Глава 1 Квалификация единичных простых преступлений

Выше мы создали матрицу на основе отраженных в законе элементов. Однако это лишь начало создания алгоритма. Если мы решили отойти от субъективной оценки отождествления и привязать его к жесткому моделированию, то нужно быть последовательным и, соответственно, создавать нечто, приближенное к математической модели квалификации. В этом плане можно было бы взять за основу модель преступления, предложенную Н. Д. Оранжиреевым, однако он создавал свою модель в расчете на назначение наказания вне расчета на квалификацию преступления и без выделения элементов диспозиции норм. Именно поэтому предложенная данным автором модель преступления должна быть подкорректирована в нескольких направлениях.

Во-первых, степень общественной опасности преступления подразделяется на две группы: типовую степень общественной опасности преступления, которую образуют типичные элементы диспозиции нормы, и индивидуальную степень общественной опасности преступления, которую создают элементы, располагающиеся вне диспозиции нормы, но имеющиеся в конкретном деянии, а также индивидуальная выраженность типичных признаков преступления (например, конкретный размер крупного размера хищения).[691] Элементы, образующие типовую степень общественной опасности преступления, как раз и являются значимыми для квалификации преступления, именно их мы выделили в нескольких группах, рассмотренных выше. Индивидуальные элементы либо в квалификации не участвуют вовсе, либо участвуют в квалификации лишь постольку, поскольку они создают типичный элемент диспозиции (индивидуальный размер похищенного составляет крупный размер, предусмотренный законом), но и в данном случае в квалификации участвует типичный (крупный размер), а не индивидуальный элемент; индивидуальный элемент будет полностью учтен при назначении наказания.

Во-вторых, типовая степень общественной опасности должна быть в чем-то измерена. Балльная система измерения нас не удовлетворила в силу своей высокой условности и существенной оторванности от уголовного закона. Соответственно, необходимо предложить какой-то иной меритель типовой степени общественной опасности, непосредственно выводящий нас на уголовный закон, чтобы свести к минимуму условность усмотрения исследователя. В теории уголовного права господствует мнение об измерении опасности преступления через санкцию, что, на наш взгляд, пока является единственно приемлемым вариантом. Однако санкция в целом рассчитана и на типовую, и на индивидуальную степени опасности (именно поэтому создаются альтернативные, относительно определенные и кумулятивные-суммирующие санкции). Для нас же важно найти меритель, который оценивал бы только типовую степень общественной опасности, т. е. выводил бы нас на типичные признаки диспозиции, оставляя в стороне оценку индивидуальных особенностей преступления.

В-третьих, по нашему мнению, в качестве меры оценки типовой степени общественной опасности (типичных элементов диспозиции) следует взять медиану санкции.[692] Медиана санкции в неальтернативных санкциях определяется весьма просто:

М = (Мин. + Макс.): 2

(при лишении свободы от трех до шести лет медиана будет равна четырем годам шести месяцам), где М – медиана неальтернативной санкции, Мин. – низший размер вида наказания, Макс. – высший размер вида наказания. Медиана санкции в равной мере отстоит от минимума и максимума санкции.

Гораздо сложнее определить тяжесть санкции в альтернативных санкциях:

М_СА = M₁ – М₂ —…М_Н,

где М_СА – медиана альтернативной санкции; М₁, М₂, М_Н – медианы видов наказания, входящих в санкцию. При этом мы должны понимать, что в альтернативных санкциях мы сталкиваемся с различными по социальной значимости видами наказания и отсюда прямой расчет медианы в годах и месяцах будет неверным (один год лишения свободы и один год исправительных работ – дистанции огромного размера). Мало того, виды наказания выражены не только в тех или иных сроках, но и в денежном выражении, а исправительные работы – и в том, и в другом. Соответственно, необходимо привести условно к какому-то одному виду наказания. Однако эта условная единица взята не с «потолка», а рассчитана на основе санкций закона.[693] Отсюда предложено привести тяжесть видов наказания к условным исправительным работам (УИР), определяющим и срок, и денежное выражение вида наказания; при этом для совмещения денежного выражения и срока исправительных работ они были приведены к одному коэффициенту и был рассчитан «вес» одного месяца исправительных работ, который оказался равным 2,1 месяца УИР. Таким образом, медиана исправительных работ в сроках УИР может быть свободно рассчитана (12 месяцев исправительных работ равны 25,2 месяца УИР). В результате был рассчитан коэффициент соотносимости иных видов наказания с тяжестью исправительных работ: смертная казнь и пожизненное лишение свободы – 191 УИР, лишение свободы – 3,7 УИР, арест – 2 УИР, ограничение свободы – 1,2 УИР, обязательные работы – 0,9 УИР, лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью – 0,7 УИР, штраф – 0,5 УИР.[694] На данные коэффициенты при расчете тяжести альтернативной санкции должны быть увеличены медианы соответствующих видов наказания в ней (медиана лишения свободы должна быть увеличена в 3,7 раза, медиана ареста – в 2 раза и т. д.). Естественно, приведенная выше формула исчисления тяжести альтернативной санкции должна исчисляться в УИР, это касается всех медиан всех видов наказания, приведенных в санкции.

Тяжесть альтернативной суммирующей вычисляется по формуле:

Т_Ак = (М₁—М_2–…М_Н) ₊ (Т_Д1+Т_Д2):1,4,

где Т_Ак – тяжесть (средняя медиана) альтернативной кумулятивной (суммирующей) санкции, М₁, М₁, М_Н – медианы видов наказания, составляющих альтернативную санкцию; Т_Д1, Т_Д2 – тяжесть дополнительных видов наказания, входящих в кумулятивную санкцию; 1,4 – коэффициент факультативности дополнительных наказаний; если факультативных наказаний в санкции нет, то этот коэффициент отсутствует.

В-четвертых, выше уже предложены формулы установления тяжести санкций, т. е. оценка типовой степени опасности вида преступления. Таким образом, мы получили известную сторону уравнения по данной оценке (ТС – тяжесть санкции). Вторая сторона уравнения в целом также известна, поскольку известны коэффициенты всех показателей, принимавших участие в данном уравнении.

Неизвестным остается главный элемент – оценка деяния, т. е. тот реальный количественный показатель, который и будет в дальнейшем дифференцироваться в зависимости от остальных коэффициентов, создавая общественную опасность преступления в целом. Поэтому главной задачей остается его оценка. Разумеется, весьма сложно создать ранжированную систему всех деяний, отраженных в уголовном законе, мало того, даже при реализации подобного она будет носить умозрительный характер из-за неопределенности оценки деяния как более или менее общественно опасного, которого мы всячески стараемся избежать. Кроме того, возникает необходимость тесной привязки деяния к объектам, которые в целом в уголовном законе ранжированы, и к бездействию, которое иногда заложено в диспозиции нормы. Именно поэтому первая часть модели преступления может выглядеть следующим образом:

О_Д ? (З _ОР1 ? З _ОР2 ? З_ПРВ) ? О_БД,

где общественная опасность деяния умножается на коэффициенты социальной значимости родовых объектов и первого, и второго уровней, на коэффициент значимости предмета вида преступления и на коэффициент бездействия при его наличии. В данной формуле имеется две системы показателей: О – степень опасности и З – социальная значимость явления, они введены потому, что мы не можем говорить об опасности объекта и предмета преступления, а можем судить только о их социальной значимости, поскольку они являются жертвенной стороной преступления. Такой же признак социальной значимости появляется и при некоторых характеристиках потерпевшего (например, беспомощное его состояние). Остальные признаки вполне охватываются степенью опасности, а не социальной значимости; даже те из них, которые характеризуются либо отсутствием общественной опасности (например, необходимая оборона), либо ее наличием (например, превышение пределов необходимой обороны). При этом оценку деяния можно было бы вычислить путем деления тяжести санкции (общей оценки вида преступления) на значимость родовых объектов, однако в таком расчете оказались бы незначимыми остальные объективные и субъективные элементы преступления, а равно и обязательные элементы из других групп, указанных выше (очевидно, например, что опасность вида преступления не может быть оценена без дифференциации вины). Отсюда следует, что в формулу опасности преступления необходимо ввести все указанные выше элементы, определенным образом сгруппированные, и на всю эту совокупность элементов разделить тяжесть санкции.

Соответственно, формула приобретает следующий вид:

Т_С = О_Д ? [(З_ОР1 ? З_ОР2 ? З_ПРВ) ? О_БД] + [О_П + О_ОС + О_СМОС. + О_ПР.] + [О_В + О_М + О_Ц] + О_ЛВ + О_ЛП + О_ЗП + О_С + О_ОИП,

где в обобщенной форме представлены все те группы элементов, которые выше уже были изложены: значимость объекта и других элементов жертвенной стороны, объективные элементы, субъективные элементы, личность виновного, степень завершенности преступления, влияние соучастия и обстоятельств, исключающих преступность.

Здесь возникает первая проблема. Дело в том, что в матрице элементов мы дифференцировали те или иные элементы по их значимости, придавая соответствующий коэффициент. Однако в той или иной диспозиции они не могут быть дифференцированы, поскольку в основе своей диспозиция рассчитана только на одну значимость элемента (например, либо общий субъект, либо должностное лицо). Для каждой конкретной диспозиции каждый из этих элементов равнозначен, так как санкция рассчитана именно на данный элемент, а не на другой. И вроде бы в этом плане все элементы диспозиции равнозначны. Некоторые авторы могут возразить, что все-таки деяние причиняет вред и в этом плане оно становится первоосновой преступного поведения. В определенной части они будут правы – на фоне деяния и последствия остальные элементы объективной стороны являются вспомогательными (факультативными, как говорится в теории уголовного права), это касается и способа совершения деяния с его орудиями и средствами, и места совершения деяния, и времени совершения деяния. Тем не менее существуют в диспозиции элементы, которые не менее, а может быть, и более значимы, нежели деяние. Речь идет о субъективных элементах, которые предшествуют деянию и вызывают его к жизни – это вина, мотив. Побуждающий характер мотива позволяет отметить, что без него преступление с прямым умыслом невозможно, без побуждения деяние даже не возникнет. То же самое мы можем сказать о желании как элементе вины, без которого не сможет возникнуть соответствующее побуждение. Означает ли это, что все оценки элементов диспозиции мы должны разделить на две группы – обязательных и факультативных элементов, с соответствующей дифференциацией их значения (например, обязательные – 1, факультативные – 0,8)? Скорее всего, нет. Рассмотрим это на примере убийства в состоянии аффекта (ст. 107 УК), где, несмотря на опасность деяния (убийство), основополагающим элементом диспозиции выступает психическое состояние виновного (состояние аффекта), именно в расчете на него строится санкция нормы. Сказанное еще раз уже на другой основе подтверждает ранее сделанный автором вывод о том, что деление элементов на обязательные и факультативные фиктивно.[695] Гораздо логичнее выделять системообразующие и обычные элементы в соответствии с направлением расчета тяжести санкции. Системообразующими могут быть различные элементы диспозиции. Применительно к нашему примеру в качестве таковых выступают провоцирующая роль потерпевшего, совершающего определенные действия, и деформированная психика виновного, находившегося в состоянии аффекта. Системообразующие элементы признаем равными по значению. Остальные элементы диспозиции мы признаем обычными и также уравняем их между собой по значению.

