3.5. Возможности оценки правового значения обстоятельств дела на основе типового наказания
Мы является сторонниками более жесткой и полной формализации в законе основных путей назначения наказания, чтобы оставить на усмотрение суда самый минимум индивидуализации, который уже в принципе не может быть формализован. И прежде всего, снижение и увеличение наказания с учетом конкретных обстоятельств дела практически возможно осуществить лишь при том условии, что есть какая-то установленная в законе отправная точка, какое-то первоначально взятое звено, по отношению к которому и производится судом исчисление наказания, снижение и увеличение его размера в зависимости от того или иного обстоятельства. В настоящее время в качестве такой точки законодатель использует максимальный срок или размер наиболее строгого вида наказания из закрепленных в соответствующей санкции (ст. 62, 65, 66, 68 УК РФ).
Однако думается, что использование максимума санкции в качестве отправной точки при законодательной оценке обстоятельств дела является малоперспективным. Оно не дает представления о том, каким должно быть наказание при отсутствии смягчающих и отягчающих обстоятельств, и не отражает возможность изменения общественной опасности преступления, как в сторону увеличения, так и в сторону уменьшения в зависимости от наличия того или иного обстоятельства дела. Мало того, его использование создает однозначный подход по назначению наказания в сторону его уменьшения, что очень далеко от логичного использования влияния смягчающих и отягчающих обстоятельств. Кроме того, принятый законом критерий довольно часто противоречит сути некоторых норм в уголовном праве (нетрудно представить себе, во что выливается одна треть от максимального наказания при рецидиве, например, в санкции от 2 до 4 лет лишения свободы – в 16 месяцев лишения свободы, т. е. при рецидиве может быть назначено наказание ниже низшего предела санкции; просто замечательно).
В теории уголовного права неоднократно предпринимались попытки найти ту стабильную часть санкции, в которой дается оценка типичным признакам вида преступления. Однако все они не были доведены до конца в силу сложности проблемы и резко критического отношения к ней юридической общественности. Так, еще Н. С. Таганцев предлагал исходить при назначении наказания из «нормального наказания».[1375] В советском уголовном праве имели место попытки выделить типовое и индивидуальное наказание.[1376] А. Н. Трайнин писал: «Основанием для применения типового наказания служат признаки, включенные как элементы в состав, основанием для применения индивидуального наказания – признаки, не включенные в состав».[1377]
Указанное положение было подвергнуто критике. В частности, Г. А. Кригер считал, что «если основания для назначения индивидуального наказания лежат вне состава преступления, то общественная опасность также неизбежно оказывается за пределами состава».[1378] Данное замечание автора базируется на ошибочном представлении его о структуре общественной опасности. По мнению Г. А. Кригера, общественная опасность не может возникать на основе типичных признаков вида преступления, тогда как в действительности общественную опасность образуют и типичные признаки, и индивидуальные особенности: первые создают характер и типовую степень[1379] общественной опасности, вторые – индивидуальную степень общественной опасности преступления и личности виновного.
Необходимо признать, что А. Н. Трайнин, верно определив типовое наказание как «учет (мы склонны признавать это оценкой. – А. К.) законодателем типовых элементов» вида преступления,[1380] частично ошибался, но не в том, что общественная опасность оказалась за пределами состава. Ошибка А. Н. Трайнина заключалась в другом. Во-первых, в ограничении оснований индивидуального наказания рамками признаков, находящихся за пределами состава, тогда как степени выраженности типичных признаков вида преступления также представляют собой индивидуальные особенности, хотя и закрепленные законодателем в обобщенном варианте в норме права; именно поэтому они создают индивидуальное наказание. Во-вторых, в понимании характера типового наказания. Кстати, эта ошибка свойственна не только А. Н. Трайнину. Под типовым наказанием многие авторы понимали и понимают санкцию нормы в целом.[1381] Согласно такому представлению о типовом наказании индивидуальное наказание устанавливают в пределах первого (в границах санкции). Действительно, индивидуальное наказание определяется, как правило, в пределах санкции. Но очевидно и другое: если основания возникновения одного явления располагаются вне пределов оснований возникновения другого, то само первое явление не может находиться в рамках второго, т. е. индивидуальное наказание не может ограничиваться типовым наказанием.
Доказательством этому служит и тот факт, что оценка типичных признаков вида преступления значительно уже всех признаков преступления по объему оценки. Здесь мы должны четко установить соотношение типового и индивидуального в преступлении и наказании. В каждом преступлении определенного вида типичные его признаки составляют только часть преступления, т. е. типичные признаки и признаки всего преступления соотносятся как часть и целое; остальные признаки преступления располагаются, как правило, за пределами типичных признаков, дополняют их. В продолжение этой идеи следует отметить, что в санкции, рассчитанной на учет и типичных признаков, и индивидуальных особенностей преступления и личности виновного, типовое наказание, необходимое для учета типичных признаков вида преступления, должно быть уже по объему, нежели вся санкция, рассчитанная на учет всех признаков преступления, в том числе – и типичных.
Таким образом, типовое наказание и вся санкция соотносятся как часть и целое, т. е. вся санкция не может быть типовым наказанием; в ней нужно отыскать ту часть, которая отражала бы оценку только типовых признаков преступления.
Именно поэтому В. П. Нажимов предложил исходной ступенью (типовым наказанием) признать не всю санкцию, а лишь среднюю треть или первую половину санкции в виде лишения свободы.[1382] Однако и подобное решение представляется половинчатым – в нашей работе неоднократно указывается на то, что оценка типичных признаков есть абсолютно определенная величина.
Думается, типовое наказание заключено в санкции нормы, но санкцией в целом не является. Под типовым наказанием, на наш взгляд, следует понимать отраженное в санкции нормы наказание, наиболее соответствующее характеру общественной опасности вида преступления.
Подобное определение типового наказания было предложено автором еще в 1980 г.[1383] Однако со стороны некоторых ученых оно было подвергнуто критике. Так, Л. Л. Кругликов и Е. В. Благов пишут: «Подобное (данное А. Н. Трайниным. – А. К.) понимание типового наказания поставлено под сомнение А. П. Козловым. По его мнению, типовое наказание – это не санкция статьи в целом, а указанный законодателем «единственный или поставленный на первое место в альтернативной санкции вид наказания, наиболее соответствующий характеру общественной опасности преступлений определенного вида». Что же касается упоминаемого А. П. Козловым понятия, то в нем речь идет не о типовом наказании в целом, а о типовом виде наказания».[1384] А ведь определение типового наказания, которое они А. П. Козлову приписывают, – определение именно типового вида наказания,[1385] типовое наказание в целом понимается несколько иначе.[1386] Указанную ошибку приписывания А. П. Козлову того, чего он не утверждал, допускает и И. Я. Козаченко.[1387] Данные два определения вовсе не синонимичны, а кое в чем отличаются друг от друга, отличаются настолько, насколько могут быть различны часть и целое.
Анализ типового наказания проще производить, выделяя в нем типовой вид и типовой размер. Идею такой дифференциации поддержали Л. Л. Кругликов, Е. В. Благов, И. Я. Козаченко.[1388] Но их представление о типовом виде наказания малоприемлемо, поскольку они под таковым понимают санкцию в целом и сама идея типового вида наказания теряет смысл. Так, И. Я. Козаченко пишет: «Именно из числа этих видов наказаний в действующих уголовных кодексах законодатель и выделяет типовой вид наказания применительно к тому или иному составу преступления. Этот процесс осуществляется путем выбора того или иного вида юридической конструкции уголовной санкции: либо включением в нее единственного вида наказания, либо нескольких видов наказаний, среди которых приоритет отдается одному из них».[1389] И сразу же возникает естественный вопрос: какой орган отдает приоритет и как оформлен данный приоритет? Прямого ответа на данный вопрос И. Я. Козаченко не дает, но из контекста его последующих рассуждений можно сделать вывод о том, что типовой вид наказания устанавливает законодатель путем выдвижения того или иного вида наказания в санкции на первое место[1390] (возможно – и на последнее, что не является принципиальным), хотя в последующем подобное представление несколько смазывается, поскольку автор признает типовым видом наказания по некоторым видам преступлений лишение свободы с альтернативой применения исправительных работ,[1391] что противоречит позиции самого автора о приоритетности вида наказания и делает проблему типового вида наказания абсолютно бессмысленной.
Типовое наказание (вид и размер его) должно быть определено уголовным законом; по крайней мере, принцип законности и стремление общества к правовому государству требует именно такого подхода. Анализ видов наказания, установленных в санкциях УК 1960 г., показывает: чаще всего на первом месте в альтернативной санкции располагалось лишение свободы. Однако там же удалось увидеть и нечто иное. Так, в ст. 1541 УК РСФСР законодатель вначале создал следующую санкцию: «Наказывается исправительными работами на срок до одного года или лишением свободы на срок от одного года до трех лет». И это не было единственным случаем в прежнем УК; особенно интересны в этом плане были санкции за воинские преступления, в ряде которых (предусмотренных п. «в» ст. 238, п. «в» ст. 240, п. «в» ст. 242 п. «б» ст. 242 и др.) законодатель указывал: «Наказывается смертной казнью или лишением свободы»; в иных нормах, регламентирующих ответственность за воинские преступления, санкции были построены иначе: «Наказывается лишением свободы или смертной казнью» (п. «в» ст. 251, п. «е» ст. 255, п. «в» ст. 260, ст. 261, 266, 267 УК РСФСР).
В чем же причина данного явления? Почему законодатель в санкции ст. 1541–1 УК РСФСР на первое место определял исправительные работы, а на второе – лишение свободы, тогда как в абсолютном большинстве альтернативных санкций на первом месте располагалось лишение свободы? Почему в санкциях одних норм, регламентирующих ответственность за воинские преступления, законодатель при наличии определенных отягчающих обстоятельств (совершение преступления в военное время или в боевой обстановке) и в зависимости от тяжести вида преступления ставил на первое место наказание в виде смертной казни, в других же – лишение свободы?
