первого уровня деформаций, то они проявляются в неприятии той системы ценностей, которыми руководствуется законопослушная часть населения. У определенной части рецидивистов это неприятие носит случайный характер, однако оно уже существует, поскольку суд уже однажды предупреждал лицо о его неприемлемом поведении, но данное предупреждение не было виновным услышано. С увеличением судимостей случайный характер неприятия исчезает и оно становится все более устойчивым, достигая, в конечном счете, максимального уровня непризнания в определенной сфере деятельности или даже вообще ценностей, признаваемых обществом. При этом виновный считает приемлемой жизнь только по своим принципам, в кругу своих деформированных ценностей. И чем выше деформация социальных ценностей, тем опаснее личность, тем устойчивее антисоциальные ориентации личности. Второй уровень деформаций показывает, что при случайном рецидиве противопоставление себя обществу еще слабо проявляется. Однако с увеличением судимостей собственное «Я» преступника все более и более превалирует; преступник все более и более отдаляется от общества, начиная жить в «капсуле» собственных деформированных представлений о социальных ценностях. Именно на последнем витке этой деформации и появляются такие социальные явления, как «воры в законе». Именно здесь мы видим в максимальной степени социально запущенные личности. Деформации ценностных ориентаций отражаются и на выборе путей разрешения конфликта. Если при случайном рецидиве пути разрешения конфликта являются совершенно случайными, то при все более устойчивом антисоциальном поведении, при наличии все большего числа судимостей выбор путей антисоциального поведения становится все более приближенным к личностным деформациям, все более привязанным к характеристикам «Эго», все более зависимым от них. В конечном счете, антисоциальные пути разрешения социальных конфликтов возникают автоматически как заложенный в память опыт.

На фоне деформации ценностных ориентаций возникают деформированные социальные установки, о связи которых с рецидивом начали писать сравнительно недавно. Так, А. Б. Сахаров отмечал, что «глубина, стойкость, «напряженность» антисоциальных взглядов и установок в сочетании с другими факторами объясняют не только возможность антиобщественных проявлений, но и степень их общественной опасности, легкость, с которой субъект избирает подобный образ действия. А все это в свою очередь позволяет говорить о различных категориях или типах преступников».[397] Эту связь опасности рецидива с антисоциальными установками личности отражали и другие авторы: «Практика показывает, что для этой категории преступников (особо опасных рецидивистов. – А. К.) характерно наличие прочно укоренившейся готовности действовать в одном направлении, а именно в направлении достижения своей преступной цели».[398] «Установка рецидивистов становится все более стойкой, она иррадиирует – переносится на все более широкий круг преступных деяний и генерализуется – охватывает более разнообразные ситуации, постепенно становясь все менее зависимой от них»[399] и др. По мнению А. И. Алексеева, «антиобщественная установка как показатель особенно высокой степени социальной и нравственно-педагогической запущенности личности играет роль фактора, в решающей степени обусловливающего антиобщественное поведение данного лица практически вне зависимости от складывающейся жизненной ситуации или даже вопреки ей».[400] Со всем сказанным о значении антисоциальной установки для рецидива необходимо согласиться: она существует, она постепенно трансформируется, приобретая все более устойчивые формы, она становится все более самодостаточной для совершения преступлений. Единственное, что противоречит нашему представлению об установке, это позиция В. Н. Кудрявцева, согласно которой «понятие установки ни в коей мере не должно ассоциироваться с представлениями о «неисправимости» преступников, об «опасном состоянии» или иных подобных категориях…».[401] На наш взгляд, антисоциальная установка всегда свидетельствует о наличии опасного состояния личности, поскольку это взаимосвязанные явления; в своем максимальном проявлении антисоциальная установка создает максимально опасное состояние личности. Другое дело, является ли это состояние достаточным для соответствующей реакции государства или нет (наличие устойчивого стремления к совершению преступлений у вооруженных лиц является достаточным основанием для уголовной ответственности – бандитизм). В своем максимальном проявлении антисоциальная установка вне всякого сомнения свидетельствует о неисправимости лица (Т. Банди в США совершил несколько десятков убийств женщин на сексуальной почве; вынесенный обвинительный приговор к смертной казни около 10 лет не приводился в исполнение; в этот период времени преступник совершил два побега из тюрьмы, продолжая убивать на свободе на сексуальной почве женщин; преступник имел два высших образования, одно из них – юридическое; а теперь пусть мне докажут, что он исправим, что он чего-то не знал о социальной жизни и на что ему «открыли бы глаза» при длительном лишении свободы). Готовы ли «гуманисты», имеющие красивую жену и красивых дочерей, поселить Т. Банди по соседству со своим домом и наладить с ним добрососедские отношения? Мне скажут, что это разговор об обывательском страхе. Может быть, но он вполне обоснован опасным состоянием личности и ее неисправимостью.