Но что отнести к обычным? В нашем примере первый системообразующий элемент (провоцирующая роль потерпевшего) оказывает влияние на мотив преступления, превращая его в определенной степени в социально оправданный мотив; в то же время он действует через второй системообразующий элемент – деформированное сознание, которое, соответственно, деформирует вину и цель. Разумеется, такая деформация сознания и субъективных элементов не может не сказаться и на объективных элементах (беспорядочности поведения, случайности применяемого способа и т. д.), тем не менее, мы можем сказать, что данные изменения несущественны, что убийство остается убийством, что примененное при убийстве шило остается шилом. Из сказанного можем сделать вывод: к системообразующим элементам в приведенном случае относятся, кроме предусмотренных законом провоцирующей роли потерпевшего и деформированного сознания виновного (аффект), еще и все субъективные элементы диспозиции. Соответственно, к обычным относятся только объективные элементы диспозиции. Но, повторяем, это лишь применительно к анализируемому виду преступления. В других видах преступления возникают другие системообразующие элементы (у каждого вида преступления свои).

Осталось уточнить, какой коэффициент придать отдельно системообразующим и обычным. Следуя нашему правилу, признаем наиболее значимые элементы за 1, т. е. системообразующие элементы оценить в коэффициенте 1. Обычные элементы в зависимости от диспозиции будут носить различный коэффициент. В указанном нами примере (ст. 107 УК) коэффициент убийства и иных обычных элементов будет равен 0,24 (производное от деления медианы, выраженной в УИР, санкции ч. 1 ст. 105 УК на среднюю медиану (тяжесть), выраженную в УИР, санкции ч. 1 ст. 107 УК, приведенное к 1).

Приведем еще один пример, сопоставимый с первым, и проанализируем с указанных позиций убийство при превышении пределов необходимой обороны (ч. 1 ст. 108 УК). Если здесь мы коэффициент системообразующих признаков (действие в ситуации необходимой обороны и превышение ее пределов) признаем за 1, то приведенный по вышеизложенному правилу коэффициент обычных признаков будет равен 0,16, т. е. применительно к данному виду убийства оценка самого деяния-убийства еще ниже, чем в ч. 1 ст. 107 УК. Отсюда еще один вывод: признавать основой квалификации только деяние и на нем базировать оценки остальных элементов диспозиции будет не совсем точным, поскольку не всегда деяние выступает в качестве системообразующего элемента.

Отсюда все элементы диспозиции мы можем представить как сумму системообразующих и обычных элементов. При этом сумму системообразующих элементов составит сумма коэффициентов, равных 1, а сумму обычных элементов – сумма вычисленных по приведенным правилам иных коэффициентов. Вся сумма системообразующих и обычных элементов будет равна тяжести (медиане) санкции, и простейшее деление на эту сумму медианы санкции поможет нам определиться с «весом» коэффициента «1» и иных коэффициентов, т. е. с «весом» каждого системообразующего или обычного элемента в УИР, что может помочь не только при квалификации преступления, но и затем при назначении наказания. Собственно, именно для этого мы и создали выше ранжированную систему элементов по нескольким группам – для будущей оценки индивидуальных особенностей. Ведь, в конечном счете, мы должны понимать, что квалификация преступления как поиск соответствующей диспозиции и фиксирование результатов этого поиска должна привести нас к типовой степени опасности и соответствующему типовому наказанию, т. е. база квалификации и база типового наказания должна быть одной и той же.

Особую сложность представляют собой взаимоисключающие характеристики элементов. Так, потерпевший, с одной стороны, характеризуется провоцирующей ролью, что должно снизить общественную опасность преступления, а, с другой стороны, характеризуется беспомощным состоянием, что должно усилить опасность преступления. Все это необходимо отразить в формуле. Думается, здесь пригодятся следующие правила расчета: при отрицательном поведении потерпевшего нам необходимо получить меньший показатель общественной опасности поведения виновного, соответственно, достичь этого мы можем только путем вычитания коэффициента положительного влияния потерпевшего из совокупной общественной опасности типичных элементов вида преступления; при положительном поведении потерпевшего – наоборот, путем присоединения коэффициента влияния потерпевшего.

На наш взгляд, решение проблем квалификации через алгоритмы окажется очень эффективным на первом этапе квалификации, когда модели поиска соответствующей нормы по каждому обстоятельству, подлежащему доказыванию, будут занесены в машину, значительно упростят и сделают более стабильным установление соответствия деяния и диспозиции нормы. Окажутся алгоритмы пригодными и на втором этапе квалификации, который завершает квалификацию, именно здесь делается вывод об окончательном соотношении содеянного с нормами уголовного закона – какие нормы и сколько их охватывают собой содеянное. При этом, на наш взгляд, очень важно установить способы квалификации, которые могут быть дифференцированы на естественные и условные. Под естественными мы склонны понимать такие способы квалификации, когда диспозиция абсолютно соответствует содеянному (например, единичное преступление квалифицируется по одной норме уголовного закона, множественные – по нескольким нормам уголовного закона). Условное сопоставление существует тогда, когда при сопоставлении возникает несоответствие между конкретно содеянным и нормами закона (например, единичное преступление квалифицируется по нескольким нормам, множественность преступлений – по одной норме уголовного закона). Выбором способа завершается второй этап квалификации и квалификация в целом; на различных стадиях уголовного процесса все это лишь повторяется в той или иной степени.

На втором этапе происходит уже конкретизация квалификации преступления, когда из анализа соответствующей нормы определяется момент окончания единичного преступления, который имеет огромное значение.

За пределами последствий телодвижения, свидетельствующего об окончании единичного преступления, могут находиться еще те или иные действия виновного, носящие некриминальный или криминальный характер. Если они не имеют криминального характера, то, с точки зрения квалификации, их наличие для нас безразлично. Если же они сами по себе криминально значимы, то они должны самостоятельно, раздельно от первого, уже оконченного преступления, подвергнуться уголовно-правовой оценке. При этом возникает первое правило квалификации единичных преступлений: поведение виновных после окончания преступления не может выступать составной частью данного оконченного преступления.

Из данного правила есть два исключения. 1. При соучастии в совершении преступления предварительным сговором может быть охвачена и деятельность после окончания преступления (например, реализация похищенного), что вводит деятельность после окончания преступления в структуру самого преступления, но только потому, что данная деятельность влияет на умысел исполнителя, создает соучастие и, соответственно, пособника в совершении преступления. 2. При укрывательстве преступления, которое также связано с этим преступлением; виновному вменяется именно данное преступление, хотя действия его совершаются после окончания преступления.

На пути реализации данного правила стоит следующее: в теории уголовного права высказано предложение о том, что нельзя ограничиваться понятием «окончание преступления», что существует еще понятие «завершение преступления». «Преступление завершено, когда виновный совершил все действия и наступили последствия, входящие в состав данного преступления, хотя бы они имели место после окончания преступления».[696] Данная позиция не выдерживает критики.

Во-первых, она «размывает» границы уголовной противоправности, которые становятся крайне неопределенными, поскольку преступление окончено после наступления вреда, поведение виновного после окончания преступления никакой формализации и криминальной конкретизации не подлежит; ведь и состав преступления превращен в уголовно-правовой институт только для того, чтобы максимально формализовать пределы уголовной противоправности.

Во-вторых, за пределами оконченного преступления не могут иметь места никакие элементы состава преступления, поскольку он ограничивается причинением вреда; и еще более ограничен в преступлениях с усеченной или формальной диспозицией.

В-третьих, вполне понятно, что кое-кому из теоретиков хочется как-то обосновать действия соучастников, совершаемые после окончания преступления (реализация похищенного, укрывательство похищенного, следов преступления и т. д.). Однако введение дополнительного термина «завершение преступления» ничего не обосновывает, поскольку и при нем одни и те же действия (например, по продаже похищенного) не приобретают однозначного решения: при соучастии они входят в содеянное, при укрывательстве – требуют самостоятельной квалификации. Главным здесь остается сам факт наличия того, заранее обещано или не обещано укрывательство; только тогда, когда укрывательство заранее обещано, оно входит в преступление, хотя сами действия и совершаются после окончания преступления, а точнее, эти действия обусловливают имеющиеся преступления. Таким образом, одинаковые по своим физическим свойствам действия носят различную правовую окраску, и это никак не зависит от «завершения» преступления.

Наличие двух моментов законченности преступления (окончания и завершения) уже привело к неоправданному признанию при совершении, например, краж государственной собственности, двух моментов окончания: кражи с неохраняемых территорий окончены с момента завладения имуществом, с охраняемых территорий – с момента получения возможности распорядиться имуществом. И сделано подобное только ради того, чтобы лица, охраняющие территории, всегда были соучастниками, вместо того, чтобы оставить за ситуацией естественное развитие, при котором в зависимости от объективных и субъективных признаков такие лица признавались бы либо соучастниками, либо укрывателями.

В-четвертых, естественно, нужно подвести теоретическую базу для обоснования факта охвата преступлениями с усеченной и формальной диспозицией тех последствий, которые не являются их обязательными признаками, но в результате преступных действий наступают, например, при бандитизме,[697] разбое[698] и т. д., что является абсолютно неприемлемым, поскольку речь идет об охвате последствий, возникающих после окончания преступления. Мало того, в приведенных ситуациях довольно часто вред наступает не от организации банды, участия в банде, участия в нападениях, совершаемых бандой, или от нападения как разбоя, а от других действий, непосредственно направленных, например, на изъятие имущества. Так, при разбое виновный угрожает ножом потерпевшему и требует кошелек. Здесь угроза ножом и требование передачи имущества являются лишь созданием условия для изъятия имущества и уже оконченным разбоем. Однако для причинения вреда необходимы дополнительные действия – взять из рук потерпевшего кошелек, забраться в карман потерпевшего и взять оттуда кошелек и т. д. И данные действия в структуру разбоя не входят, они располагаются за пределами разбоя в действующей редакции закона; тем более располагается за пределами разбоя причиненный такими действиями вред. На наш взгляд, ничто не мешает законодателю формулировать и указанные виды преступлений с материальной диспозицией, когда вся квалификация приобретает естественную окраску: при наличии последствий – оконченное преступление, при их отсутствии – неоконченная преступная деятельность. Иначе получается абсурдная картина: при прочих равных условиях может быть назначено одинаковое наказание и при наличии, и при отсутствии последствий. Такого быть не может и не должно – максимум санкции на фоне известных условий (ст. 60 УК РФ) должен применяться при наличии последствий, более мягкое наказание – при их отсутствии. Так в этом и заключается смысл норм с материальными диспозициями. Признавая указанный охват криминально-нормальным явлением, авторы не видят того, что подобный подход лишает смысла сам факт формирования усеченных и формальных диспозиций. И не случайно судебная практика начинает постепенно отказываться от охвата преступлениями с усеченной диспозицией тех последствий, которые могут иметь место после окончания их. Так, Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 1993 г. № 9 «О судебной практике по делам о бандитизме» уже прямо указывает, что ст. 77 УК РСФСР, устанавливавшая ответственность за организацию вооруженного бандитизма, участие в банде или в совершенных ею нападениях, «не предусматривает ответственность за возможные последствия преступных действий вооруженных банд, в связи с чем требуют дополнительной квалификации преступные последствия нападений, образующие самостоятельный состав тяжкого преступления».[699] Был сделан маленький шажок в пользу самостоятельной квалификации только тяжких преступлений, однако подобное должно было стать правилом: после окончания преступления с усеченной и формальной диспозицией (при условии их сохранения в законе) могут иметь место только другие самостоятельные преступления. И Верховный Суд в конечном счете применительно к бандитизму пришел к обоснованному выводу: «Судам следует иметь в виду, что ст. 209 УК РФ, устанавливающая ответственность за создание банды, руководство и участие в ней или в совершаемых ею нападениях, не предусматривает ответственность за совершение членами банды в процессе нападения преступных действий, образующих самостоятельные составы преступлений, в связи с чем в этих случаях следует руководствоваться положениями ст. 17 УК РФ, согласно которым при совокупности преступлений лицо несет ответственность за каждое преступление по соответствующей статье или части статьи УК РФ».[700] Таким образом, Верховный Суд выделил действия по причинению вреда за пределы бандитизма, что с позиций усеченных и формальных диспозиций является совершенно оправданным. На наш взгляд, это должен сделать законодатель, формулируя усеченные или формальные диспозиции с последующим указанием в других частях данной нормы на то же действие, повлекшее наступление вреда (например, ч. 2 ст. 162 УК – разбой, повлекший наступление вреда), т. е. создавать в этой же норме и материальную диспозицию (разумеется, при одном условии, если законодателю дороги нормы оставления в опасности).