Разумеется, все это можно объяснить наличием недостатков законодательной техники и таковым ограничиться. Подобное может показаться даже оправданным с позиций последующего изменения санкции ст. 1541 УК РСФСР, из которой Указом Президиума Верховного Совета РСФСР от 3 декабря 1982 г. было исключено наказание в виде лишения свободы.[1392] Однако такое объяснение анализируемого явления едва ли верно. Во-первых, весьма существенные изменения, внесенные в законодательство о воинских преступлениях Указом Президиума Верховного Совета РСФСР от 30 января 1984 г., вовсе не коснулись вышеизложенных санкций, что свидетельствует об отсутствии у законодателя представления об «ошибочности» их конструирования. Во-вторых, скорее всего в указанном подходе законодателя к построению санкций проявлялось, возможно, не до конца осознанное стремление выделить в санкциях главное – указать суду либо на малозначительность, либо на особую тяжесть того или иного вида преступления и соответствующим образом направить деятельность суда по назначению вида наказания, рекомендуя ему преимущественно назначать не лишение свободы, а, например, исправительные работы, или наоборот. Выдвигая конкретный вид наказания на первое место в санкции либо определяя один вид наказания в санкции, законодатель признает, что этот вид наказания наиболее соответствует характеру общественной опасности преступлений какого-то вида. Да, нужно согласиться: подобное построение санкций было исключением из правил. По общему правилу виды наказания в санкциях были ранжированы от более тяжких к менее тяжким, из чего следовало, что законодатель либо не стремился к типовому наказанию, либо типовым наказанием признавал лишение свободы. На первый взгляд, более оправдан первый вывод, поскольку теория типового наказания не стала еще общепризнанной в уголовном праве, тем более – в законодательной практике. Но, представляется, точнее иное решение: лишение свободы являлось типовым видом наказания; дело в том, что законодатель всегда или почти всегда (по крайней мере, с XVIII–XIX вв.) отдавал предпочтение лишению свободы, именно на него опирался законодатель, именно оно было в центре внимания карательной политики.
Более четко был отражен типовой вид наказания в уголовном законодательстве Китайской Народной Республики от 1 июля 1979 г. Так, согласно санкциям ст. 91, 92, 93, ст. 94, ч. 2, ст. 95, 100 и др. УК КНР соответствующие виды преступлений наказываются «бессрочным лишением свободы либо лишением свободы на десять и более лет», тогда как в ст. 94, ч. 1 (при отягчающих обстоятельствах) и др. УК КНР соответствующие виды преступления «наказываются лишением свободы на срок… либо бессрочным лишением свободы». По большинству из названных видов преступлений может быть определена и смертная казнь, однако подобное установлено отдельной нормой УК КНР (ст. 103 УК), и о месте данного вида наказания в санкции можно только догадываться, исходя из толкования общей тенденции построения системы санкций. Очевидным же является то, что в указанных нормах законодатель ставит в санкциях на первое место либо бессрочное, либо срочное лишение свободы в соответствии с большей или меньшей тяжестью вида преступления. И это вне зависимости от того, установлена или нет за преступления анализируемых видов смертная казнь (например, по ст. 112 УК КНР она вообще не предусмотрена).
Аналогичным образом поступает законодательство КНР и при регламентации смертной казни в конкретных санкциях. Так, в санкциях ст. 106, ч. 1, ст. 110, ч. 1, ст. 139, ч. 3, ст. 150, ч. 2, и др. УК КНР установлено наказание в виде лишения свободы на срок…, либо бессрочное лишение свободы, либо смертная казнь, а в санкции ст. 132 УК КНР – смертная казнь, либо бессрочное лишение свободы, либо лишение свободы на десять и более лет. Но и в УК КНР отсутствует последовательность в реализации подобного подхода: указанная постановка видов наказания на первое место характерна, как правило, лишь для санкций со смертной казнью.
Законодательство ГДР в указанном плане было более последовательным. Из анализа санкций УК ГДР, регламентирующих наказуемость за общеуголовные преступления (например, против личности и некоторые другие), видно, что законодатель стремился в каждой санкции дать направление деятельности суда по назначению наказания. Разумеется, в первую очередь такое направление зависело от характера уголовного правонарушения: преступления, проступка или нарушения. Однако нас пока интересует не связь наказания с видом правонарушения, а то, какую посильную помощь оказывал законодатель суду в выборе наказания, как он оценивал характер общественной опасности вида посягательства. Так, в санкциях, предусмотренных ст. 114 ч. 1, ст. 116 ч. 1, ст. 122 ч. 1, ст. 123, ст. 127, ч. 1, ст. 142, ч. 1, и др. УК ГДР, виды наказания располагались по убывающей степени их тяжести: лишение свободы или условное осуждение; ст. 141, ч. 1, ст. 152, ч. 2, УК – по возрастающей: условное осуждение или лишение свободы; ст. 130, ст. 146, ч. 1, УК ГДР – по убывающей: лишение свободы, условное осуждение или штраф; ст. 124 УК ГДР – по возрастающей: штраф, или условное осуждение, или лишение свободы; ст. 129, ст. 131 ч. 1, ст. 133, ч. 1, ст. 140, ст. 144, ч. 1, ст. 147 УК ГДР – по убывающей: лишение свободы, или условное осуждение, или штраф, или общественное порицание; ст. 115, ч. 1, ст. 119, ч. 1, ст. 120, ч. 1, УК ГДР – по возрастающей: общественное порицание, или штраф, или условное осуждение, или лишение свободы. Таким образом, законодатель ставил на первое место в санкции либо наиболее тяжкий из имеющихся в санкции вид наказания (лишение свободы), либо наименее тяжкий (условное осуждение, или штраф, или общественное порицание) независимо от количества видов наказания в санкции (два их, три или четыре).
Данный подход не зависел и от наличия в санкции лишения свободы. Например, в санкциях, предусмотренных ст. 136, ст. 146, ч. 2, ст. 135, 143 УК ГДР, отсутствовало лишение свободы, и тем не менее виды наказания в них расположены либо в убывающей (условное осуждение, или штраф, или общественное порицание – ст. 136, ст. 146, ч. 2, УК ГДР), либо в возрастающей (общественное порицание, или штраф, или условное осуждение – ст. 135, 143 УК ГДР) степени.
Особенно наглядно стремление законодателя дать оценку характеру общественной опасности посягательства продемонстрировано оформлением санкций некоторых простых норм и норм с квалифицирующими признаками. Так, в ч. 1 ст. 166, 172, 173, 182, 188, 200 и др. УК ГДР на первое место в санкции законодатель ставил наиболее мягкий вид наказания (общественное порицание). Если же в указанных видах преступления введены квалифицирующие признаки, то законодатель помещал в санкции на первое место лишение свободы, а не более мягкий вид наказания, хотя тот и присутствовал в ней. Таким образом, повышение характера общественной опасности вида посягательства с необходимостью сказывалось на построении санкции. Изложенное свидетельствует: законодательство ГДР вполне осознанно выделяло типовой вид наказания, наиболее отвечающий характеру общественной опасности вида посягательства.
Именно на этой основе наука уголовного права и Верховный Суд ГДР разработали систему «оценок, позволяющих обоснованно осуществить назначение наказания и проверить сделанный судом выбор».[1393] К сожалению, в новом Уголовном кодексе КНР указанного типового наказания уже нет, Уголовный кодекс ГДР канул в лету вместе с государством, и идея типового вида наказания потеряла своих явных приверженцев. Однако сама идея выделения типового наказания имеет сторонников в зарубежной науке. В частности, в докладе финского Комитета по вопросам уголовного права (1976 г.) говорилось: «…чтобы гарантировать соответствие между преступлением и наказанием, а также предсказуемость юридических решений, предусмотренные новым уголовным правом преступления должны быть тщательно дифференцированы согласно степени их тяжести для установления узких пределов наказания за каждое конкретное преступление. Чтобы оказывать положительное воздействие на отношение к праву и ограничить число жалоб, следует установить типовые наказания (выделено нами. – А. С.) для… каждой категории преступлений».[1394]
Несмотря на позитивность указанного опыта построения уголовно-правовых санкций, типовым наказанием в России оставалось лишение свободы. Ничего не изменилось в этом плане в новом уголовном кодексе, хотя в ст. 44 УК сделана попытка ранжировать виды наказания в их системе от более мягких к более тяжким, предполагая изменение практики по применению более тяжких видов наказаний. Это исходило, в частности, из решения Верховного Суда СССР: «Указать судам, что, когда санкция закона, по которому лицо признается виновным, наряду с лишением свободы предусматривает более мягкие виды наказания, при постановлении приговора должен быть обсужден вопрос о применении наказания, не связанного с лишением свободы, в частности, исправительных работ, штрафа и т. д… В этих случаях лишение свободы, в том числе на краткие сроки, должно назначаться, если суд, исходя из конкретных обстоятельств дела и данных о личности виновного, придет к выводу о невозможности применения иного вида наказания (выделено нами. – А. К.)».[1395]
Естественно, подобное направление судебной деятельности связано, главным образом, со стремлением к сокращению объема применения лишения свободы. Тем не менее вывод о том, что прежде всего суд должен решить вопрос о применении более мягкого вида наказания и лишь при невозможности подобного применять лишение свободы, весьма показателен. По существу, мы столкнулись здесь с поисками того же типового наказания, но с несколько иных позиций: Пленум признает типовым наказанием более мягкий, чем лишение свободы, вид наказания. Позитивность данного указания трудно переоценить, хотя надо признать, что Пленум односторонне подошел к решению проблемы. По-видимому, не по всем видам преступлений, связанным с альтернативной санкцией, следует признавать более мягкие, чем лишение свободы, виды наказания наиболее соответствующими характеру общественной опасности вида преступления. Иногда таковым может оказаться и лишение свободы (и не только в санкциях с альтернативой применения смертной казни, но и с альтернативой более мягких видов наказания), и даже более тяжкий вид наказания (нельзя исключить, что при особо опасном рецидиве особо тяжких преступлений типовым видом наказания может выступать пожизненное лишение свободы). Остается до сих пор загадкой, почему то, что может сделать законодатель, возлагается на судей, которые, к сожалению, не могут быть беспристрастными в своих решениях. На наш взгляд, данную проблему должен решать законодатель, а не каждый суд по собственному усмотрению.