Следующим субъективным фактором, характеризующим рецидив, является мотив. Деформированные ценностные ориентации и социальные установки определяют и мотивацию личности. Если при случайном рецидиве преступления базируются на явно выраженной борьбе мотивов по каждому преступлению, то при повышении деформированности ориентаций и установок борьба мотивов все более затухает, преступная мотивация становится все более доминирующей, пока не превращается в абсолютно доминирующую. На наш взгляд, с повышением антисоциальных ориентаций и установок побуждающая сфера сознания становится все менее влиятельной, ее начинают подменять готовность субъекта действовать в преступном направлении.

Столь же все менее значимой с повышением антисоциальной ориентации и установки становится и цель личности применительно к каждому отдельно совершенному преступлению. Все более ей на смену приходит общая цель, объединяющая совершаемые преступления в нечто единое определенное или неопределенное.

На основе указанных субъективных характеристик возникает очевидная антисоциальная направленность личности, которая существует даже в самом менее опасном проявлении рецидива, готовность рецидивиста к совершению преступлений, субъективная связанность преступлений той или иной степени и, в конечном счете, та или иная степень неисправимости лица, достигающая своего апогея в максимальном проявлении опасности рецидива. Совсем недавно по телевидению было опубликовано интервью с профессиональным карманным вором, который откровенно сказал, что он вышел на свободу, но, скорее всего, ненадолго, так как свою профессию карманного вора он бросать не собирается. Вот эта степень антисоциальной направленности личности, ее неисправимости должна быть отражена в законе.

Нельзя при этом забывать и о влиянии вины при рецидиве. Вина, на наш взгляд, имеет две составляющих: вменяемость и асоциальное психическое отношение к социальным ценностям. Вменяемость как таковая изменяет рецидив, делает его менее опасным (например, рецидив при ограниченной вменяемости), однако делать рецидив более опасным не способна. Может ли ограниченная вменяемость исключать рецидив? Думается, нет, поскольку, во-первых, исключение субъективного элемента множественности преступления в таком случае приведет и к исключению множественности преступлений вообще с явным наличием совершения нескольких преступлений; во-вторых, вина при этом сохраняется, что нельзя не учитывать при установлении рецидива. И в этом плане, на наш взгляд, не совсем точно решен вопрос в уголовном законе по поводу оценки совершения нового преступления лицом, судимым в несовершеннолетнем возрасте, что мы относим к ограниченной вменяемости.[402] Как известно, законодатель исключил эти судимости из рецидива. По мнению некоторых ученых, базирующих свои выводы на статистке совершения нового преступления ранее судимыми несовершеннолетними, данное законодательное правило неубедительно, поскольку предполагает отсутствие рецидивной преступности несовершеннолетних.[403] Мы с этим согласны, здесь тоже присутствует рецидив, но в его самом мягком варианте.[404] Асоциальность психического отношения несомненно делает рецидив более или менее опасным.