Устранение изложенных препятствий по всем указанным разновидностям диспозиций с необходимостью приведет в действие предложенное выше правило квалификации и существенно упростит квалификацию.

При реализации данного правила мы должны помнить, что континуум преступления включает в себя все соответствующее поведение человека, начиная с возникновения мотивационно-потребностной сферы и вины и заканчивая наступлением общественно опасного вреда, т. е. континуум включает в себя все стадии совершения преступления, начиная с возникновения замысла. Данная, на наш взгляд, очевидная ситуация в последнее время подвергается сомнению. Так, А. И. Ситникова считает, что выделение стадий в преступлении не имеет значения, что отмечается уже в аннотации: «В данной монографии с позиций новой концепции внестадийных неоконченных деликтов…».[701] И далее автор пытается обосновать ненужность стадий в неоконченном преступлении. Прежде всего, она ссылается на ряд авторов, но делает это весьма странно, поскольку смешивает тезисы доказывания. С одной стороны, она приводит мнение ученых, которые пишут о том, что приготовление и покушение не могут быть отнесены к стадиям совершения преступления.[702] С другой стороны, здесь же приводит мнение Г. В. Назаренко о недостатках концепции стадий.[703] Создав на этой основе нечто единое целое, автор показала, что она не в ладах с формальной логикой, которая требует жесткого выделения тезисов доказывания. Итак, перед нами два тезиса, которые надлежит обосновать или опровергнуть. Начнем с простейшего из приведенных тезисов – приготовление и покушение не является стадией совершения преступления. Со всей ответственностью заявляем: да, приготовление, покушение, а равно добровольный отказ и оконченное преступление стадией совершения преступления не являются.[704] И в этом теория базируется на «плечах гигантов».[705] Обоснованное признание уголовным законом приготовления и покушения разновидностями неоконченного преступления (ч. 2 ст. 29 УК РФ) превращает данное положение в аксиоматичное. Однако означает ли все это незначимость и ненужность стадий совершения преступления (второй тезис), т. е. насколько обоснованна и приемлема критика концепции стадий совершения преступления? По мнению Г. В. Назаренко, а) в оконченном преступлении выделение стадий не имеет уголовно-правового значения, поскольку квалификация преступления осуществляется без ссылок на ст. 30 УК РФ; б) многие умышленные преступления не проходят никаких стадий; в) считать оконченное преступление завершающей стадией преступной деятельности не имеет смысла, так как оконченное преступление представляет собой завершенное преступление, т. е. единый конгломерат.[706] Аргументация, прямо скажем, никакая. Во-первых, нет смысла опровергать то, что оконченное преступление не является стадией совершения преступления. Действительно, не является, поскольку оконченное преступление – одно из видов преступления (неоконченное – оконченное). Но это никакого отношения не имеет к самому тезису приемлемости или неприемлемости стадий. Во-вторых, именно для квалификации преступлений имеет огромное значение выделение стадий, поскольку исследователь должен иметь четкое представление об объеме того, что он должен установить при квалификации преступлений, о начале и окончании преступления. В-третьих, при квалификации преступлений исследователь не может игнорировать динамичное развитие преступления, не может не выделять значимые и «неистинные» (обнаружение замысла) этапы совершения преступления с тем, чтобы первые признать необходимыми для квалификации, а вторые не признать таковыми. В-четвертых, совершенно естественно суд при наличии оконченного преступления не ссылается на ст. 30 УК, так как в данной статье речь идет о неоконченном преступлении, хотя должен бы ссылаться на ч. 1 ст. 29 УК, регламентирующую оконченное преступление. Однако и это не имеет значения в качестве аргументации приемлемости или неприемлемости стадий совершения преступления. В-пятых, совершенно ложен аргумент автора, согласно которому имеются, дескать, преступления, не проходящие никаких стадий. Все преступления непременно проходят две стадии – возникновение замысла (возникновение вины)[707] и исполнение преступления, без которых преступления точно не бывает. При этом характер исполнения преступления зависит полностью от вида диспозиции (материальная она, формальная или усеченная), т. е. фактически от той стадии совершения преступления, которую законодатель признал достаточной для криминализации (при материальных диспозициях – деяние-исполнение с причинением вреда, при формальной диспозиции – только деяние-исполнение, при усеченной диспозиции – только деяние – создание условий). Во всех трех вариантах мы сталкиваемся с оконченным преступлением, когда, по мысли А. И. Ситниковой, «стадии могут быть этапами только завершенной деятельности»,[708] т. е. во всех трех вариантах возможны стадии совершения преступления. Однако автор не желает видеть того, что при формальных и усеченных диспозициях мы имеем покушение и приготовление, которые законодатель в строго установленных случаях признал оконченными преступлениями. Об этом в литературе уже писали,[709] правда, автор на данную работу не ссылается и, по-видимому, с данной позицией не знакома. Соответственно, коль скоро неоконченная преступная деятельность признана законом завершенным преступлением, в ней возможны определенные стадии. И на этом фоне авторы пытаются признать незначимыми стадии совершения преступления? Как видим, Г. В. Назаренко не удалось доказать недостатки стадий совершения преступления. И то, что А. И. Ситникова без серьезного критического анализа воспринимает данную точку зрения и опирается на нее, делает неприемлемой и саму позицию А. И. Ситниковой.

Отсюда и вывод автора о том, что «приготовление и покушение в отличие от оконченного преступления, которое может состоять из ряда фаз (этапов, стадий), являются внестадийными неоконченными деликтами»,[710] не может быть воспринят в качестве серьезного.[711] Прежде всего, в основе деления неоконченного преступления на приготовление и покушение лежит концепция стадий совершения преступления – преступление является неоконченным либо на стадии создания условий, и тогда появляется приготовление, либо на стадии исполнения преступления, и тогда появляется покушение. Кроме того, и приготовление, и покушение всенепременнейше проходят две стадии – возникновения замысла (возникновения вины) и совершения определенного действия (бездействия) либо по созданию условий, либо по исполнению преступления. Мало того, при покушении довольно часто (если не в превалирующем большинстве случаев) существует еще стадия создания условий в качестве либо самостоятельно криминально не значимой, либо самостоятельно криминально значимой, но, по сути, остающейся стадией создания условий. Единственное, что радует в работе А. И. Ситниковой, – она полностью не собирается освобождаться от стадий совершения преступления. Но тогда для чего последующие пассажи автора: «Представление о стадиях – умозрительная конструкция, основанная на предположении о том, что любой умысел реализуется неукоснительно… Если следовать теории стадий, то необходимо выделять стадии приготовления и покушения при добровольном отказе…»?[712] Откуда автор взяла, что стадии всегда существуют в полном объеме и обязательно во всех преступлениях, что умысел реализуется неукоснительно? Откуда автор взяла, что теория стадий требует выделять стадии приготовления и покушения в добровольном отказе? Ведь сама автор считает, что нет таких стадий. Это только законодатель по недоразумению употребил при регламентации добровольного отказа термин «приготовление» (ч. 1 ст. 31 УК). Таким образом, можно сделать вывод: и оконченные, и неоконченные преступления проходят в своем развитии определенные стадии.

Отсюда для точной квалификации содеянного вне зависимости от того, оконченное это или неоконченное преступление, необходимо следовать еще одному правилу: при квалификации преступления нужно точно устанавливать этапы развития (стадии совершения) преступления, что поможет ясному представлению и о характере диспозиции.

Тем не менее и оконченное и неоконченное преступление либо напрямую, либо с применением главы 6 УК (например, с указанием на ст. 30 УК) отражается в одной норме уголовного закона. Естественно, возникает и следующее правило квалификации единичных преступлений: единичное преступление находит отражение преимущественно в одной норме уголовного закона. Именно в этом правиле реализуется естественный способ квалификации единичных преступлений.

К сожалению, уголовное право знает исключения из данного правила, когда возникает условный способ квалификации единичных преступлений. Он имеет место в нескольких вариантах: а) когда создание условий для исполнения преступления самостоятельно регламентируется законодателем (например, изготовление оружия (ст. 223 УК); б) когда единично содеянное не находит адекватного отражения в диспозиции одной нормы уголовного закона в силу его несовершенства (например, истязание из хулиганских побуждений, совершенное с применением оружия); в) когда единично содеянное выходит какой-либо своей частью за пределы одной нормы уголовного закона только из-за несовершенства уголовно-правовых санкций. Во всех этих ситуациях мы сталкиваемся с идеальной совокупностью, являющейся условным способом квалификации единичных преступлений. Как видим, условный способ квалификации распространен достаточно широко, и столь широкое исключение из правил едва ли приемлемо. Поэтому нужно приложить максимум усилий для того, чтобы уменьшить его до реально необходимого. Что следует сделать? Прежде всего, законодатель вполне может исключить третье условие («в») возникновения условного способа квалификации единичных преступлений и при возможном наличии в реальном преступлении какого-либо вида максимальной степени выраженности того или иного признака формировать санкции с учетом именно этой степени выраженности, благодаря чему существенно уменьшится объем условной квалификации единичных преступлений. Так же просто изъять и первые два условия едва ли удастся, однако вполне возможно сокращение объема их применения как по количеству норм, исключающих изложенные правила, так и по кругу лиц, подвергающихся преследованию по ним. Так, резко сокращается по кругу лиц уже сейчас применение ст. 222 УК РФ в связи со все расширяющимся разрешением на пользование оружием и т. д. Вполне вероятна в перспективе возможность отказа от ст. 222 УК вообще, поскольку абсолютно безразлично для общества, каким предметом (отверткой, шилом или финкой, кастетом) причинены смерть или телесные повреждения (не случайно нормы, регламентирующие убийство, не включают соответствующего квалификационного обстоятельства, а нормы, регламентирующие менее опасные преступления, почему-то включают его – разбой, хулиганство и т. д.). Думается, общество не станет более безопасным, если все преступники завтра выбросят холодное и огнестрельное оружие и перейдут на яд, заточенные отвертки, долото и шило. В литературе приводится случай виртуозного обращения с ядами, когда Папа римский Александр Борджиа (Александр VI) ножом разрезал персик, отдавал одну часть своему визави, а вторую часть съедал сам. В результате его визави умирал от отравления.[713] И зачем ему оружие? Когда применение оружия несет повышенную опасность для общества, создаются специальные нормы (например, бандитизм). Нельзя полностью исключить и условие «б», поскольку никогда закон не сможет адекватно отражать реальную действительность, которая всегда «богаче» оттенками, однако постепенно законодатель может сократить уровень условности квалификации, вводя новые нормы, адекватно отражающие то, что ранее требовало квалификации по идеальной совокупности. Но об этом разговор позже.