Однако сокращение объема применения лишения свободы осталось благим пожеланием, поскольку свое отношение к лишению свободы законодатель недвусмысленно выразил в ст. 15 УК, признав его основным видом наказания для преступлений всех степеней тяжести вне зависимости от вида вины. Вот эти карательные притязания законодателя с необходимостью проявляются в санкциях и столь же необходимо плавно перетекают в судебную практику. Похоже, с подобным типовым наказанием уголовная политика далее существовать не может; необходимо менять отношение к нему. На наш взгляд, в новом Уголовном кодексе России 1996 г. все же сделан робкий шаг в сторону установления типового вида наказания. Так, в санкциях с альтернативой применения лишения свободы обнаружена следующая картина: такие санкции возможны с двумя, тремя, четырьмя и пятью видами наказания. При наличии двух видов наказания в санкции мы столкнулись с тем, что имеется три формы их отражения в законе: штраф или лишение свободы – 28 санкций (ст. 121, ч. 2, ст. 136, ч. 1, ст. 139, ст. 176, ч. 2, ст. 178, ч. 2, ст. 181, ч. 1, ст. 183, ч. 1, ст. 189, ст. 198, ч. 2, ст. 221, ч. 1, ст. 231, ч. 1, ст. 239, ч. 1, ст. 239, ч. 2, ст. 240, ч. 1, 2, ст. 241, 242, ст. 243, ч. 1, 2, ст. 245, ч. 2, ст. 267, ч. 1, ст. 280, ч. 2, ст. 291, ч. 2, ст. 296, ч. 1, ст. 305, ч. 1, ст. 322, ч. 1, ст. 354, ч. 1, УК РФ); ограничение свободы или лишение свободы – 15 санкций (ст. 107, ч. 1, ст. 108, ч. 1, 2, ст. 109, ч. 1, ст. 110, 113, ст. 114, ч. 1, ст. 114, ч. 2, ст. 134, ст. 220, ч. 2, ст. 235, ч. 2, ст. 236, ч. 2, ст. 254, ч. 2, ст. 259, ст. 268, ч. 2, УК); арест или лишение свободы – 1 санкция (ст. 112, ч. 1, УК). Представляется, здесь имеют место лишение свободы как общий для всех указанных санкций вид наказания и типовой для какой-то одной санкции или для их определенной группы вид наказания (штраф, ограничение свободы, арест). Мало того, он поставлен на первое место в санкции, что особенно привлекательно, поскольку суд по общему правилу может назначать именно типовое наказание при совершении преступлений данного вида и как исключение из правила при превалирующем и существенном влиянии отягчающих обстоятельств – лишение свободы. При таком подходе объем применяемого лишения свободы, естественно, сократится.
В случаях, когда в санкции имеется три вида наказания, столь ясной картины уже нет, хотя такие санкции нашли в законе девять (!) степеней выражения:
штраф, лишение права или лишение свободы – 2 санкции (ст. 136, ч. 2, ст. 204, ч. 4, УК);
штраф, обязательные работы или лишение свободы – 3 санкции (ст. 146, ч. 1, ст. 147, ч. 1, ст. 198, ч. 1, УК);
штраф, исправительные работы или лишение свободы – 6 санкций (ст. 133, ст. 143, ч. 1, ст. 250, ч. 2, ст. 251, ч. 2, ст. 261, ч. 1, ст. 272, ч. 1, УК);
штраф, ограничение свободы или лишение свободы – 6 санкций (ст. 135, ст. 235, ч. 1, ст. 238, ч. 1, ст. 238, ч. 2, ст. 247, ч. 1, ст. 282, ч. 1, УК);
штраф, арест или лишение свободы – 15 санкций (ст. 146, ч. 2, ст. 147, ч. 2, ст. 161, ч. 1, ст. 176, ч. 1, ст. 178, ч. 1, ст. 192, ст. 194, ч. 2, ст. 201, ч. 2, ст. 280, ч. 1, ст. 294, ч. 1, ст. 296, ч. 2, ст. 309, ч. 2, ст. 316, ст. 318, ч. 1, ст. 328, ч. 1, УК);
лишение права, арест или лишение свободы – 1 санкция (ст. 199, ч. 1, УК);
обязательные работы, исправительные работы или лишение свободы – 1 санкция (ст. 213, ч. 2, УК);
исправительные работы, ограничение свободы или лишение свободы – 3 санкции (ст. 249, ч. 1, ст. 249, ч. 2, ст. 326, ч. 2, УК);
ограничение свободы, арест или лишение свободы – 17 санкций (ст. 119, ст. 122, ч. 1, ст. 123, ч. 2, ст. 127, ч. 1, ст. 129, ч. 3, ст. 166, ч. 1, ст. 208, ч. 2, ст. 212, ч. 3, ст. 220, ч. 1, ст. 224, ст. 230, ч. 1, ст. 244, ч. 2, ст. 268, ч. 1, ст. 323, ч. 1, ст. 327, ч. 1, ст. 329, ст. 330, ч. 2, УК).
Хорошо видно, что пять первых степеней выражения также позволяют установить типовой вид наказания, так как штраф и лишение свободы выступают общими для санкций видами наказания, а остальные (средние по месту в санкции) виды наказания отличаются в зависимости от тяжести вида преступления: за них могут быть назначены либо лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, либо обязательные работы, либо исправительные работы, либо ограничение свободы, либо арест. Вот эти виды наказания и являются типовыми для тех видов преступлений, в санкции за которые они входят (по крайней мере, применительно к указанным пяти степеням выражения). К недостаткам указанного подхода относится то, что этот типовой вид наказания спрятан в середину санкции и как таковой не очевиден для суда.
Оставшиеся четыре степени выражения (с 6-й по 9-ю) вообще не позволяют выделить типовой вид наказания, однако нужно сказать, что таковым нельзя признать лишение свободы, хотя если взять за основу типового вида наказания факт его расположения на первом месте в санкции, то и здесь мы можем сказать, что типовым видом наказания выступают лишение права, обязательные работы, исправительные работы или ограничение свободы. Но это формальное решение, не связанное пока с характером общественной опасности вида преступления и не осознанное законодателем.
Что касается санкций с четырьмя и пятью видами наказания, то в них сегодня практически невозможно вычленить типовое наказание, по крайней мере, законодатель этого сделать не позволяет.
Примерно такая же ситуация сложилась и по альтернативным санкциям без лишения свободы. В качестве примера можно привести санкции с двумя и четырьмя видами наказания. Первые из них представляют собой следующее:
1) штраф или лишение права – 1 санкция (ст. 140 УК);
2) штраф или обязательные работы – 2 санкции (ст. 145, ст. 194. ч. 1, УК);
3) штраф или арест – 1 санкция (ст. 320, ч. 1, УК).
И вновь здесь видим штраф как общий для санкций вид наказания и типовые для каждой из санкций или их групп виды наказания (лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, обязательные работы, арест). Очевиден этот факт и в связи с тем, что особенности санкций рассчитаны на один-шесть видов преступлений, что свидетельствует об их высокой специфичности и характерности именно для данных видов преступлений. Но, к сожалению, указанные типовые виды наказания расположены не в начале санкции, а в конце, что не позволяет суду воспринять данные наказания как типовые. В принципе нельзя исключить и расположение типового наказания в конце санкции, главное – проблема отражения типового наказания должна быть решена в законе однозначно: либо в начале, либо в конце санкции.
Вторые изложены несколько иначе:
1) штраф, или лишение права, или исправительные работы, или арест – 4 санкции (ст. 250, ч. 1, ст. 251, ч. 1, ст. 252, ч. 1, ст. 260, ч. 1, УК);
2) штраф, или обязательные работы, или исправительные работы, или арест – 15 санкций (ст. 115, 116, 125, ст. 129, ч. 2, ст. 137, ч. 1, ст. 139, ч. 1, ст. 214, ст. 244, ч. 1, ст. 288, ст. 293, ч. 1, ст. 307, ч. 1, ст. 308, ст. 309, ч. 1, ст. 327, ч. 3, ст. 330, ч. 1, УК). И опять за пределами штрафа, исправительных работ и ареста как общих для всех анализируемых санкций видов наказания мы обнаруживаем типовые для определенных санкций виды наказания (лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и обязательные работы), которые также расположены в середине санкции, что снижает их практическую значимость в связи с трудностями установления их типичности для данного вида преступления.
По остальным санкциям без лишения свободы (с тремя и пятью видами наказания в них) столь очевидной картины установления типового вида наказания нет, идет смешение видов наказания в данных санкциях, в связи с чем их применение проблематично с позиций типового вида наказания.
Очень похоже на установление типового вида наказания в санкциях простых и квалифицированных норм УК 1996 г. Так, в санкции ч. 1 ст. 115 УК предусмотрены штраф, обязательные работы, исправительные работы или арест; при совершении данного преступления из хулиганских побуждений (ч. 2 ст. 115) из санкции исчезает штраф, остаются обязательные работы, исправительные работы, арест и вводится лишение свободы. Таким образом, хулиганские побуждения как квалифицирующий признак причинения легкого вреда здоровью оценены лишением свободы. Такая же ситуация и в других статьях УК, в санкции которых вводится: ч. 2 ст. 116 – лишение свободы как оценка хулиганских побуждений; ч. 2 ст. 118 – лишение свободы как оценка ненадлежащего исполнения лицом своих обязанностей; ч. 2 ст. 121 – лишение свободы как оценка заражения венерической болезнью двух или более лиц либо заведомо несовершеннолетнего, ч. 2 ст. 129 – арест как оценка клеветы, содержащейся в публичном выступлении, в публично демонстрируемом произведении и средствах массовой информации, ч. 3 ст. 129 – лишение свободы как оценка клеветы с обвинением в тяжком или особо тяжком преступлении и т. д. и т. п. Наличие типового вида наказания в указанных и других случаях оценки квалифицирующих обстоятельств лично у нас сомнений не вызывает, в противном случае трудно будет объяснить анализируемые действия законодателя. Дело осталось за малым – признать наличие типового вида наказания, закрепить его установление судом при назначении наказания в Общей части уголовного закона и четко определить в санкции статьи Особенной части его место (пусть это будет первый вид наказания в санкции или последний – главное, чтобы судьи четко осознали, что им необходимо отталкиваться при назначении индивидуального вида наказания именно от данного типового вида наказания).
На основании изложенного под типовым видом наказания мы понимаем указанный законодателем в санкции единственный или поставленный на первое место в альтернативной санкции вид наказания, наиболее соответствующий характеру общественной опасности преступления какого-либо вида.