При этом необходимо решить вопрос о том, охватывает ли рецидив любую форму вины или только умысел. Как известно, действующее уголовное законодательство закрепило только умышленный рецидив (ст. 18 УК). Этому предшествовали теоретические дискуссии по поводу оправданности подобного. Высказывались предложения о расширении рецидива за счет неосторожных преступлений;[405] по сути, данное мнение было господствующим. Однако существует в теории уголовного права и мнение о том, что рецидив – это только умышленное поведение.[406] Некоторые ученые присоединяются к последним, но, очевидно, понимая, что неосторожный рецидив опаснее неосторожной повторности, тем более, неосторожного индивидуального поведения, предлагают обособить в уголовном законе специальный «рецидив» неосторожных преступлений.[407] Таким образом, сужая рамки рецидива, в том числе в направлении умышленной вины, теория уголовного права с необходимостью будет вынуждена прибегать к эрзацрецидивам, к замещению рецидива каким-то «нерецидивом», носящим разноплановый характер (относительно неосторожности, несовершеннолетних, условного осуждения и т. д.), что не соответствует нашему представлению о множественности преступлений как институту, противопоставленному индивидуальному поведению. Именно поэтому мы присоединяемся к позиции тех ученых, которые распространяют рецидив и на неосторожность, критически оцениваем нынешнее законодательное понимание рецидива как умышленного поведения и считаем, что гораздо сильнее упростится ситуация с введением в закон рецидива, включающего в себя и умысел, и неосторожность. Иначе и на существующем уровне возникает проблема включения в рецидив косвенного умысла, при котором, во-первых, как и при неосторожности, уголовное право сталкивается с побочным результатом деятельности и, во-вторых, как и при неосторожности, имеется отсутствие желания наступления результата. Как видим, по своим признакам косвенный умысел максимально схож с неосторожностью и потому оставлять его в рецидиве при нынешнем законодательном решении едва ли целесообразно. Но в таком случае «нерецидив» еще более расплывется. А учитывая, что законодатель «нерецидива» в качестве вида множественности не выделяет и едва ли выделять будет (на наш взгляд, такое выделение нецелесообразно), мы можем говорить об ухудшении законодательной техники, о расплывчатости законодательной классификации множественности, о неприемлемом толковании закона (иным оно в данной ситуации быть не может), т. е. о необходимости изменения ситуации. И включение неосторожности в рецидив упрощает проблему. Указанное изменение закона приведет к тому, что неосторожный рецидив войдет составной частью в наименее опасную разновидность рецидива с соответствующими правовыми последствиями такового. Подобное предложение в теории уголовного права уже высказано[408] и мы к нему полностью присоединяемся. Такой путь позволит избежать тех несуразностей в законе и судебной практике, наличие которых совершенно справедливо отмечает Ф. Бражник.[409]

Однако в нашем исследовании вина интересует нас не столько с позиций психического отношения к отдельным совершенным преступлениям, сколько в связи с ее влиянием на возникновение множественности, т. е. в связи с глубиной субъективной взаимосвязанности нескольких совершенных преступлений. Глубина данной взаимосвязанности будет различной в различных видах рецидива. Однако на общем уровне для нас очевидно, что, во-первых, рецидив может быть и случайным, что предполагает самый низший уровень глубины взаимосвязанности преступлений, во-вторых, случайный рецидив несколько относителен, поскольку лицо было судимо, предупреждено обществом о неприемлемости преступного разрешения социальных конфликтов и, тем не менее, вновь совершает преступление; отсюда, в-третьих, случайный рецидив намного опаснее случайной повторности. Именно поэтому степень неисправимости существует даже в наименее опасном рецидиве с самой наименьшей субъективной связанностью преступлений.

Анализ признаков рецидива позволяет следующим образом определить его: под рецидивом понимается степени опасного состояния личности виновного, совершившего новое (новые) преступление (преступления) после вступления обвинительного приговора по предыдущему преступлению в законную силу, показывающие степень неисправимости данного лица.

Мы предвидим, что данное определение рецидива как и его предложенное понимание вообще вызовет неприятие специалистов, особенно тех из них, кто настаивал на объективизации рецидива и изменении в уголовном законе термина «рецидивист» на термин «рецидив». Именно о такой ситуации точно сказал Экклезиаст: «Суета сует все суета и томление духа». Очень похоже на то, что теория уголовного права, а вслед за ней и законодатель занимаются пустопорожней деятельностью, поскольку как угодно можно менять терминологию применительно к рецидиву, однако сущность рецидива (рецидивиста) от того не изменится: «Социальная сущность рецидива преступлений сводится к повышению степени общественной опасности личности рецидивиста в связи с наличием в его психике стойкой антиобщественной установки, обусловившей совершение им нового преступления».[410] И никакие нововведения не могут изменить этой социальной сущности рецидива, заключающейся в опасности личности в связи с ее определенными характеристиками. Отсюда следует, что рецидив – это лишь обобщенная характеристика указанной социальной сущности, образ всех рецидивистов, тогда как рецидивист представляет собой индивидуальную особь, несущую в себе характеристики рецидива. Соответственно, ни о какой объективизации рецидива не могло на момент принятия УК 1996 г. и не может быть сейчас речи, поскольку рецидив был, есть и будет субъективной характеристикой личности преступника. Именно поэтому мы не можем согласиться с позицией И. Б. Агаева, согласно которой при характеристике рецидива на первый план ставится деяние – преступление, субъектом которого является рецидивист, т. е. с объективизацией рецидива.[411] Не можем мы согласиться и с точкой зрения А. Ф. Зелинского: «От судебного объявления своих граждан особо опасными рецидивистами следует, на мой взгляд, отказаться, как когда-то отказались от клеймения воров и бродяг… Думается, что ответственность за все виды множественности должна быть в принципе одинаковой…»,[412] поскольку она входит в противоречие с последующим выводом автора об усилении наказания лицу, вернувшемуся к прежней преступной деятельности на фоне не отбытого предыдущего наказания.[413]