Квалификация единичных преступлений – достаточно сложный процесс. Выше уже шла речь об этапах применения права и квалификации. В то же время нельзя говорить о квалификации единичных преступлений без анализа существующей судебной практики. Обращение же к последней показывает, что подчас довольно трудно в конкретных судебных решениях отделить этапы применения права и квалификации. В целом Верховный Суд разделяет этапы доказывания и правовой оценки содеянного, но четкой грани между ними иногда не проводит. Так, по конкретному делу в отношении Кокорина Верховный Суд указал, что особой жестокости в его действиях быть не может, поскольку суд дал неправильную правовую оценку содеянному, т. е. явно направил внимание читателя на I этап квалификации. Вместе с тем чуть ниже он же констатировал, что обязательных субъективных признаков, определяющих особую жестокость, по данному делу нет.[714] Остается непонятным, о чем же все-таки говорит суд: либо о недоказанности субъективных признаков содеянного, либо об ошибках сопоставления содеянного с нормой права. В целом аргументация верна: суд говорит о том, что дана неверная правовая оценка содеянному, поскольку в реально содеянном нет субъективных признаков особой жестокости, но поменял местами этапы применения права и квалификации и, соответственно, тезисы доказывания. На первый взгляд, все это выглядит не особенно существенным, однако на уровне социальной значимости ошибок и их социальной оценки разница может оказаться весьма значительной.

И тем не менее, при внимательном рассмотрении судебной практики можно выделить все два этапа квалификации. Мало того, суды довольно часто выделяют установление фактических обстоятельств дела в самостоятельную категорию с соответствующим анализом ошибок. Интересующий нас этап применения права заключается в установлении всех признаков содеянного тем или иным лицом. Однако применительно к уголовно-процессуальному законодательству этого сказать нельзя. Уголовно-процессуальный закон достаточно жестко ограничивал обстоятельства, подлежащие доказыванию. К ним были отнесены: «1) событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления); 2) виновность обвиняемого в совершении преступления и мотивы преступления; 3) обстоятельства, влияющие на степень и характер ответственности обвиняемого, указанные в ст. ст. 38 и 39 Уголовного кодекса РСФСР, а также иные обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого; 4) характер и размер ущерба, причиненного преступлением»; 5) обстоятельства, способствующие совершению преступления (ст. 68 УПК РСФСР). Однако круг изучаемых следствием обстоятельств должен выходить за рамки обстоятельств, подлежащих доказыванию, поскольку необходим еще сбор данных, свидетельствующих о наличии или отсутствии указанных обстоятельств, т. е. информация по уголовному делу должна быть максимально полной. И не случайно ст. 69 УПК РСФСР говорила о любых фактических данных, которые могут выступать в качестве доказательств по делу. УПК 2001 г. в целом регламентирует эти же обстоятельства, подлежащие доказыванию, он лишь разделил указанный п. 3 на два – обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого, и обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание; кроме того, введены еще два вида обстоятельств – исключающие преступность и наказуемость деяния и которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания (ст. 73 УПК).

В целом законодатель очертил полный объем обстоятельств, подлежащих доказыванию. Вызывает сомнения при этом лишь несколько моментов. Уголовный процесс является формой существования материального (уголовного) права. Отсюда и соответствующие связи того и другого, и необходимость применять в уголовном процессе терминологию уголовного права, когда речь идет об уголовно-правовых явлениях. В приведенной норме это частично не выдержано. Так, нельзя было в УПК писать о вреде, причиненном преступлением (п. 4 ч. 1 ст. 73 УПК); такое было бы возможным, если бы вред располагался за пределами преступления. Однако уголовно-правовая доктрина признает вред одним из основных составляющих преступление. Именно поэтому вред причиняет либо обусловливает деяние (действие или бездействие), а не преступление в целом. Кроме того, в п. 5 ч. 1 ст. 73 УПК выделены обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния, тогда как в уголовном законе выделены обстоятельства, исключающие только преступность деяния (глава 8 УК). Могут возразить, что исключение преступности автоматически исключает и наказуемость. Верно, тем более не было необходимости в ином изложении в УПК обстоятельств, чем указано это в уголовном законе. Однако главным сомнением выступает то, что ни в УПК РСФСР, ни в УПК РФ невозможно отделить этап установления фактических обстоятельств дела от первого этапа квалификации – отождествления с моделью вида преступления. Исходя из приведенных законодательных формулировок, можно сказать, что речь шла и идет о сопоставлении фактических обстоятельств дела с диспозицией нормы, а не об установлении фактических обстоятельств дела, поскольку законодатель пишет о преступлении, о виновности и т. д., т. е. о чисто юридических категориях. Но, с другой стороны, ст. 73 УПК называется «Обстоятельства, подлежащие доказыванию», что вроде бы указывает на круг тех фактических обстоятельств, которые должны быть установлены по делу. Соответственно, правоприменитель не имеет четкого представления о том, чего требует от него законодатель в указанном случае. Немногим лучше складывается ситуация в ст. 299 УПК, где законодатель сначала вроде бы пытается разделить установление фактических обстоятельств дела и отождествление с моделью преступления. Так, в п. 1 ч. 1 ст. 299 УПК сказано: «Доказано ли, что имело место деяние, в совершении которого обвиняется подсудимый». Очень похоже на то, что здесь речь идет об установлении наличия или отсутствия деяния, т. е. установлении фактического обстоятельства дела. То же самое мы имеем и в п. 2 ч. 1 ст. 299 УПК – «доказано ли, что деяние совершил подсудимый». Однако в последующих пунктах ст. 299 УПК уже говорится о чисто юридических категориях – является ли это деяние преступлением, виновно ли лицо и т. д., хотя здесь мы можем выделить несколько этапов применения права: этап установления фактических обстоятельств дела (п. 1, 2 ч. 1 ст. 299 УПК), этап квалификации содеянного (п. 3, 4 ч. 1 ст. 299 УПК), этап назначения наказания (п. 5–9 ч. 1 ст. 299 УПК), этап рассмотрения иных вопросов уголовного процесса (п. 10–17 ч. 1 ст. 299 УПК). При этом можно говорить об определенной логике законодательных суждений, чего абсолютно нет в ст. 73 УПК.

По существу, в ст. 73 УПК в соответствии с ее названием мы должны иметь дело с двумя основными уровнями доказывания: а) собиранием любых данных, свидетельствующих о наличии или отсутствии обстоятельств, подлежащих доказыванию, и б) собиранием доказанных обстоятельств. И если круг первых не ограничен, то круг вторых представляет собой лишь существенные признаки содеянного, указанные в ст. 73 УПК РФ.

При рассмотрении данного этапа на указанных двух уровнях доказывания мы получаем несколько ограниченно-выделенных существенных элементов содеянного, окруженных неопределенной массой фактических данных, доказывающих наличие или отсутствие элементов. Схематически это выглядит следующим образом:

Схема 3

Некоторые из фактических данных могут обосновывать наличие или отсутствие одного из существенных признаков, другие же – двух и более. Чем богаче «набор» фактических данных, тем полнее представление о существенных признаках.

Идентификация на первом уровне как раз и представляет собой отождествление предмета как такового, отождествление самого себя через свое отражение в иных фактических данных. Например, свидетель видел, как из квартиры Д вышел Н с чемоданом соседа в руках; на даче Н обнаружен чемодан Д и его вещи; Д опознал чемодан и вещи как принадлежащие ему. Вот эти три факта свидетельствуют, во-первых, о том, что из квартиры Д унесли помимо его воли вещи и «автором» деяния является Н. Здесь и вещи, и субъект определяются через другие фактические данные, но как тождественные, идентичные сами себе.

Исходя из двухуровневого доказывания, можно сказать, что границы данного этапа весьма широки. Он начинается с обнаружения деяния и последствия, которые могут носить преступный характер, за ним следует доказывание наличия или отсутствия обстоятельств, подлежащих доказыванию, и констатация их наличия или отсутствия, как доказательство наличия или отсутствия общественно опасного поведения, которой и завершается данный этап. И на этом долгом пути правоприменительная практика допускает массу ошибок. Только опубликованная практика Верховного Суда России и региональных судов показывает, что основные ошибки касаются деяния, способа поведения, психического состояния и отношения субъекта.

Говоря о деянии, необходимо отметить, что уголовно-процессуальный закон не выделял его в качестве самостоятельного обстоятельства, подлежащего доказыванию, в ст. 68 УПК РСФСР и не выделяет по странному стечению обстоятельств и в ст. 73 УПК 2001 г. Однако в других статьях (например, ст. 69, 314 УПК РСФСР, ст. 299 УПК РФ) указывается на необходимость доказывания наличия или отсутствия общественно опасного деяния. С позиций уголовного права деяние всегда является самостоятельным существенным признаком возможного преступления, и потому его установление всегда необходимо. Суды же довольно часто игнорируют данный факт. Так, Верховный Суд Башкирской АССР осудил Тупоногих по ст. 152 УК РСФСР. В кассационном порядке приговор оставлен без изменения. Президиум Верховного Суда РСФСР в надзорном порядке рассмотрел данное уголовное дело и признал приговор бездоказательным, поскольку: а) вопросы комплектности в компетенцию главного инженера не входят; б) завод был не достроен и его основное производство размещалось в инструментальном и ремонтном цехах в ущерб изготовления надлежащей оснастки и инструментов и качеству собираемых агрегатов: в) Тупоногих постоянно обращал внимание директора завода на это; г) Тупоногих постоянно обращался в главк министерства с жалобами на ненадлежащее качество выпускаемой продукции, что не изменяло ситуации; д) осужденный не подписал ни одного акта о выпуске агрегатов ненадлежащего качества, требовал от начальника ОТК завода возвращения некачественных изделий для переделки; е) ни один свидетель не привел ни одного факта дачи неправильных указаний главным инженером; ж) «в чем конкретно заключались преступные действия Тупоногих и какими доказательствами подтверждается его вина, суд в приговоре не указал».[715] Из сказанного следует два неутешительных вывода: 1) возможно привлечение к уголовной ответственности за какие-то действия при отсутствии таковых и 2) судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РСФСР, рассмотрев дело в кассационном порядке, оставила приговор без изменения. Как все это понимать? Почему суд вынес обвинительный приговор при отсутствии криминально значимых действий? Почему судьи, входящие в судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда РСФСР, признали надлежащим незаконно вынесенный приговор? Почему противоречива судебная практика самого Верховного Суда?