Установив отраженный в законе типовой вид наказания, суд учитывает имеющиеся в деле индивидуальные особенности, характеризующие деяние и личность виновного, для назначения индивидуального вида наказания. Но при этом вполне понятно, что нам еще предстоит индивидуализировать размер наказания, для чего понадобятся так же смягчающие и отягчающие обстоятельства. Для решения вопроса следует глубже понять механизм индивидуализации наказания. Когда суд назначает вид наказания, он опирается на какие-то обстоятельства. Все ли особенности преступления он принимает во внимание при определении вида наказания? Если все, то возникают два решения: 1) для индивидуализации размера наказания индивидуальных особенностей не остается и при конкретизации размера наказания суд вообще их не учитывает; 2) при конкретизации размера наказания суд вынужден учитывать повторно те же обстоятельства, которые учтены при назначении вида наказания. Оба эти решения едва ли оправданны, поскольку в первом из них полностью отсутствует база для индивидуализации размера наказания, без таковой суд не может выбрать один размер наказания из ряда представляемых законом в относительно определенной санкции; а во втором возникает двойной учет каких-либо обстоятельств, что не имеет ничего общего с принципом законности.
Если суд, назначая вид наказания, учитывает не все особенности преступления, оставляя часть их для индивидуализации размера наказания, то возникает вопрос, какие обстоятельства он использует при индивидуализации вида и какие – при индивидуализации размера наказания. Дифференцирует ли суд эти особенности? Наш давнишний анализ судебной практики (Московского городского суда, Красноярского краевого суда; Кировского, Центрального, Октябрьского народных судов г. Красноярска) за ряд лет (1970–1975 гг.) показал, что суды не делили индивидуальные особенности в расчете на вид и размер наказания. Из всех приговоров, вынесенных в отношении 2000 осужденных, только в одном указанная дифференциация была произведена (Кировский народный суд, дело № 1–452 за 1972 г.). В этом приговоре, назначая наказание Л., суд указал, что активная роль виновного, тяжесть и опасность содеянного им требует лишения свободы, а отсутствие судимости, положительная характеристика подсудимого, признание им своей вины, наличие на иждивении двух детей свидетельствует о необходимости применения ст. 43 УК РСФСР при определении размера наказания. Подобным путем по данному делу осуждены Ж., Ч., М.
Признавая не только оправданность, но и революционность такого подхода к назначению наказания, которая, похоже, была пресечена в корне, поскольку позже и до настоящего времени по изученным нами уголовным делам указанный подход не был повторен, отметим его простоту и в то же время – односторонность (при конкретизации вида наказания суд ориентируется на только отягчающие, а при конкретизации размера – на только смягчающие обстоятельства, тогда как индивидуализация и вида, и размера наказания всегда требует совместного учета тех и других). Представим себе ситуацию, когда типовым видом наказания в санкции объявлен средний по тяжести вид, как сразу станет очевидной необходимость совместной оценки и отягчающих, и смягчающих обстоятельств уже при индивидуализации вида наказания, потому что суд вынужден избрать за пределами типового вида наказания либо наиболее тяжкий, либо наиболее мягкий вид наказания; и здесь без совокупного учета и отягчающих, и смягчающих обстоятельств индивидуализация вида наказания просто невозможна.
Порочность существующего традиционного одноразового учета индивидуальных особенностей и определения на его основе и вида, и размера наказания заключена в том, что при таком подходе затушевывается решение вопросов, почему суд избрал именно этот, а не другой вид наказания; почему избран именно этот, а не иной размер наказания. Ответ на указанные вопросы содержится только в самостоятельной индивидуализации и вида, и размера наказания.
Но тогда следует выделить две группы смягчающих и отягчающих обстоятельств, из которых обстоятельства одной группы должны влиять на установление вида, а другой – размера наказания. Как их выделить, какие индивидуальные особенности следует отнести к первой, а также ко второй группе? Несмотря на различия в классификациях индивидуальных особенностей, предлагаемых различными авторами,[1396] все они могут быть разделены прежде всего на особенности объективного и субъективного характера. Затем их следует дифференцировать в зависимости от их соотношения с типичными признаками вида преступления: обстоятельства, составляющие степени выраженности типичных признаков, и обстоятельства, находящиеся за пределами типичных признаков.
Здесь возникают другие сложности: что скрыто за объективными и субъективными типичными и нетипичными признаками; что мы хотим получить, назначая вид наказания и размер наказания раздельно. На наш взгляд, для того чтобы получить ясную и точную картину возникновения индивидуального вида и индивидуального размера наказания, чтобы общество смогло серьезно проконтролировать обоснованность и законность назначенного наказания, нам и требуется раздельные индивидуализация вида и индивидуализация размера наказания. Но для этого суд должен четко представлять себе, что он возьмет за основание того и другого. И здесь он может пойти по довольно простому пути: вычленить индивидуальные особенности, характеризующие типичные признаки вида преступления, и индивидуальные особенности, располагающие за пределами типичных признаков вида преступления; на основании первых он должен создать индивидуальный вид наказания, а на основании вторых – индивидуальный размер наказания.
На следующем этапе суд должен установить типовой размер наказания. Как уже отмечалось, в теории уголовного права высказана точка зрения, согласно которой типовым наказанием признают размер «от – до».[1397] Она представляется неверной по следующим основаниям.
В литературе правильно было отражено, что определенным признакам вида преступления свойственна типовая степень общественной опасности, характерная для всех без исключения преступлений данного вида. Например, всем умышленным убийствам (ч. 1 ст. 105 УК) при прочих равных условиях соответствует одна степень общественной опасности, которая, прежде всего, исходит из признаков вида преступления, не подверженных изменениям (абсолютно формализованных). Признаки вида преступления, которые в каждом конкретном случае имеют ту или иную степень выраженности, в обобщенном виде потенциально несут в себе типовую степень общественной опасности (например, чужое имущество в реальных кражах может выступать в различных размерах, но как имущество типизировано в виде преступления). Все признаки, обусловливающие типовую степень общественной опасности, в силу их постоянства для всех преступлений данного вида должны быть оценены одной постоянной величиной (типовым размером наказания). Эта величина может быть только абсолютно определенным показателем.
Где же она расположена в санкции? Какой размер наказания (его минимум, максимум, среднее значение между ними) определять в качестве типового размера наказания? Данный вопрос можно решить только с позиций соотношения типового и индивидуального наказания. Типовое наказание необходимо, в частности, для того, чтобы опираться на него при назначении наказания как на базу последующего учета индивидуальных особенностей. Если типовым размером наказания считать минимум санкции, то последующая индивидуализация наказания будет осуществлена лишь в сторону максимума санкции, т. е. в сторону усиления наказания вне зависимости от наличия или отсутствия превалирования смягчающих обстоятельств. При признании типовым размером максимума санкции индивидуализация имеет место только в сторону минимума санкции, т. е. в сторону смягчения наказания вне зависимости от наличия или отсутствия превалирования отягчающих обстоятельств. Ни тот ни другой варианты в принципе не приемлемы, поскольку в первом проигнорировано значение смягчающих обстоятельств, а во втором – отягчающих.
В Уголовном кодексе 1996 г. законодатель уже сделал попытку отдать предпочтение максимуму санкции, признав в некоторых статьях его особое значение при назначении наказания, практически – типовым размером наказания. Так, в ч. 2 ст. 66 УК регламентируется назначение наказания за приготовление, которое «не может превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса за оконченное преступление». В ч. 2 ст. 68 УК законодатель выделяет правила назначения наказания при рецидиве преступлений, который «не может быть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление». А теперь возьмем в качестве примера какое-либо особо тяжкое преступление, при котором возможны и приготовление, и рецидив (диверсия с лишением свободы на срок от 10 до 15 лет; вооруженный мятеж с лишением свободы на срок от 12 до 20 лет и т. д.).
При приготовлении наказание не может быть выше половины максимума санкции, следовательно, при диверсии оно должно быть не выше 7 лет 6 месяцев, при вооруженном мятеже – не выше 10 лет, т. е. всегда в приведенных примерах оно должно быть ниже низшего предела санкции; этого нет в других санкциях: ч. 2 ст. 158 УК предусматривает лишение свободы на срок от 2 до 6 лет, откуда наказание за приготовление не должно быть выше половины максимума, т. е. 3 лет; данный срок определен в рамках санкции и не выходит за пределы минимума. Это свидетельствует о том, что приготовление не является основанием применения ст. 64 УК – назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление.
При рецидиве наказание не может быть ниже 5 лет лишения свободы (диверсия) или 6, 7 лет (вооруженный мятеж), т. е. в данном и похожих вариантах при рецидиве может быть назначено наказание ниже низшего предела санкции; поскольку подобное правило сформулировано в законе, суд вынужден будет его соблюдать; а это уже за гранью справедливости, так как наказание должно соответствовать опасности личности виновного (ст. 6 УК). Любопытно то, что Верховный Суд видит эту неприемлемую ситуацию и реагирует на нее применительно к рецидиву соответствующим образом: «Если одна третья часть составляет менее минимального размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за конкретное преступление, то наказание должно быть назначено не ниже минимального размера этого вида наказания, предусмотренного Общей частью УК РФ».[1398] Верховный Суд тем самым просит господ судей не беспокоиться по такому ничтожному поводу: закон сам по себе, а мы сами по себе, и выполнять уголовный закон в данной ситуации не намерены. Мягко говоря, абсолютно неприемлемая позиция противопоставления закону судебных решений, чего не предполагает правовое государство или стремящееся к таковому. Если нам не изменяет память, Верховный Суд обладает правом законодательной инициативы в случаях неприемлемости действующего закона и необходимости его изменения. Вместо законодательных предложений он идет по пути грубейшего нарушения закона.
В приведенных и иных примерах регламентации законом назначения наказания с применением указанного правила мы как раз и сталкиваемся с игнорированием значимости степени смягчения или отягчения, свойственной тому или иному обстоятельству. Такое игнорирование связано с практически одинаковым влиянием и приготовления, и рецидива.