С указанной точки зрения не очень ясна позиция К. А. Панько, который в самостоятельные разделы своей работы выделяет рецидив как признак состава преступления[414] и рецидивиста как специального субъекта преступления.[415] При этом он считает, что, «вводя дополнительные признаки, характеризующие субъекта, законодатель указывает либо на повторность совершения преступления, либо, сужая круг субъектов, – на предыдущую судимость за тождественное или однородное преступное деяние».[416] Таким образом, во-первых, повторность и рецидив он относит к характеристикам субъекта; во-вторых, признает рецидивиста специальным субъектом. Все это давало нам основание отнести К. А. Панько к основателям субъективной теории рецидива. Однако его дальнейшее определение рецидива и рецидивистов только через объективные признаки (высокая степень общественной опасности совершенных преступлений, виды наказания) превращает понятие специального субъекта в иллюзию, поскольку в таком случае отсутствуют ясные субъективные характеристики. Хотя, надо признать, что для существующего уголовного права в плане признания специального субъекта наличие специальных субъективных характеристик совсем не обязательно; вполне достаточно объективных характеристик выполнения субъектом тех или иных социальных функций, наличия того или иного пола, специально оговоренного законом возраста и т. д. Соответственно, указанная позиция отнесения рецидива к специальному субъекту ничего не дает в плане изменения традиционного подхода определения рецидива не через субъективные, а через объективные признаки.

Анализ рецидива вызвал к жизни еще один вопрос: следует ли дифференцировать рецидив в зависимости от тяжести преступления? В действующем уголовном законе, настроенном на объективизацию рецидива, виды рецидива классифицированы по тяжести преступлений (ст. 18 УК), что следует признать абсолютно неприемлемым в силу субъективной сущности данного социального явления. Субъективная же сущность рецидива требует его определения на основе субъективных характеристик рецидивистов. Могут возразить, что в уголовном законе существует правило, согласно которому чем опаснее совершенное субъектом преступление, тем опаснее личность виновного. Едва ли это можно считать правилом, поскольку определенные характеристики личности могут максимально существенно снижать опасность личности по сравнению с опасностью преступления (например, состояние аффекта низводит опасность лица при убийстве до опасности карманного вора). Поэтому прямой зависимости между опасностью преступления и опасностью личности преступника нет. Отсюда и опасность рецидива не зависит от тяжести преступлений: лицо, совершающее кражи, может быть неисправимым профессиональным преступником, тогда как убийца может быть вполне исправимым. Не случайно законодатель в ст. 60 УК установил паритет между деянием и личностью, когда суд должен учитывать и то, и другое, не отдавая предпочтения ни одной из этих категорий.

На фоне изложенного мы можем провести разграничение рецидива с повторностью. Главным признаком, их разграничивающим, выступает то, что при повторности лицо, совершающее преступления, характеризуется возможной неисправимостью, базирующейся на изложенных выше признаках, тогда как при рецидиве мы можем говорить о реальной неисправимости лица в той или иной степени, основанной прежде всего на том, что к данному лицу применялись социальные меры воздействия, виновный был предупрежден о недопустимости антисоциального поведения, тем не менее он вновь совершает преступление. При этом, как видим, возможная неисправимость и реальная неисправимость вроде бы базируются на одних и тех же психологических компонентах, что совершенно оправданно в связи с типичностью психики каждого человека. Однако составляющие этих компонентов у повторных преступников и рецидивистов будут в определенной степени различными и данное различие будет заключаться в элементах психики, которых нет у повторных преступников и которые имеются у рецидивистов. Естественно, последние связаны с судимостью и реакцией на нее у осужденных (реакцией на справедливость или несправедливость приговора, реакцией на поведение конвойной команды, реакцией на поведение администрации колонии, реакцией на поведение сотоварищей, реакцией на внешние связи с родственниками, родными и близкими, реакцией на воспитательное воздействие наказания и т. д. и т. п.). Все указанное и неуказанное в совокупности и будет свидетельствовать о степени неисправимости рецидивиста.