Судом был выдвинут тезис о ненадлежащем выполнении своих обязанностей главным инженером завода Тупоногих, повлекшем за собой выпуск недоброкачественной продукции, который следовало доказать или опровергнуть. Выбор тезиса был надлежащим, ошибок здесь нет. Все ошибки коренятся в аргументации тезиса и сводятся к двум: во-первых, явно прослеживается ошибка «основного доказывания», поскольку тезис доказывается ложными аргументами, и, во-вторых, имеется ошибка «предвосхищения основания», так как некоторые доказательства (например, показания Абдулянной, утверждавшей, что она слышала от станочников об указаниях Тупоногих установить на агрегатах бракованные изделия) требовали самостоятельной доказанности своей истинности и не получили подтверждения.

Наличие ошибок требует уяснения их качества. Мы уже знаем, что ошибки делятся на фактические (ошибки незнания, невежества) и логические (неправильной связи мыслей при рассуждении). В данном случае невозможно даже предположить, что в Верховном Суде Башкирской АССР и в судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РСФСР работали невежды, не понимающие необходимости доказывания наличия или отсутствия деяния. Скорее всего, здесь мы имеем дело с логическими ошибками, которые в свою очередь подразделяются на паралогизмы (неумышленные ошибки) и софизмы (умышленные ошибки). Разумеется, без глубокого изучения уголовного дела трудно сделать вывод о неумышленном или умышленном характере ошибок, но даже в изложении Президиума Верховного Суда РСФСР ощущается абсолютный вакуум в доказывании наличия деяния, что свидетельствует, скорее, о расправе над человеком, нежели о правосудии. Не исключено, что в данной ситуации мы имеем дело с умышленными ошибками (софизмами). В приведенном примере очень наглядно просматриваются ошибки, связанные с неполнотой аргументации, осуществляемой на данном этапе применения права.

Приведем еще один пример. Магаданским областным судом Канин осужден по ст. 172 УК РСФСР. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РСФСР, рассмотрев дело по кассационным жалобам осужденного, констатировала, что в описательной части приговора отсутствует описание преступного бездействия осужденного, наличие какого-либо общественно опасного бездействия Канина не доказано материалами дела.[716] Симптоматично: в одном и том же Бюллетене Верховного Суда РСФСР опубликовано два схожих по неполноте аргументации дела, по которым судебная коллегия по уголовным делам сделала взаимоисключающие выводы, что лишний раз доказывает умышленность ошибки по делу Тупоногих. Таких примеров множество.[717] Возникает логичный вопрос: за что осуждено лицо, если деяние не установлено и не доказано?

С принятием УК 1996 г. и вступлением его в силу ситуация несколько изменилась. Нам пока не встретилось ни одного судебного решения, где бы не было установлено деяние, но вынесен приговор. Думается, это не означает, что их нет вообще, скорее всего, их стало меньше.

Об этом свидетельствуют существующие ошибки в установлении вреда. Так, по приговору Соломбальского районного суда г. Архангельска от 30 мая 1997 г. Мызников осужден по ч. 3 ст. 147 УК РСФСР (мошенничество). Судебная коллегия по уголовным делам Архангельского областного суда приговор оставила без изменения. Президиум Архангельского областного суда удовлетворил протест заместителя Председателя Верховного Суда РФ и переквалифицировал деяние Мызникова на ч. 1 ст. 196 УК РСФСР, поскольку в деле отсутствуют доказательства наступления вреда.[718] Возникла странная ситуация: студенты юридических факультетов со второго курса знают, что в преступлениях с материальным составом (материальной диспозицией) необходимо доказывать причиненный вред, а с третьего курса – что мошенничество как хищение является преступлением с материальным составом и требуется доказывание завладения имуществом. В приведенном же случае суд выносит обвинительный приговор за оконченное хищение, не доказав наличия причиненного вреда, и судебная коллегия оставляет приговор без изменения. Нельзя же всерьез признавать доказательством наличия вреда тот факт, что деньги за переданную продукцию на счет Архангельского тралового флота не поступили; они могли не поступить и из-за ошибки в реквизитах организации. Вполне понятно то, что, скорее всего, Мызников «со товарищи» совершил хищение, поскольку не может нормальный человек по многомиллионным сделкам фальсифицировать документацию, действовать под ложными фамилиями, причем неоднократно и под разными, ничего взамен не получая. Зачем такой риск, коль скоро по первому эпизоду была внесена предоплата в сумме 75 миллионов рублей, а по второму эпизоду – 50 миллионов рублей, т. е. финансовая надежность покупателя была подтверждена? С чего бы на этом фоне фальсифицировать документы и изменять свою фамилию, если планировалась нормальная сделка? Зачем понадобилось судам первой и кассационной инстанций сознательно (трудно представить себе невежество судей по поводу окончания мошенничества) не доказывать завладения имуществом потерпевшего? И каким образом собирались суды выполнить одно из основных назначений уголовного процесса – «защиту прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступления» (п. 1 ч. 1 ст. 6 УПК)?

Нередки ошибки и в установлении способа – квалифицирующего признака. В настоящее время это в основном связано с доказыванием проникновения в жилище или хранилище,[719] но также и с иными способами.[720]

Так, Краснокаменским районным народным судом Башкирской ССР Ханнанов осужден по ч. 3 ст. 144 УК за совершение кражи с проникновением в жилище. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РСФСР в порядке надзорного производства изменила приговор и квалификацию действия виновного по ч. 2 ст. 144 УК, исключив проникновение в жилище в качестве квалификационного признака. Ханнанов обвинялся в том, что, придя вместе с другими на квартиру Шайнуровых для распития спиртных напитков и выйдя после этого вместе с иными лицами и хозяином из квартиры, забрался через балкон в квартиру Шайнуровых и совершил кражу вещей. Судебная коллегия установила, что проникновение в жилище не доказано материалами дела. Во-первых, не доказано то, что Ханнанов уходил из квартиры, поскольку если Шайнуров утверждал это, то ранее не знавшие Ханнанова Бадретдинов, Миниахметов, Муллакаев подобного не подтвердили; виновный же заявил, что он уснул на балконе, и когда проснулся и вошел в квартиру – никого там не обнаружил, после чего и совершил хищение. Во-вторых, не нашло подтверждения в суде то, что Шайнуров, уходя из квартиры, закрыл балконную дверь; другие свидетели этого не подтвердили. В-третьих, не находит подтверждения в материалах дела и тот указанный в приговоре факт, что Ханнанов проник в квартиру, выставив стекло балконной двери, так как а) повреждения имеются только на наружной балконной двери, внутренняя дверь вообще не осматривалась, вопрос о возможности проникновения в квартиру только путем повреждения наружной балконной двери в суде не обсуждался; б) стекло наружной двери было выставлено в ходе осмотра места происшествия, выставлялось ли оно ранее и кто его ставил на место до осмотра, в суде не устанавливалось. В-четвертых, суд сослался на показания Шайнуровых Т. и А. о том, что до происшествия наружная балконная дверь повреждений не имела, однако это не соответствует материалам дела, поскольку указанные лица по данному поводу вообще не допрашивались.[721]

Таким образом, в доказательство проникновения в жилище суд привел три факта: уход виновного из квартиры, закрытие Шайнуровым балконной двери и повреждение наружной балконной двери. Однако ни один из этих фактов в свою очередь не доказан, по каждому из них имеются противоречивые показания, которые исключают друг друга. Мало того, в плане отсутствия повреждений на балконной двери до происшествия, на которое указано в приговоре, доказательства вообще сфальсифицированы, если исходить из выводов судебной коллегии. Подобное недопустимо ни с позиций существующего закона и существующей судебной практики, ни с точки зрения формальной логики.

Согласно постановлению Пленума Верховного Суда СССР от 30 июня 1969 г. № 4 «О судебном приговоре» «доказательства, противоречащие выводам суда, часто исследованию и оценке не подвергаются», из чего следует, что «все сомнения в отношении доказанности обвинения, если их не представляется возможным устранить, толкуются в пользу подсудимого».[722] Позже эти же положения в целом были подтверждены Постановлением от 29 апреля 1996 г. № 1 «О судебном приговоре» с изменениями, внесенными Постановлением от 6 февраля 2007 г. Сказанное особенно важно помнить сейчас, поскольку положение о том, что «неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого» введено в ст. 49 Конституции Российской Федерации и нарушение данного принципа становится нарушением конституционных прав человека.

В приведенном случае нарушены и формально-логические правила доказывания, главным образом – правила выбора аргументов. При этом имеются ошибки двух видов: «основного заблуждения» и «предвосхищения оснований». Обе ошибки не фактические, а логические (иначе нужно подвергнуть сомнению юридическую грамотность судей) в виде софизмов, т. е. умышленной ошибки, особенно наглядно об этом свидетельствует указанная выше фальсификация доказательств наличия способа. Можно было бы продолжить анализ ошибок установления фактических обстоятельств дела, однако, думается, даже если мы исследуем все хотя бы опубликованные материалы, ничего существенно нового обнаружить не сможем, так как по каждому описанному делу либо не доказаны существенные элементы содеянного, либо не устранены противоречия, либо неверно истолкован сам элемент.

Из анализа существующей практики доказывания на этапе установления фактических обстоятельств дела можно сделать несколько выводов.

I. Главный вывод: анализируемый этап применения права требует доказывания существенных элементов содеянного, установленных уголовно-процессуальным и уголовным законодательством, теорией и практикой уголовного права и процесса. Указанные выше два уровня доказывания могут быть более конкретизированы. Уровень А: установление факта наличия или отсутствия в содеянном обстоятельств, подлежащих доказыванию, и их социальной сущности, доказанности их наличия или отсутствия. Уровень Б: установление доказательств наличия или отсутствия обстоятельств, подлежащих доказыванию, их социальной сущности и доказанности. Уровень В: установление доказательств наличия или отсутствия доказательств уровня Б и т. д. Обычно должно быть достаточно для завершения данного этапа трех – четырех уровней доказывания. Доказанные элементы (именно доказанные, чтобы не появились формально-логические ошибки «основного заблуждения» и «предвосхищения основания») более низшего уровня переносятся на соответствующие им признаки более высокого уровня для их обоснования, только при таком подходе судебная практика всегда будет иметь доказанный материал, обосновывающий наличие или отсутствие тех или иных элементов того или иного уровня, и, в конечном счете, – наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию.