Надеюсь, сказанное убедило читателя в неприемлемости признания типовым размером наказания минимума или максимума санкции. Наиболее правильным представляется мнение тех авторов, которые признают «точкой отсчета», «нормальным», типовым наказанием среднее значение между минимумом и максимумом санкции, поскольку в таком варианте в равной мере учитывают и минимум, и максимум санкции, не игнорируют ни один из них, возможна индивидуализация и путем смягчения (от середины в сторону минимума), и путем отягчения (от середины в сторону максимума) наказания. Н. С. Таганцев писал в свое время: «При относительно определенной санкции нормальным наказанием всегда предполагается средняя мера наказания, назначенного в законе».[1399] Подобная точка зрения высказана и в теории советского уголовного права: «При равенстве смягчающих и отягчающих обстоятельств… наказание должно… колебаться около средней точки между высшим и низшим пределами карательной санкции».[1400] Здесь Г. А. Левицкий верно подметил, что именно точка (абсолютно определенная величина) является типовым размером наказания. Его позиция поддержана и другими авторами.[1401] Благодаря тому, что в уголовном законе основная масса санкций носит относительно определенный характер, возникает реальная возможность вычисления среднего размера каждого отраженного в санкции вида наказания.
Как именовать эту среднюю? Достаточно точное название ее необходимо хотя бы для того, чтобы отличать анализируемую среднюю от реально назначенного судами по той или иной категории дел среднего наказания. Типовой размер нельзя определить как средний размер вида наказания, поскольку в уголовном законе довольно жестко установлены границы размера для большинства видов наказания: для лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью – от 1 года до 5 лет в качестве основного и от 6 месяцев до 3 лет в качестве дополнительного вида наказания; для исправительных работ – от 2 месяцев до 2 лет; для лишения свободы – от 2 месяцев до 20 лет и т. д. Поэтому понимание анализируемой средней как средней вида наказания приведет к двоякому толкованию ее – она представит собой среднюю, исходящую из санкции, и среднюю, определяемую на основе положений Общей части УК. Но совершенно очевиден тот факт, что эти две средние не одинаковы: средняя вида наказания – величина постоянная в рамках действующего закона для каждого вида наказания, а нужная нам средняя варьируется в зависимости от минимума и максимума вида наказания, указанных в санкции. В связи со сказанным она должна называться иначе, чем средняя вида наказания.
Искомой средней можно было бы считать средний размер санкции. По этому поводу О. А. Огородникова говорит о средней арифметической между минимумом и максимумом санкции.[1402] Однако подобное наименование пригодно лишь для неальтернативных (устанавливающих один вид наказания) санкций. По отношению к альтернативным санкциям средний размер, рассчитанный по каждому отраженному в санкции виду наказания, будет представлять среднюю величину части, подсистемы санкции, а не санкции в целом. Кроме того, под средней альтернативной санкции понимаем и среднюю, рассчитанную на основе всех суммарно установленных в санкции видов наказания. Следовательно, термин «средняя санкция» в альтернативной санкции приобретает двоякий смысл: таковой будет признана и средняя отдельного вида наказания, и совокупная средняя всей альтернативной санкции.
Для разрешения проблемы необходимо установить, является ли каждый в отдельности вид наказания, указанный в альтернативной санкции, частью ее или же самостоятельным строжайшим постановлением. Если рассматривать санкцию сквозь призму деятельности суда (именно он назначает наказание, и в основном для него создаются санкции) по ее применению, то можно заметить, что суд, сталкиваясь с альтернативной санкцией, прежде всего, избирает вид наказания, наиболее отвечающий характеру и степени общественной опасности содеянного. При этом строжайшим постановлением для суда выступает вся санкция в целом (суд должен выбрать из нескольких видов наказания один). Найдя наиболее приемлемый вид наказания, суд сознательно исключает факт наличия других видов наказания и определяет его размер, исходя из указаний закона применительно к избранному виду наказания. По-видимому, размер принятого в качестве приемлемого вида наказания как строго установленный суд может игнорировать лишь в случаях, специально оговоренных законом (ст. 64, 75 и др. УК). Из сказанного видно, что каждый отдельный вид наказания в альтернативной санкции – самостоятельная санкция. Данный вывод подтверждается и обращением к понятию санкции, предложенному в нашей работе. Если санкции – модель мер государственного принуждения, то и каждый отдельный вид наказания в альтернативной санкции – модель специфических, только ему свойственных мер принуждения.
Во избежание терминологической путаницы предлагаем термином «санкция» обозначать все-таки санкцию в целом, а для случаев исчисления средней по отдельным видам наказания, установленным в санкции, прибавлять еще к данному термину указание на вид наказания, по которому исчисляется средняя (например, средний размер лишения свободы или средний размер исправительных работ и т. д.).
Весьма широк по объему и термин «средняя» сам по себе, поскольку средние бывают различных видов (арифметические, гармонические, моды, медианы и т. п.). Сущность и форма выражения каждого вида средней величины различны. Для уточнения характера средней, применяемой при анализе санкций, предлагаем пользоваться термином «медиана санкции». Под медианой в статистике понимается средняя ранжированного ряда.[1403] И поскольку размер наказания, установленный в санкции, всегда можно представить в виде ранжированного ряда показателей (например, лишение свободы на срок от 8 до 15 лет – это лишение свободы на 8 лет, до 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15 лет), постольку в данном случае наиболее приемлем термин «медиана».
На основе вышеизложенного под типовым размером наказания понимается медиана санкции в целом либо типового или иного установленного в санкции вида наказания, определяющая наказуемость при наличии типичных признаков деяния или личности виновного.
Типовой размер наказания наиболее точно отражает сущность характерных признаков деяния и личности виновного тогда, когда он рассчитан на базе типового вида наказания. В иных вариантах (медиане санкции в целом или медиане нетипового вида наказания) он подкорректирован законодательным или судебным учетом индивидуальных особенностей преступления. Зачем же необходим типовой размер наказания при такой коррекции?
Определение медианы санкции зависит от двух факторов: характера отражения минимума и максимума размера наказания в санкции и вида наказания, указанного в ней, которые жестко связаны друг с другом.
Минимум наказания, как правило, был указан во всех видах наказания уже в УК 1960 г., по крайней мере, после Указа от 3 декабря 1982 г., которым был установлен минимум штрафа в 50 рублей. По УК 1996 г. также почти по всем видам наказания установлен минимум: для штрафа – 2500 рублей либо в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от двух недель (ч. 2 ст. 46 УК); лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью – 1 год, когда наказание основное, либо 6 месяцев при дополнительном наказании (ч. 2 ст. 47 УК); обязательных работ – 60 часов (ч. 2 ст. 49 УК); исправительных работ – 2 месяца и пятипроцентный размер удержания из заработка осужденного (ч. 1, 2 ст. 50 УК); ограничения свободы – 1 год (ч. 2 ст. 53 УК); ареста – 1 месяц (ч. 1 ст. 54); содержания в дисциплинарной воинской части – 3 месяца (ч. 1 ст. 55 УК); лишения свободы – 2 месяца (ч. 2 ст. 56 УК).
Из этого ряда несколько выделяется ограничение по военной службе; согласно ч. 1 ст. 51 УК данный вид наказания назначается как минимум на три месяца и в этом плане ничем не отличается от вышеперечисленных; однако в ч. 2 ст. 51 УК регламентируется еще и удержание из денежного содержания осужденного, минимум которого не установлен и его определение возложено на суд. Думается, законодатель должен был установить минимум наказания и применительно к анализируемому виду наказания, тем более что в ч. 1 ст. 51 УК предусмотрена для военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, замена исправительных работ, указанных в санкции, на ограничение по военной службе, что влечет за собой сохранение для ограничения по военной службе обязательного для исправительных работ минимума в виде пятипроцентного размера удержания из денежного содержания, иначе будет нарушен принцип равенства всех граждан перед законом (ст. 4 УК).
Максимум предусмотрен в законе для всех видов наказания без исключения: штраф – один миллион рублей или размер заработной платы либо иной доход осужденного до 5 лет (ч. 2 ст. 46 УК); лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью – 5 лет для основного наказания и 3 г. для дополнительного (ч. 2 ст. 47 УК); обязательные работы – 240 часов; исправительные работы – 2 года и двадцатипроцентный размер удержания из заработка осужденного (ч. 1, 2 ст. 50 УК); ограничение по военной службе – 2 года и 20 %-ное удержание из денежного содержания осужденного (ч. 1, 2 ст. 51 УК); ограничение свободы – 3 года за умышленное преступление или 5 лет за преступление по неосторожности (ч. 2 ст. 53 УК); арест – 6 месяцев (ч. 1 ст. 54 УК); содержание в дисциплинарной воинской части – 2 года (ч. 1 ст. 55 УК); лишение свободы – 20 лет (ч. 2 ст. 56 УК).
В санкции минимум и максимум отражены двояким образом: либо указаны и минимум, и максимум, либо только максимум; и в последнем варианте минимум определяется на основе вышеприведенных норм Общей части УК, устанавливающих размеры видов наказания.
Установив минимум и максимум конкретного вида наказания в санкции, рассчитаем медиану путем сложения минимума и максимума и последующего деления полученной суммы пополам: М (медиана) = (мин. + макс.): 2. При подобном исчислении возникает величина, равноудаленная и от минимума, и от максимума. Так, при лишении свободы на срок от 6 до 15 лет (ч. 1 ст. 105 УК) медиана равна 10 годам 6 месяцам лишения свободы и удалена от минимума и максимума на 4 года 6 месяцев.
Итак, по общему правилу медиана санкции представляет собой половину суммы минимума и максимума ее в виде штрафа, лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, обязательных работ, исправительных работ, ограничения по военной службе, ограничения свободы, ареста, содержания в дисциплинарной воинской части, лишения свободы.
Более сложно вычисление медианы санкции в виде исправительных работ или ограничения по военной службе, поскольку в санкции указывается только срок исправительных работ и не указывается размер удержания из заработной платы в отличие от ст. 50 УК, которая требует производить еще и удержание из заработка или денежного содержания виновных до 20 %. Поэтому медиана санкции, например, в виде исправительных работ всегда не проста: медиана срока исправительных работ + медиана удержания из заработка. Использование такой медианы усложнит анализ санкций. Чтобы избежать этого, на первый взгляд, можно вообще не учитывать размер удержания, так как он постоянен и не указан во всех санкциях в виде исправительных работ. Однако на деле все гораздо сложнее. Если рассчитывать медиану санкции данного вида наказания только на основе его срока, то полученная медиана не будет отражать в полной мере карательную сущность исправительных работ, поскольку срок их – лишь часть данной карательной сущности, урегулированной законом для указанного вида наказания, и при учете только сроков будет упущен из виду второй важный компонент – удержание из заработка.
Еще сложнее вычисление медианы в ограничении по военной службе, поскольку в санкциях с таким видом наказания не только упущено удержание из денежного содержания, но и в ст. 51 УК отсутствует минимум удержания, что вносит дополнительную трудность в расчет медианы (нечего прибавлять к максимуму).
Для полного отражения в медиане исправительных работ и ограничения по военной службе сущности этих видов наказания следует на законодательной основе создать такую медиану, которая обобщала бы их сроки и размер удержания. В связи со сказанным возникает проблема условной медианы санкции в виде исправительных работ или ограничения по военной службе. Проблема условной медианы касается и некоторых других видов наказания, законодательно не измеренных (лишения специального звания – ст. 48 УК, конфискации имущества – ст. 52 УК, пожизненного лишения свободы – ст. 57 УК, смертной казни – ст. 59 УК), а также иных вопросов, связанных с санкциями (например, определение единой медианы альтернативной санкции), именно поэтому она требует особого анализа. Очень надеемся на то, что часть этих проблем уйдет сама по себе при исключении из уголовного закона некоторых неприемлемых с нашей точки зрения видов наказания (исправительных работ, ограничения по военной службе, ограничения свободы, ареста, содержания в дисциплинарной воинской части).
В работе столь большое внимание мы уделяем медиане санкции потому, что она может многое дать уголовному закону, правоприменительной практике и науке уголовного права.
1. Медиана санкции более жестко конкретизирует закон, поскольку выступает как законодательная мера характера и типовой степени общественной опасности вида преступления. Отсюда при предполагаемом отсутствии индивидуальных особенностей преступления и личности виновного все преступления конкретного вида должны быть равны по характеру и типовой степени общественной опасности и, следовательно, однозначно оценены в мерах наказания. В качестве подобной оценки и выступает медиана санкции.
Может возникнуть сомнение следующего рода: по некоторым санкциям медианы могут быть равными, а санкции тем не менее – разными (например, в санкциях в виде лишения свободы на срок от 2 до 10 лет и от 5 до 7 лет медиана одна и та же – 6 лет лишения свободы, а минимум и максимум различны). Однако необходимо помнить, что санкции с пределами «от – до» созданы для индивидуализации наказания, отсюда индивидуальные особенности, их совокупность для каждого вида преступления различны (например, невозможен в условиях существующей практики и уголовного закона учет несовершеннолетия преступника как смягчающее обстоятельство при назначении наказания за совершение преступления, предусмотренного ст. 150 УК и т. п.). Именно поэтому различны пределы «от – до» применительно к одному типовому размеру наказания; иначе говоря, рамки между минимумом и максимумом вида наказания в санкции зависят от круга тех индивидуальных особенностей, которые могут быть учтены при назначении наказания. А индивидуальные особенности не изменяют характера и типовой степени общественной опасности вида преступления.
Кроме того, в подобных случаях нельзя без медианы достаточно четко определить опасность вида преступления, его условную тяжесть. Одни станут говорить, что опаснее виды преступления с максимумом до 10 лет; иные – минимумом санкции от 5 лет лишения свободы. И те и другие будут частично правы, хотя они оценивают как более опасные различные виды преступления. При таком подходе практически нельзя выработать единого мнения по поводу оценки характера общественной опасности вида преступления. И лишь применение медианы помогает установить, что опасность приведенных в качестве примера видов преступления одинакова, несмотря на различное выражение минимумов и максимумов санкций. Таким образом, различия в минимумах или максимумах санкций ничуть не колеблют значения медианы – оценки характера и типовой степени общественной опасности вида преступления.
2. Медиана санкции помогает оценить и сопоставить значение типичных признаков, характеризующих вид преступления.
3. Медиана санкции предстает в качестве типового размера наказания, от которого суд должен отталкиваться при индивидуализации наказания.[1404] При этом необходимо использовать старинное правило: при отсутствии смягчающих и отягчающих обстоятельств в деле индивидуальный размер наказания должен быть равен медиане индивидуального вида наказания; если имеются только смягчающие обстоятельства, то наказание должно смещаться от медианы к минимуму вида наказания, отраженного в санкции и тем значительнее, чем сильнее влияние смягчающих обстоятельств; при наличии только отягчающих обстоятельств наказание должно смещаться от медианы в сторону максимума вида наказания, отраженного в санкции; если существуют смягчающие и отягчающие обстоятельства, то наказание должно смещаться от медианы в сторону минимума или максимума в зависимости от степени превалирования смягчающих или отягчающих обстоятельств.
4. Без медианы санкции иногда трудно установить сравнительную тяжесть видов наказания в альтернативной санкции. Например, преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 158 УК, «наказывается штрафом в размере до восьмидесяти тысяч рублей…, либо обязательными работами на срок до ста восьмидесяти часов, либо исправительными работами на срок от 6 месяцев до одного года, либо арестом на срок от двух до четырех месяцев, либо лишением свободы на срок до двух лет». Какие из этих наказаний более тяжкие? Могут сказать, что вопрос задан не по существу, так как согласно системе наказаний исправительные работы тяжелее штрафа. И это действительно так. Однако не следует забывать и другое: тяжесть наказания в санкции зависит и от его размера. Вопрос можно поставить таким образом: что тяжелее для виновного – отбыть четыре месяца ареста или уплатить 80 000 рублей штрафа? Думается, однозначно ответить на него не просто, поскольку такую сумму штрафа не способно физически выплатить абсолютное большинство населения России, для таких людей подобный штраф – более тяжкий вид наказания, чем арест; хотя применительно к системе наказаний арест, без сомнения, тяжелее штрафа.
При сравнении исправительных работ и ареста вообще возникает странная картина. Согласно ст. 50 ч. 3 УК исправительные работы соотносятся с арестом как два к одному (2 дня исправительных работ приравнивается к 1 дню ареста). Возвращаясь к санкции ч. 1 ст. 158 УК в плане сравнения указанных видов наказания по их тяжести на основе их размеров, можно отметить, что приведенный к аресту минимум исправительных работ (6 месяцев) будет равен 3 месяцам ареста, т. е. по минимуму наказаний (исправительные работы как арест на срок от 3 месяцев и арест от 2 месяцев), исправительные работы – более тяжкий вид наказания в санкции, чем арест. Максимум исправительных работ (1 год), также приведенный к аресту, будет равен 6 месяцам ареста, тогда как максимум ареста в анализируемой статье составляет только 4 месяца, т. е. и по максимуму наказаний в санкции ч. 1 ст. 158 УК исправительные работы являются более тяжким видом наказания. Отсюда и по медиане исправительные работы будут более тяжким видом наказания, чем арест в их относительном сопоставлении. И таких санкций в новом УК достаточно много.
Чаще всего в новом законе по минимуму исправительные работы и арест в их приведенном сопоставлении совпадают (2 месяца исправительных работ и 1 месяц ареста), а по максимуму исправительные работы тяжелее ареста (исправительные работы на срок до 1 года (6 месяцев ареста) либо арест на срок до 3 месяцев – ч. 1 ст. 167 УК и др.). Здесь уже невозможно без медианы определить сравнительную тяжесть двух видов наказания: для исправительных работ – (1 месяц + 6 месяцев): 2 = 3,5 месяца; для ареста – (1 месяц + 3 месяца): 2 = 2 месяца. Таким образом, при приведении исправительных работ к аресту на законодательной основе применительно к анализируемой санкции исправительные работы являются более тяжким видом наказания.
Гораздо реже встречаем санкции с данными видами наказания в несколько ином соотношении. Так, в ч. 1 ст. 256 УК санкция включает в себя исправительные работы на срок до 2 лет либо арест на срок от 4 до 6 месяцев. Приведенные к аресту исправительные работы показывают, что их минимум равен 1 месяцу (2 месяца: 2), а максимум – 1 году (2 года: 2). При сопоставлении двух видов наказания обнаруживаем, что минимум исправительных работ меньше минимума ареста (1 месяц и 4 месяца), а максимум их существенно больше максимума ареста (1 год и 6 месяцев). В такой ситуации определить сравнительную тяжесть двух видов наказания без медианы санкции практически невозможно. Медиана же санкции все расставляет по своим местам: тяжесть исправительных работ, приведенных к аресту, равна 6,5 месяца – (1 месяц + 12 месяцев): 2; тогда как тяжесть ареста равна 5 месяцам – (4 месяца + 6 месяцев): 2, т. е. тяжесть исправительных работ выше тяжести ареста. То же самое мы встречаем в санкции ч. 2 ст. 256 УК.
Разумеется, во всех приведенных вариантах речь идет о тяжести вида наказания, определяемой лишь на основе их размеров при соответствующем игнорировании тяжести, основанной их сущностью, которая несколько скоординирует первую, но едва ли всегда может ее нивелировать.
5. Медиана санкции помогает в разрешении некоторых спорных вопросов, связанных с наказуемостью лица, совершившего преступление. Например, уголовный закон обладает обратной силой и изменяет наказуемость, в частности, если вновь принятый закон более мягкий, чем ранее действовавший. Как же определить сравнительную тяжесть закона в тех случаях, когда минимум санкции вновь принятого выше минимума санкции ранее действовавшего закона, а максимум вновь принятого ниже его максимума (предположим, новый и старый законы соответственно определяют наказание в виде лишения свободы на сроки от 3 до 5 лет и от 1 года до 8 лет)? Единства в решении данного вопроса в теории уголовного права нет. Одни авторы предлагают решить проблему обратной силы закона на базе максимума[1405] с применением минимума старого закона, поскольку он мягче; другие – минимума[1406] санкции вновь принятого закона. Ни тот ни другой подход нельзя признать оправданным, так как первое мнение игнорирует минимум, а второе – максимум санкции, словно они ничего не значат в социально обоснованных санкциях. Дополнительное требование применять новый закон по максимуму и тем не менее применять минимум старого закона вообще превращает обратную силу закона в нечто невообразимое – обратная сила закона есть, но ее как бы и нет. Отсюда с необходимостью возникают и ошибки в судебной практике.
Представляется, что наиболее точным инструментом сопоставления тяжести санкций выступают их медианы, в которых находят отражение и минимум, и максимум. В приведенном примере сопоставление медиан показывает: вновь принятый закон (М = 4 годам лишения свободы) более мягкий, нежели ранее действовавший (М = 4,5 годам лишения свободы). Соответственно вновь принятый закон обладает обратной силой.