П. Определенная часть уголовных дел завершается с полным доказыванием существенных признаков содеянного. Хотелось бы верить Верховному Суду, что это – основная часть уголовных дел.[723] Однако личный опыт изучения уголовных дел, закончившихся рассмотрением дела в районном или, в крайнем случае, краевом суде, показывает, что и здесь не все гладко: районный суд выносит зачастую неправосудные приговоры, которые не находят своего дальнейшего разрешения в силу различных обстоятельств: назначения наказания, удовлетворившего виновного и адвоката; индифферентностью осужденного, поскольку спорить с сильным – себе дороже; отсутствием элементарной юридической грамотности осужденных, отсутствием средств для достаточной защиты и т. д.; также краевой суд утверждает неправосудные приговоры из-за желания сохранить честь мундира, из-за обвинительного уклона судей, из-за невнимательного отношения к судьбе осужденного и т. д. Поэтому проблема ошибочных приговоров касается не только опубликованных Верховным Судом дел. И сейчас невозможно даже приблизительно сказать, какая часть приговоров, вынесенных судами России, носит ошибочный характер.

III. Верховный Суд России постоянно обращал и обращает внимание на то, что «неполнота предварительного и судебного следствия по-прежнему являлась основной причиной вынесения судами незаконных и необоснованных приговоров».[724] Получается странная картина: Верховный Суд из г. в год выдвигает в качестве недостатков правоприменительной практики неполноту доказывания по делу и из г. в год суды допускают эту же ошибку. Мало того, и сам Верховный Суд нередко скатывается к этой же ошибке, объявляя обоснованными приговоры, по которым отсутствуют или недостаточны доказательства, словно на него его собственные резолюции не распространяются.

IV. Верховный Суд России постоянно обращал и обращает внимание на то, что приговоры часто основывались на противоречивых данных,[725] тогда как противоречивые и непоследовательные доказательства «не могут быть положены в основу обвинительного приговора».[726] И постоянно суды, в том числе и сам Верховный Суд, допускают эту же ошибку.

Противоречивые и непоследовательные доказательства образуются на основе либо показаний обвиняемых, потерпевших, свидетелей, либо иных объективных доказательств (при осмотрах, опознаниях, выемках, экспертизах и т. д.).

Что касается показаний обвиняемого, то правоприменительным органам необходимо, думается, осознать две истины: 1) обвиняемому выгодно создание противоречий в уголовном деле, поскольку они разрешаются в его пользу при невозможности их исключения; по существу, создание противоречий – одна из форм самозащиты обвиняемого; отсюда 2) правоприменительным органам нет смысла «выдавливать», а тем более – «выбивать» из обвиняемого те или иные показания, поскольку он в любой момент может от них отказаться без каких-либо правовых последствий для себя; нужно принимать только добровольно данные показания с надлежащей (а не существующей) социальной оценкой их и исходить из того правила, что обвиняемый вообще имеет право молчать, следовательно, нередко доказывать вину лица иными обстоятельствами, которые должны стать основой доказывания. При таком подходе проблема противоречивости доказательств частично будет снята.

Довольно часто источником противоречивости доказательств выступают ненадлежащие показания потерпевших, борьба с которыми в настоящее время ведется путем предупреждения их об ответственности за дачу ложных показаний и ложный донос. Ничего не имея против последнего, выскажем некоторые критические замечания по поводу ложных показаний потерпевших. При глубоком изучении дел частного и частно-публичного обвинения возникает мысль о существовании в сознании потерпевшего субъективного, сугубо личностного восприятия соответствия между причиненным ему вредом и воздаянием причинителю за него, не случайно общество считает приемлемым и социально оправданным при изнасиловании желание женщины скрыть факт изнасилования и не привлекать виновного к ответственности; с позиций потерпевшей в таких случаях лучше охраняются ее честь и достоинство, нежели при обнародовании факта и привлечении виновного к уголовной ответственности. Так может быть, подобное превратить в правило? По существу, в уголовном законодательстве именно на это был направлен институт возложения обязанности загладить причиненный вред (ст. 32 УК РСФСР); действительно, данный институт был ограничен определенным вредом (имущественный ущерб не свыше 500 рублей; посягательство на неприкосновенность или достоинство личности либо нарушение правил социалистического общежития, не причинившее материального ущерба – ч. 3, 4 ст. 32 УК РСФСР) и применим в преступлениях, не представляющих большой общественной опасности. Но данное правило имело место в условиях безоговорочного приоритета государственного вмешательства в уголовные правоотношения между личностями, тогда как возможно и другое, ведь сделано исключение для изнасилования – тяжкого преступления. Более глубокое ознакомление с зарубежным уголовным правом и более позитивное к нему отношение позволяют отойти от привычных постулатов. Поскольку государство существует для людей, «уголовно-правовые запреты не должны навязываться обществу. Они призваны служить юридическим выражением норм, которые уже сложились и действуют в отношениях между людьми. На этом пути создаются более благоприятные предпосылки для уважения интересов конкретных лиц, индивидов, чья социальная свобода может ограничиваться лишь тогда и в такой мере, когда и в какой это необходимо для создания максимально благоприятных возможностей для реализации своих потребностей (выделено нами. – А. К.) каждому из них».[727] Таким образом, нужно максимально сузить вмешательство государства в отношение «преступник – потерпевший» в тех случаях, когда осуществляется преступником возмещение причиненного вреда на выгодных потерпевшему условиях. В этом плане не случайно и обоснованно в УПК 2001 г. расширен круг дел частно-публичного обвинения (ч. 3 ст. 20 УПК) с разрешением прекращения уголовного дела по заявлению потерпевшего при примирении его с виновным и заглаживанием причиненного ему вреда (ч. 3 ст. 20, ст. 25 УПК, ст. 76 УК). А в литературе высказано предложение о дальнейшем расширении такого круга дел, с чем мы готовы согласиться.

В таком случае противоречия в показаниях, во-первых, становятся выгодными потерпевшему; во-вторых, разрешают уголовное дело в пользу виновного без особого вмешательства правоохранительных органов; в-третьих, сокращают средства налогоплательщиков в силу ограничения уголовного процесса и отсутствия расходов на исполнение приговора; в-четвертых, не делают бесцельной работу правоохранительных органов по рассмотрению преступления, поскольку эти органы и содержатся за счет налогоплательщиков, т. е. в том числе и потерпевшего, и обязаны раскрывать преступление; в-пятых, показывают виновному бессмысленность его противоправного поведения, поскольку его расходы на возмещение вреда обычно выше доходов от преступления; в-шестых, в таких случаях полностью реализуется принцип неотвратимости наказания, именно поэтому возникновение противоречий в показаниях потерпевших, связанных с гласным или негласным возмещением вреда ему и облегчающих положение обвиняемого, должно стать нормальным явлением и влечь за собой неприменение ст. 307, 308 УК РФ, поскольку потерпевший субъективно готов именно к таковому разрешению конфликта между преступником и собой, и государство должно быть готово поддержать его в этом, так как именно оно представляет интересы потерпевшего.

Должны ли быть исключения из рассмотренного правила по кругу преступлений? На наш взгляд, по тяжести преступлений в целом ограничений быть не должно при наличии возмещения вреда потерпевшему. И единственным ограничением такового должна стать смерть потерпевшего, не способного уже высказать свое субъективное отношение к разрешению конфликта между ним и преступником, только тогда государство должно выступать в качестве единственного гаранта безопасности данной личности, а также инстанции, требующей воздаяния. Подобное ограничение выполняет две задачи: а) показывает границы легально дозволенных противоречий в показаниях потерпевшего и б) повышает заинтересованность преступника в сохранении жизни потерпевшего в тех или иных ситуациях.

Разумеется, при этом должны быть поставлены определенные преграды для систематичности противоправного поведения виновного: изменения отношения к судимости при освобождении от уголовной ответственности по нереабилитирующим обстоятельствам с соответствующим отношением к рецидиву.

Естественно, противоречия, ухудшающие положение виновного, заложенные в показаниях потерпевших, должны быть тщательно исследованы правоприменителем и ликвидированы.

При противоречии доказательств, базирующихся на показаниях свидетелей, их также необходимо исследовать и ликвидировать. Если такие противоречия заложены в показаниях одного и того же свидетеля либо будут установлены сознательно данные ложные показания со стороны какого-либо свидетеля, то следует максимально четко проводить политику на реализацию требований ст. 306, 307, 308 УК РФ, чтобы они стали работающими статьями.

По иным доказательствам также должна проводиться политика установления и ликвидации противоречий, лишь после такового доказательство может быть положено в обоснование приговора.

V. С завидным постоянством Верховный Суд России указывает на то, что в судах допускается обвинительный уклон, прежде всего, связанный с расширительным толкованием существенных признаков вида преступления,[728] столь же постоянно суды вновь и вновь расширительно толкуют обстоятельства, требующие доказанности. Здесь вопрос значительно серьезнее. Дело в том, что расширительное или узкое толкование обстоятельства – явление нормальное с точки зрения понимания оценочных признаков. И суды, осуществляя такую деятельность, в целом действуют обоснованно. Однако зачастую расширительное толкование выливается в обвинительный уклон. Вот это превращение нормального расширительного толкования в обвинительный уклон очень важно установить, чтобы постепенно, путем глубочайшего изучения проблемы нейтрализовать первое и резко решительно покончить со вторым. Думается, на уровне самого расширительного толкования можно четко выйти на обвинительный уклон только при наличии надлежащего толкования оценочного признака, предложенного самим законодателем или в руководящих указаниях Верховного Суда, и выхода суда за такое толкование. На это также обращено внимание Верховного Суда: «Вместе с тем судами в ряде случаев принимались ошибочные решения даже по таким вопросам, по которым имеются четкие разъяснения, содержащиеся в постановлении Пленума Верховного Суда…».[729] Кроме того, об обвинительном уклоне будет свидетельствовать и тесная связанность расширительного толкования с неполнотой исследования доказательств и с опорой на обвиняющие доказательства при наличии исключающих их иных доказательств, т. е. при противоречивых доказательствах. Вот на этих основных трех факторах и может базироваться обвинительный уклон как разновидность расширительного толкования, абсолютно неприемлемая в уголовном праве и процессе.

Вместе с тем обвинительный уклон возможен и при нормальном толковании обстоятельств, подлежащих доказыванию. При этом он также должен быть связан с неполнотой исследования доказательств и (или) с опорой только на обвиняющие доказательства.