При этом не следует смешивать два фактора: установление относительной тяжести санкций и специфику применения более мягкого закона. Так, в рассмотренном примере минимум менее тяжкой санкции (3 года) выше минимума более тяжкой санкции (1 год). Но это не значит, что неверно определена тяжесть санкции. Просто менее тяжкая санкция несколько специфичнее по своему построению, чем более тяжкая. Существуют и особенности ее применения: чтобы не ставить виновного, совершившего преступление в период действия более тяжкого («старого») закона с более мягким минимумом санкции, в неоправданно худшее положение в связи с необходимостью применения более высокого минимума менее тяжкого закона, нужно всегда в подобных случаях применять ст. 64 УК (ст. 43 УК РСФСР). Данную точку зрения высказал А. Сахаров.[1407] Однако его позиция не нашла поддержки в теории, поскольку признание закона с более высоким минимумом и более низким максимумом в качестве «исключительных обстоятельств дела… представляется более чем сомнительным».[1408] Слабость аргументации критики очевидна.
Скорее всего, в плане применения ст. 64 УК (ст. 43 УК РСФСР) по указанному поводу А. Сахаров прав. Когда мы говорим об обратной силе закона, всегда сталкиваемся с изменением закона, которое находит базу на каких-то изменениях социальной обстановки, что и приводит к иному законодательному решению того или другого вопроса; думается, это в особом доказывании не нуждается. И если изменение обстановки может служить обстоятельством, даже исключающим уголовную ответственность (ст. 77 УК), то оно вполне может служить и обстоятельством, при котором уголовная ответственность не исключена, но назначается наказание более мягкое, чем предусмотрено за данное преступление. Все зависит от характера изменения обстановки: в одних случаях оно более значимо, в других – менее.
6. Значение медианы санкции еще более увеличивается в связи с возможностью ее применения для установления уровня правосознания конкретных судей. Чтобы узнать уровень правосознания судьи, необходимо среднее наказание, назначенное данным судьей (разумеется, наказание назначает суд, в состав которого входят и народные заседатели; однако последние меняются, а судья остается; при этом изучение практики за довольно длительное время по разной категории дел покажет направленность деятельности именно судьи, председательствовавшего в процессах), сопоставить с каким-то объективным критерием, отражающим общее правосознание,[1409] которое в качестве социальной оценки характера и типовой степени общественной опасности каждого вида преступления находит отражение в санкции нормы, а точнее – в ее медиане.
Отклонение конкретно назначенного судом наказания от медианы санкции несет на себе отпечаток, во-первых, отличия правосознания судьи от общего правосознания, во-вторых, влияния индивидуальных особенностей конкретного преступления и личности конкретного преступника.
В среднем наказании, назначенном данным судом за преступления определенного вида, уже нивелируется влияние индивидуальных особенностей. Поэтому в вычисленном отклонении среднего наказания от соответствующей медианы санкции заключается, как правило, только отличие правосознания конкретного судьи от общего правосознания относительно вида преступления.
Рассчитанное таким же образом среднее отклонение по преступлениям всех категорий, рассмотренным конкретным судьей, будет показателем уровня отклонения правосознания судьи от общего правосознания, т. е. уровня «ущербности» правосознания судьи.
Подобное уточнение правосознания судьи, по-видимому, небезразлично для правоведов. И хотя в полном объеме оценить пути возможного применения данного измерения пока трудно, очевидно следующее. Правосознание судьи как правоведа высокого класса, призванного решать судьбы людей, может по какому-либо виду преступления отличаться от общего правосознания, когда судья в принципе не согласен с уголовной политикой государства относительно него, но в целом должно быть максимально приближено к общему правосознанию, отраженному в законе. При этом чрезмерно жесткая позиция одного судьи (среднее отклонение по всем видам преступления далеко отстоит от медианы и приближается к максимуму санкций), как и чрезмерно мягкая позиция другого (среднее отклонение по всем видам преступлений далеко отстоит от медианы и приближается к минимуму санкций), по одинаковой категории дел при социально обоснованных санкциях в равной мере нежелательны для общества.[1410]
Мы рассмотрели лишь часть тех случаев, где может быть успешно применена медиана санкции. Именно поэтому представляется перспективной разработка проблем, связанных с медианой санкции. В теории уголовного права кое-что об этом уже сказано. Так, по мнению Д. С. Дядькина, «наиболее известным методом дефазификации является метод центра области (center of area – соа), или метод медианы, когда искомая физическая переменная (окончательное решение) выражается подфункцией принадлежности ?в (Z), разбивающей площадь фигуры нечеткого множества В на две равные по площади части».[1411] Да простит нас автор, но мы ничего не поняли из сказанного. Однако уяснили главное – метод медианы при назначении наказания вроде бы широко используется. Тем не менее в данной работе мы не нашли ни слова об этом методе, хотя работ по этому поводу опубликовано предостаточно.[1412] Не знаем, как такое могло случиться (то ли в силу небрежного отношения автора к предшествующей литературе, то ли из-за игнорирования им иных позиций, кроме своей любимой), но знаем точно – ущербность научного подхода в работе данного автора явно присутствует.
Таким образом, назначение наказания судом должно проходить в несколько этапов: 1) установление урегулированного законом типового вида наказания; 2) разделение всех индивидуальных особенностей, имеющихся по делу, на степени выраженности типичных признаков вида преступления и иные индивидуальные особенности, располагающиеся вне типичных признаков вида преступления; 3) индивидуализация вида наказания на основе степеней выраженности типичных признаков вида преступления (разумеется, если они не выступают в качестве квалифицирующих признаков вида преступления); 4) установление типового размера наказания, урегулированного законом; 5) индивидуализация размера наказания на основании индивидуальных особенностей, располагающихся за пределами типичных признаков вида преступления; 6) вынесение приговора с обособлением оснований индивидуализации вида и оснований индивидуализации размера наказания.
Изложенный механизм назначения наказания должен быть отражен в уголовном законе, возможно, в указанном виде.
Данный механизм назначения наказания имеет преимущества по сравнению с другими теоретическими предложениями, которые заключаются в том, что основа назначения наказания установлена законом (типовые вид и размер наказания, наличие типичных признаков вида преступления); индивидуальные особенности, располагающиеся за пределами типичных признаков вида преступления, отражены в уголовном деле, и их присутствие обеспечено состязательностью обвинительной и защитительной сторон процесса. Соответственно, собственное усмотрение судьи будет сведено к минимуму (если будет присутствовать?). Мало того, все назначение наказания ни в коей мере не будет зависеть от оценок кого бы то ни было (от экспертных оценок, в частности).
Разумеется, любой грамотный юрист скажет, что пока все гладко, однако суду предстоит оценить некоторое количество индивидуальных особенностей при определении и индивидуального вида, и индивидуального размера наказания, при этом все попытки формализации наказания могут оказаться призрачными. Выше мы уже писали о реакции И. Аносова на предложенную Н. Д. Оранжиреевым формализацию. Соответственно, формализацию правил назначения наказания на этапах оценки индивидуальных особенностей можно считать завершенной. На самом деле это не так. Мы вполне можем ввести количественные измерения индивидуальных особенностей, поскольку законодатель все это осуществляет с постоянным упорством, конструируя квалифицирующие признаки в Особенной части УК и отражая в санкциях их влияние в тех или иных видах преступления. Однако все это проделывает законодатель без какой-либо системы, «на глазок», без каких-либо жестких правил количественного измерения данного влияния (например, группа лиц по предварительному сговору оценивается по максимуму лишения свободы в ч. 2 ст. 158 УК с коэффициентом 2,5, при грабеже – 1,75; при разбое – 1,25, при убийстве (по срочному лишению свободы – 1,33, при тяжком вреде здоровью – 1,25 и т. д. При таком положении вещей получается, что опасность групповых преступлений при убийстве значительно ниже, чем при некоторых преступлениях против собственности. Этот недостаток законодатель нивелирует в ч. 2 ст. 105 УК введением в санкцию пожизненного лишения свободы и смертной казни. Но в ст. 111 УК такого не происходит, и оказывается, что групповой тяжкий вред здоровью менее опасен (по коэффициентам – в два раза), нежели групповые кражи. Это к вопросу о превалировании личности в обществе. Вполне понятно, что опасность преступлений и охрана их объектов определяется, прежде всего, характером санкций по видам преступлений, которые свидетельствуют о том, что тяжкий вред здоровью все же опаснее кражи и что личность защищается более существенно в данном сопоставлении, нежели собственность. Но все это должно быть продолжено и на фоне квалифицирующих признаков.
Прежде чем приступить к законодательной оценке правового значения обстоятельств дела, необходимо разрешить следующий вопрос: каким критерием надлежит руководствоваться при оценке влияния этих обстоятельств на наказание – количественным или качественным. Иначе говоря, следует ли исходить из того, в каком количестве представлены в деле соответственно снижающие и увеличивающие наказание обстоятельства, либо же важно и то, в какой мере каждое из них влияет на степень опасности совершенного и характеристику личности, какие изменения в уровне опасности вызваны появлением в деле каждого обстоятельства. Ведь обстоятельства дела не равны по значимости, и одно обстоятельство может влиять на общественную опасность, а отсюда и на наказание, в большей мере, чем даже совокупность ряда других обстоятельств.
Не случайно отечественная наука уголовного права, отвергая количественный подход при оценке значимости для наказания обстоятельств дела, исходит из качественной характеристики последних, из их содержания.
Сопоставление факторов, упомянутых даже в одном пункте статьи уголовного закона, позволяет сделать вывод о том, что по степени (силе) влияния на ответственность они не равновелики. Так, в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 63 УК к отягчающим ответственность обстоятельствам относятся совершение преступления в составе группы лиц и совершение преступления в составе организованной группы. Второе из названных обстоятельств говорит о более опасной форме соучастия, что свидетельствует о большей общественной опасности виновного. Следовательно, оно является более весомым в плане увеличения тяжести наказания, чем первое обстоятельство.
Это не единственный пример. Неравноценность влияния на наказание характерна и для таких обстоятельств дела, как активное способствование раскрытию преступления (имеющее место, когда о преступлении и лице, его совершившем, уже известно) и явка с повинной (п. «и» ч. 1 ст. 61 УК); совершение преступления в отношении беспомощного лица (когда потерпевший лишен возможности противодействовать преступнику) и в отношении лица, находящегося в зависимости от виновного (п. «з» ч. 1 ст. 63 УК).
Следовательно, конкретизируя правовое значение обстоятельств дела, нужно иметь в виду не только противоположный характер направленности влияния на наказание отдельных обстоятельств дела, но и неравноценность их по силе влияния. Таким образом, важно определить меру влияния на наказание каждого обстоятельства. На основе полученных данных можно будет создать группы обстоятельств дела в зависимости от силы их влияния на наказание, при этом обстоятельствам дела, объединенным в одну группу, будет придаваться условно равное значение.[1413] Такой подход позволит регламентировать влияние на наказание сразу нескольких обстоятельств, объединенных в одну группу, а это существенно упростит законодательную оценку обстоятельств дела и применение соответствующих норм на практике.
Для конкретизации влияния обстоятельств дела на размер наказания в законе должны быть установлены коэффициенты,[1414] в соответствии с которыми должен изменяться типовой размер наказания при наличии соответствующего обстоятельства. Причем коэффициенты изменения размера наказания должны быть установлены вообще для всех обстоятельств дела, в том числе и для тех, которые влияют на вид наказания. Это необходимо на случай, если в санкции предусмотрен только один вид наказания или если возможности изменения вида наказания в рамках санкции будут исчерпаны.
В отношении самой системы применения коэффициентов для оценки правового значения обстоятельств дела на основе типового наказания можно предложить следующее. Коэффициенты, в которых будет оцениваться влияние обстоятельств дела на типовое наказание, должны применяться с учетом минимума и максимума соответствующего вида наказания в статье Особенной части. Например, в случае особо активной роли виновного в совершении преступления типовой размер наказания увеличивается на одну треть от разницы между максимальной границей данного вида наказания в санкции статьи и типовым наказанием.
Установив границы санкции или вида наказания в санкции статьи Особенной части, законодатель уже в определенной мере дифференцировал то значение, которое могут иметь индивидуальные особенности при назначении наказания за это преступление. Так, если установлены границы санкции от 1 года до 3 лет лишения свободы, то даже все отягчающие обстоятельства, вместе взятые, не позволят суду назначить наказание свыше 3 лет лишения свободы. В данном случае законодатель определил, что при наличии всех отягчающих обстоятельств наказание не может усилиться более чем на 1 год лишения свободы от медианы санкции, т. е. законодатель уже оценил значимость всей совокупности отягчающих обстоятельств в 1 год лишения свободы. То же можно сказать и в отношении смягчающих обстоятельств. Таким образом, оценивая значение отдельных смягчающих и отягчающих обстоятельств, нужно опираться на ту оценку, которую законодатель уже дал всей совокупности этих обстоятельств применительно к конкретному преступлению и которая отражена в границах санкции.
Оценка же обстоятельств дела путем простого умножения типового наказания на определенное число не учитывает ни границ санкции, ни границ вида наказания в целом. Такая формализация неизбежно будет носить ограниченный характер. Как совершенно справедливо было отмечено в литературе, не во всех случаях можно усилить наказание, скажем, в пять раз, хотя бы потому, что максимальный размер вида наказания ограничен.[1415] Правда, это правило может быть скорректировано с двух сторон: а) вынесением за пределы санкции учета повторности и рецидива, что нами предлагается сделать, и б) противодействием влиянию отягчающих обстоятельств влияния смягчающих обстоятельств (трудно представить себе, что в уголовном деле возникает довольно большая масса отягчающих обстоятельств за пределами повторности и рецидива и без смягчающих обстоятельств). Именно поэтому приведенное замечание может оказаться не жизненным.
На основе проведенного исследования нами была создана работающая модель оценки правового значения обстоятельств дела на основе типового размера наказания. При этом коэффициенты, присвоенные смягчающим и отягчающим обстоятельствам дела, в ней достаточной степени условны, поскольку задача определения сравнительной тяжести смягчающих и отягчающих обстоятельств в данном случае не ставилась. Тем более, что вопросы, касающиеся систем смягчающих и отягчающих обстоятельств, нередко становятся отдельными темами достаточно крупных научных исследований. Приводимая модель имеет целью показать возможность создания системы оценки правового значения обстоятельств дела на основе типового размера наказания, которая полностью исключает выход при ее применении за границы санкции и в то же время позволяет оценивать все обстоятельства, закрепленные на сегодняшний день в перечнях ст. 61, 63 УК РФ.
Разработанная модель предполагает назначение наказания на основе типового размера наказания с применением следующих коэффициентов (табл. 8, 9).
Таблица 8
Коэффициенты влияния на наказание смягчающих обстоятельств
Таблица 9
Коэффициенты влияния на наказание отягчающих обстоятельств
При назначении наказания на основе приведенных коэффициентов необходимо руководствоваться следующим правилом: при наличии смягчающих и (или) отягчающих обстоятельств к сроку или размеру типового наказания прибавляется величина, равная разности между максимальным размером соответствующего вида наказания в санкции и типовым наказанием, умноженной на сумму коэффициентов, установленных для данных смягчающих и отягчающих обстоятельств.
Математически учет правового значения обстоятельств дела в предлагаемой модели можно представить в виде формулы:
где N – окончательное наказание, Тn – типовое наказание, Мn – максимальный размер соответствующего вида наказания, установленный в санкции, Sk – коэффициент имеющегося по делу к-го смягчающего или отягчающего обстоятельства, ? – сумма величин, стоящих справа от данного символа, в данном случае коэффициентов всех имеющихся по делу смягчающих и отягчающих обстоятельств (с 1-го по i-е).
С целью апробации предложенной математической модели оценки правового значения обстоятельств дела, нами вычислены наказания, которые были бы назначены при ее использовании по делам, послужившим материалом для практического исследования наказаний за кражи в 1998 г. На основе полученных данных по той же методике, которая применялась при исследовании фактически назначенных наказаний, были вычислены средние наказания и построены диаграммы (рис. 7, 8), которые дают возможность наглядно сравнить величину существующих на практике расхождений в средних наказаниях по делам, рассмотренным различными судьями, и величину расхождений в средних наказаниях по тем же делам в случае назначения наказаний с использованием предложенной модели.
Из приведенной диаграммы видно, что максимальные расхождения в наказаниях, полученных с использованием предложенной математической модели, как при отсутствии рецидива и совокупности преступлений, так и при наличии рецидива, не превышают трех месяцев лишения свободы. В то же время, как показало практическое исследование, средние наказания, вычисленные по наказаниям, назначаемым на практике, могут расходиться более чем на год.
Рис. 7. Средний размер наказаний за кражу при отсутствии рецидива и совокупности преступлений, вычисленных с использованием предложенной математической модели
Рис. 8. Средний размер наказаний за кражу при наличии рецидива, вычисленных с использованием предложенной математической модели
Получившиеся по обеим категориям дел средние наказания в целом являются достаточно высокими. Однако они, тем не менее, близко расположены к медиане существовавшей на тот момент санкции ч. 2 ст. 158 УК РФ, которая была равна 4 годам лишения свободы, а подавляющее большинство краж в рассматриваемый период квалифицировалось именно по данной части ст. 158 УК РФ. Это дает основание утверждать, что высокие средние наказания свидетельствуют не о недостатках предложенной модели, а о наличии неоправданно высоких санкций. При этом представляется, что санкции за кражи должны быть снижены гораздо сильнее, чем это сделано на сегодняшний день.
Введение приведенной выше системы оценки правового значения обстоятельств дела на основе типового наказания означало бы достаточно серьезное реформирование системы назначения наказания.
Данное предложение по созданию коэффициентов значимости индивидуальных особенностей исходит от А. П. Севастьянова. Второй соавтор не совсем согласен с этим. Во-первых, для измерения влияния и смягчающих, и отягчающих обстоятельств автор берет максимум санкции, точнее – вторую половину санкции, что представляется не очень справедливым. Во-вторых, в целом здесь отсутствует ранжированное влияние того или иного обстоятельства в его степенях выраженности (например, рецидива), хотя автор об этом знает и демонстрирует на примере количества малолетних детей, находящихся на иждивении виновного. В-третьих, общее среднее наказания по схемам А. П. Севастьянова не превышает или почти не превышает 4,5 года лишения свободы, тогда как максимум санкции ч. 2 ст. 158 УК на тот момент составлял 6 лет лишения свободы. В результате влияние отягчающих обстоятельств было искусственно сокращено на 1,5 года, что представляется не совсем справедливым.
На наш взгляд, нужно упростить ситуацию и для этого необходимо:
1) отразить в уголовном законе все криминально значимые смягчающие и отягчающие обстоятельства;
2) придать в законе соответствующий коэффициент каждому смягчающему и каждому отягчающему обстоятельству в их соотносительно равном значении, чтобы коэффициенты влияния смягчающих не превышали коэффициенты влияния отягчающих и наоборот;
3) ранжировать полученный коэффициент на основе степени выраженности обстоятельства;
4) придать коэффициентам влияния смягчающих или отягчающих обстоятельств тот или иной знак, соответствующий их статусу уменьшения или увеличения наказания (можно пойти по пути, предложенному А. П. Севастьяновым, с приданием коэффициентам смягчающих обстоятельств знака «минус», а коэффициентам отягчающих – «плюс»);
5) выразить все полученные коэффициенты через наказание путем умножения коэффициентов на медиану санкции;
6) сложить раздельно влияние смягчающих и отягчающих обстоятельств;
7) сопоставить влияние суммарных коэффициентов смягчающих и отягчающих обстоятельств путем установления разности между ними и определить преимущественное значение тех или других;
8) уменьшить или увеличить медиану санкции на преимущественное значение смягчающих или отягчающих обстоятельств путем ее уменьшения или увеличения на данное преимущественное значение, получив, таким образом, требуемый индивидуальный размер наказания.
Предложенный механизм индивидуализации наказания максимально приближает назначение наказания к уголовному закону и существенно снижает судейское усмотрение и, соответственно, судебный произвол, делает назначение наказания простым, прозрачным и легко контролируемым процессом; помогает избежать сложных для правоведов математических формул и экспертных оценок (кроме существования последних на стадии законодательных предположений в качестве инструмента выработки коэффициентов) и т. д.
Более 800 000 книг и аудиокниг! 📚
Получи 2 месяца Литрес Подписки в подарок и наслаждайся неограниченным чтением
ПОЛУЧИТЬ ПОДАРОК