VI. Все вышеизложенное требует определенной регламентации, правового решения. Отсюда: а) пора Верховному Суду и власть употребить, перейдя от систематической констатации ошибок к представлению в соответствующие органы о воздаянии за них, нельзя, в конце концов, исковерканные судьбы списывать на судейское невежество; б) в законе о судоустройстве необходимо более конкретизировать дисциплинарную, административную и уголовную ответственность судей за неправосудные (при умышленных ошибках или ошибках невнимательности) приговоры. Нельзя сказать, что Верховный Суд плохо знаком с ситуацией: «Вместе с тем есть неединичные (мягко сказано. – А. К.) случаи вынесения незаконных и необоснованных приговоров. Причины такого положения заключаются в поверхностном изучении и исследовании материалов уголовных дел и ошибочной оценке доказательств».[730]

Тем не менее основная масса ошибок приходится на первый этап квалификации, т. е. отождествления фактических обстоятельств с моделью вида преступления. И, прежде всего, существуют ошибки в отождествлении объекта и предмета преступления. Так, Давленовским районным судом Республики Башкортостан осужден по ч. 1 ст. 167 УК Редькин, который разукомплектовал купленную им машину, за которую он внес лишь часть обусловленной суммы. Президиум Верховного Суда Республики Башкортостан приговор оставил без изменения. Поскольку данное имущество не является чужой собственностью, а за остатком долга в обусловленное время продавец не явился, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ решение судов отменило и дело прекратило за отсутствием состава преступления.[731] В данном случае суды первой и надзорной инстанций допустили ошибку неверного толкования права собственности на имущество. Очень похоже на то, что в данном сложном случае (продавец не явился за деньгами, так как он сам похитил имущество у Л., однако Редькин оправданно признан добросовестным приобретателем), вполне могла возникнуть оправданная ошибка суда по толкованию права собственности.

Следующая большая группа ошибок идентификации существенных признаков содеянного связана со способом осуществления деяния и основная масса их – со способами хищения: частично – со способами, конструирующими вид преступления, а частично – со способами, выступающими в качестве квалифицирующего обстоятельства.

Способ совершения деяния непременно нужно доказывать по каждому уголовному делу, потому что: 1) он довольно часто является обязательным признаком вида преступления и 2) он помогает аргументировать характер деяния, его наличие или отсутствие, тяжесть последствий, характер и степень вины и т. д.

Так, Кировским народным судом Красноярского края Заплатин и Паршин осуждены по ч. 3 ст. 145 УК за то, что Заплатин проник через открытое окно в квартиру Федотова, когда тот спал, похитил магнитофон и четыре кассеты, передал это Паршину. В это время проснулся Федотов, увидел стоящего на подоконнике Заплатина и обнаружил исчезновение магнитофона; Паршин с похищенным скрылся, а Заплатин был задержан потерпевшим на улице. Дело в кассационном и надзорном порядке прошло через судебную коллегию по уголовным делам Красноярского краевого суда, президиум Красноярского краевого суда, Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда РФ, и приговор был оставлен без изменения. Доказательством открытого способа хищения признано то, что хищение, начатое как кража, переросло в грабеж, поскольку один виновный был задержан потерпевшим. И только Президиум Верховного Суда РФ признал приговор необоснованным и переквалифицировал действия виновных на ч. 3 ст. 144 УК, поскольку имело место не открытое, а тайное завладение имуществом. И аргументировал это ссылкой на п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РСФСР от 22 марта 1966 г. «О судебной практике по делам о грабеже и разбое», понимающим под открытым похищение, которое совершается в присутствии пострадавшего, лиц, в введении или под охраной которых находится имущество, либо в присутствии посторонних, когда лицо, совершающее хищение, сознает, что присутствующие при этом лица понимают характер его действий, но игнорирует данное обстоятельство.[732] С таким же успехом все это можно аргументировать и положениями Постановления от 27 декабря 2002 г. В данной ситуации, естественно, речь идет о том, что суды неправильно установили способ совершения хищения: тайно или открыто оно совершается.

По существу, допустили ошибки в аргументации все суды, включая и Президиум Верховного Суда РФ. Они правильно пытались доказать наличие или отсутствие перерастания кражи в грабеж, т. е. изменения способа совершения деяний, но при этом суды, признававшие содеянное грабежом, вообще избрали не тот аргумент для доказывания тезиса, допустив ошибку «основного заблуждения», поскольку факт задержания виновного еще не свидетельствует об открытом характере хищения. Президиум в свою очередь допустил ту же самую ошибку «основного заблуждения» и, кроме того, ошибку «подмены тезиса», так как исходил из понятия грабежа и доказывал, что содеянное не подпадает под понятие грабежа, а нужно было доказывать тезис «перерастания тайного способа в открытый» и исходить из смысла п. 10 указанного Постановления, из которого следует, что перерастание кражи в грабеж возможно лишь тогда, когда осуществляются действия, направленные на завладение или удержание имущества. Поскольку ни того, ни другого здесь не было (Паршин скрылся с похищенным еще до задержания Заплатина), то не может быть и речи об изменении способа совершения преступления, о перерастании кражи в грабеж.

Подобным образом понимается перерастание способа из тайного в открытый и в литературе. По мнению В. В. Ераксина, «похищение следует считать открытым и тогда, когда, начавшись тайно, оно заканчивается так, что, например, потерпевший сознает, что у него изымается имущество, причем это должно также осознаваться и виновным».[733] Связывают с таким перерастанием и насилие, осуществляемое непосредственно после кражи и совершенное с целью удержать имущество.[734] Похоже, по данному вопросу позиции судебной практики и теории полностью совпадают. Но если нет существенных разночтений в понимании указанного перерастания одного способа в другой и его определение в целом заложено в анализируемом постановлении, носящем руководящий характер, обязательном для судов, то абсолютно непонятны причины, из которых исходили суды различных инстанций, вплоть до судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ, не применяя данное определение в конкретном случае. Оппоненты могут возразить, что в п. 10 анализируемого постановления речь идет о насилии, при котором происходит перерастание способов из одного в другое. Конечно, это верно. Однако здесь же выделяются и существенные признаки возможного перерастания способов: продолжающееся завладение имуществом или его удержание при попытке потерпевшего отнять имущество. Именно на это и должны опираться суды, доказывая перерастание тайного способа в открытый.

Допущенные судами ошибки по исследуемому уголовному делу относятся к логическим ошибкам, поскольку суды, естественно, знают положения указанного постановления; вместе с тем эти ошибки являются софизмами, носят умышленный характер из-за стремления судов к обвинительному уклону, из-за стремления расширительно понимать отождествляемый признак.

Таким образом, даже в сложном случае перерастания тайного способа в открытый у судов всех инстанций есть довольно устойчивое его понимание, что должно исключить, но не исключает, как видим, судебные ошибки. Тем более не должно быть ошибок по более простому вопросу об установлении тайности или открытости завладения имуществом вообще, поскольку в приведенном выше постановлении (п. 3) дается, на наш взгляд, исчерпывающее определение открытого способа, который едва ли возможно спутать с тайным грамотному юристу. И тем не менее, ошибки такого рода не единичны в судебной практике.[735] Имеются и иные ошибки относительно способа совершения преступления: неверно определена незаконность проникновения в жилище;[736] причинение тяжкого вреда здоровью при разбое[737] и т. д.

Очень похоже на то, что основная масса ошибок приходится все же на толкование субъективной стороны преступления, что обусловлено сложностью оценки психического процесса, происходящего в сознании виновного. Прежде всего это касается мотива – движущей силы преступления, совершаемого с прямым умыслом. Так, Елабужским городским судом Л. и Щ. с учетом изменений, внесенных президиумом Верховного суда Республики Татарстан, осуждены по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 161 УК РФ. Действия виновных заключались в следующем: Л. и Щ. просили у продавца ночного магазина водку в долг, после отказа они угрожали взорвать магазин, Л. бил ногами в дверь, а Щ. пытался ее поджечь зажигалкой. «Поскольку осужденные никаких попыток завладеть чужим имуществом не предпринимали, а совершили хулиганские действия, Судебная коллегия приговор изменила, переквалифицировав их действия на п. «а» ч. 2 ст. 213 УК РФ».[738] В данной ситуации поражает позиция Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ, которая без какой-либо аргументации простым указанием свела все к хулиганству, чего она не должна была делать. Во-первых, Судебная коллегия не права в том, что здесь отсутствуют корыстные мотивы: виновные просили дать им бутылку водки в долг, т. е. без оплаты товара получить его; и дальнейшее поведение виновных показало, что они готовы на все, чтобы получить товар. Во-вторых, именно на этой основе конфликта продавца, не желавшего передавать без оплаты товар, и виновных, желавших получить его без оплаты, возникли последующие действия виновных. Наверняка все свои действия они сопровождали требованиями отдать им водку, и все их угрозы были направлены именно на получение товара; ни один здравомыслящий человек не поверит, что виновные могли забыть о водке, за которой они пришли; не тот товар. Это не отражено в опубликованных материалах, но наверняка в уголовном деле есть. В-третьих, возникший личностный конфликт не может быть оценен как хулиганский, поскольку последний предполагает возникновение действия «на пустом месте», при отсутствии внешне проявленного конфликта; при причинении вреда неопределенному кругу лиц; не случайно хулиганство отнесено к преступлениям против общественного порядка, а не против конкретных лиц или организаций. Здесь же действия виновных были направлены против продавца магазина с целью запугать его и получить товар. Сказанное позволяет признать неверным решение Судебной коллегии по переквалификации содеянного на хулиганство. Здесь, на наш взгляд, присутствует фактическая ошибка трудностей толкования содеянного, которая может быть разрешена в одном из двух направлений: либо в деле имеются материалы, доказывающие, что все последующие действия были совершены виновными, которые забыли о водке и ее получении, и тогда дело должно быть рассмотрено с позиций характера причиненного вреда собственности (повреждения имущества); либо имеются доказательства того, что дальнейшее поведение виновных было связано с желанием получить товар, тогда мы столкнулись с неоконченным хищением, т. е. должны признать, что суд первой инстанции верно оценил фактические обстоятельства дела и дал им верную юридическую оценку. Хулиганства же здесь быть не может.

На наш взгляд, Судебная коллегия допустила указанную ошибку лишь в силу существующего обвинительного уклона, так как указанные варианты квалификации ведут либо к некриминальному поведению и ненаказуемости лиц, либо к грабежу, но с меньшей санкцией, установленной ст. 66 УК РФ.

Однако и суд первой инстанции допустил существенную ошибку в квалификации, поскольку признал содеянное покушением (ч. 3 ст. 30 УК). Покушение предполагает начало исполнения действий, составляющих объективную сторону преступления, что при хищении означает начало изъятия имущества. Очевидно, что ничего похожего в уголовном деле нет, виновные в таком варианте квалификации лишь готовились к изъятию имущества, и суд должен был квалифицировать содеянное как приготовление или добровольный отказ, поскольку из опубликованных материалов совершенно не ясно, почему виновные не довели дело до конца.

Ошибок в установлении криминальной мотивации довольно много, особенно при толковании хулиганских побуждений.

Много ошибок и при отождествлении конкретно содеянного и психики лица при установлении вины. Проблема исследования вины усугубляется еще тем, что в уголовном процессе виновность и вина разъединены: виновность присутствует как обобщенный образ совершения преступления, а вина – в качестве психического отношения. О неприемлемости подобного уже писали.[739] Неприемлемому пониманию виновности способствовал новый Уголовно-процессуальный кодекс, вынесший ее в разряд неюридических категорий. В уголовном процессе создана странная ситуация существования виновности без понимания сути этого слова – вины. Именно на этом настаивает и Верховный Суд применительно к суду присяжных: «… Перед коллегией присяжных заседателей не могут ставиться вопросы, требующие от присяжных заседателей юридической квалификации статуса подсудимого, а также собственно юридической, т. е. уголовно-правовой, оценки при вынесении присяжными заседателями своего вердикта. Поэтому недопустима постановка вопросов с использованием таких юридических терминов, как умышленное или неосторожное убийство, умышленное (выделено нами. – А. К.) убийство с особой жестокостью…».[740] Плохо то, что в своих решениях Верховный Суд вводит в оборот терминологию, которая отсутствует в уголовном законе (нет сейчас в законе неосторожного убийства; законодатель определяет убийство как умышленное причинение смерти – ч. 1 ст. 105 УК). Но гораздо хуже, что он соглашается с виновностью, располагающейся за пределами вины. Кроме того, пикантность ситуации заключается еще в том, что остается непонятным толкование виновности в уголовном процессе. Во-первых, так или иначе суды вынуждены в своей работе опираться на теорию квалификации, которая является творением специалистов в области уголовного права и в которой нет размежевания виновности и вины. Мало того, квалификация преступления базируется на вине, а не на эфемерной виновности. Могут возразить, что суд присяжных не квалифицирует содеянное, т. е. чисто юридической деятельностью не занимается. А чем он занимается, говоря о виновности лица? Вот здесь и появляется, во-вторых, заключающееся в том, что нет толкования виновности в Уголовно-процессуальном кодексе. Надо отдать должное Уголовно-процессуальному кодексу, который содержит официальный глоссарий (ст. 5 УПК), в котором имеется толкование многих терминов, используемых в УПК, однако толкования виновности нет. И опять-таки могут возразить, что виновность не относится к юридическим терминам, поэтому и не подлежит официальному толкованию, с чем нельзя согласиться. Виновность отражена в нескольких статьях УПК: в той же ст. 5 УПК вердикт определяется как решение о виновности или невиновности лица; в ст. 5 УПК приговор определяется как решение о виновности или невиновности лица (это усиливает пикантность ситуации, поскольку, вынеся вердикт о виновности, суд присяжных тем самым, по сути, вынес приговор, правда, пока без установления ответственности); в ст. 14 УПК речь идет о презумпции невиновности; в п. 1 ч. 1 ст. 29 УПК речь идет о правомочиях суда по признанию лица виновным и т. д. Данный факт подтверждает особую важность виновности для уголовного процесса и ее правовую сущность. Вполне понятны причины отсутствия официального толкования виновности, ведь термин «виновен» означает не что иное, как совершение преступления данным лицом, как соответствие содеянного модели преступления. Ничего другого не содержится в перечне вопросов, задаваемых суду присяжных, отраженном в ст. 339 УПК, из которого становится понятным и содержание данного термина, и причины достаточности только вопроса о виновности (ч. 2 ст. 339 УПК), когда совершение преступления охватывает собой и доказанность наличия деяния, и доказанность совершения деяния данным лицом. Однако с позиций УПК нельзя задавать присяжным вопросы, имеющие юридическую направленность; соответственно, нельзя задавать вопрос о совершении преступления, а вот задать вопрос о виновности лица, в котором содержится та же суть, оказывается, можно. Поражает при этом двуличность закона и двуличность правосудия применительно к обсуждаемому предмету.

Из сказанного следует: а) положения о виновности, изложенные в статьях УПК, не должны входить в противоречие с такими же положениями, содержащимися в УК, что наглядно просматривается на примере ст. 14 УПК и ст. 5 УК, которые, по сути, регламентируют одно и то же, однако в термин «виновность» вкладывают разное содержание, что неприемлемо, ведь уголовный процесс является всего лишь формой выражения материального права; б) виновность в уголовном процессе должна быть отождествлена (точнее – идентифицирована) с виной; в) из ст. 339 и других статей УПК необходимо изъять упоминание о виновности как синониме преступления. И тогда, в анализируемом плане, уголовный процесс станет более точным и прозрачным.

Можно долго анализировать ошибки судебной практики всех уровней по доказыванию объекта посягательства,[741] последствий.[742] субъекта,[743] его состояния,[744] психического отношения лица к содеянному,[745] мотива,[746] цели[747] и т. д. Однако уже ясно и так, что, по нашему мнению, судебные ошибки, осуществляемые на первом этапе квалификации, являются в основном логическими, хотя Верховный Суд склонен был смягчить ситуацию и свести ошибки судов к фактическим: «Как правило, нарушения закона допускались вследствие неправильного его толкования или незнания, а также невнимательности судей при изучении и рассмотрении дел».[748] Но ведь общество в судьи берет не с улицы, все судьи имеют высшее юридическое образование, замещаются эти должности наиболее грамотными юристами, а сейчас – и по конкурсу. Мало того, судья имеет возможность изучить уголовное дело, ознакомиться с легальным судебным и доктринальным толкованием сложного обстоятельства. На этом фоне говорить о незнании судьи или о неправильном толковании им термина едва ли оправданно. Другое дело, невнимательность судей, которая вполне возможна в силу тех или иных причин. Однако, поскольку за каждым приговором стоит судьба человека, то такая невнимательность к судьбе гражданина должна быть надлежаще оценена обществом.

Все-таки довольно часто, на наш взгляд, существующие судебные ошибки представляют собой софизмы (умышленные ошибки). Об этом свидетельствует и анализ вышеизложенных ситуаций, и признание Верховным Судом обвинительного уклона, который не может не быть умышленным, и признание Верховным Судом того, что одной из распространенных ошибок судов, вследствие которых допускались односторонность и неполнота судебного следствия, является предвзятое отношение к показаниям подсудимых, потерпевших, свидетелей,[749] а мы бы добавили – к доказательствам вообще. И те отрицательные характеристики судей, которые уже указывались в литературе,[750] вполне могут конструировать умышленные ошибки. Но в таком случае ситуация в судейском корпусе является еще худшей, требующей более радикального решения.

Совсем недавно тон Верховного Суда РФ относительно судебных ошибок существенно изменился; он уже пишет о «неправильном применении материального и процессуального закона. Отмечаются факты незнания законодательства и разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации по вопросам права, проявления невнимательности и даже небрежности при исполнении судебных функций».[751] Ситуация просто парадоксальная: Верховный Суд признает юридическую безграмотность судей и их халатное отношение к своим обязанностям. Подумать только, орган, призванный бороться со злоупотреблениями, превышением полномочий, халатностью, сам занимается всем этим под прикрытием судейской мантии и закона о несменяемости судей. Для общества ситуация крайне нетерпимая и должна быть решена радикально: а) необходимо дать максимально жесткое легальное или судебное толкование оценочных понятий, чтобы максимально снизить ошибки толкования; б) закон о несменяемости судей должен быть отменен в связи с его псевдодемократичностью (данный закон не приблизил суды к населению, суды превратились в замкнутую касту, независимую в том числе и от общества; деятельность суда не стала более справедливой и гуманной, в деятельности судов отмечены нарушения законности); в) сохранить или даже повысить материальное содержание судей; г) бескомпромиссно увольнять всех судей, допускающих умышленные или невежества ошибки, вплоть до привлечения определенной их части к уголовной ответственности; д) распускать квалификационные комиссии, допустившие таких судей к работе; е) упростить и вместе с тем ужесточить правила конкурсного замещения должности судьи с тем, чтобы исключить возможность занятия этой должности безграмотными лицами по принципу кумовства, личной преданности и толстого кошелька (не секрет, что должность судьи нередко покупается). На этом фоне интересно было бы узнать, как часто и по какому кругу судей обращался Верховный Суд относительно их несоответствия должности в соответствующие органы и как часто эти обращения были положительно оценены. И как часто он рассматривал дела о судьях, по своим деловым свойствам не соответствующим высокому званию, в качестве суда первой инстанции, на что еще раз обратил внимание Конституционный Суд.[752]

Однако, представляется, данные предположения являются обычной «маниловщиной», и в связи с требованиями толерантности, повышенной судебной этики Верховный Суд изменил свое отношение к судебной практике и уже не смеет писать в своих обзорах обобщающих характеристик судейского корпуса, и данные обзоры напоминают обычный анализ конкретных уголовных дел, что обычно публикует Верховный Суд в своих бюллетенях.[753] Гражданское общество столкнулось со странной ситуацией строжайшего соблюдения «судейской этики», когда становится невозможной даже внутренняя критика судьей других коллег. Ярким примером подобного выступает заявление нескольких судей в Конституционный Суд в связи с несоответствием некоторых федеральных законов Конституции РФ, написанное по поводу досрочного прекращения их полномочий. Причиной такового явилась обоснованная критика о несоответствии закону деятельности их коллег (вполне понятно, что если бы критика была необоснованной, не обошлось бы без клеветы) и уволили судей именно за эту критику. Конституционный Суд признал, что анализируемые федеральные законы, в том числе и о досрочном прекращении судейских полномочий, не противоречат Конституции. Однако при этом констатировал слишком широкое их толкование и посчитал, что увольнение за критику внутри судейского сообщества и публичную критику, если «соответствующие действия получили или могут получить огласку» (просто замечательно: без возможной публичной огласки сор из избы выносить нельзя), недопустимо, «поскольку способствует консервации недостатков в сфере судопроизводства, противоречит сформулированным в законе целям судейского сообщества, приводит к нарушению конституционных и международно-правовых принципов публичности (гласности) судопроизводства, к не основанному на законе ограничению гражданских прав и свобод» (пока же огласка не грозит, все это места не имеет).[754] Тем самым Конституционный Суд признал неоправданность увольнения судей за их внутриклановую обоснованную критику коллег. Но напомнил, что до появления угрозы публичной огласки необоснованных действий судей со стороны других судей их критика недопустима; и действительно, они живут в новом социальном строе, где лучше держать «язык за зубами». Естественно в такой ситуации, что судейский корпус становится абсолютно закрытой формой общественного существования даже для своих коллег, но не только. Ржавчина закрытости разъедает судейский корпус, и не случайно в связи с этим горькое признание Уполномоченного по правам человека в России: «Приходишь к грустному выводу: люди не верят в справедливость правосудия, не считают суд той независимой ветвью власти, которая способна восстановить их ущемленные права».[755] Думается, В. Лукин не совсем точен: именно чрезмерная независимость судей, подкрепленная их несменяемостью и неприкосновенностью, является раковой опухолью судейского корпуса. Никакой другой властный орган России не имеет таких неограниченных прав: ни Президент, ни Федеральное Собрание. Но почему? Любопытно еще то, что такими неограниченными правами обладает ветвь власти, непосредственно связанная с судьбами отдельного человека и влияющая на конкретное лицо. В таком случае гражданское общество может ненавязчиво и плавно прийти к закрытой судебной статистике, когда вопрос о гласности и открытости судебной деятельности станет просто риторическим.

В последние годы ситуация несколько проясняется. По словам главы Следственного комитета при Прокуратуре РФ А. Бастрыкина, за год возбуждено свыше тысячи уголовных дел в отношении следователей, прокуроров, судей. В частности, десять дел против судей.[756] Поскольку статья касается только коррупции, то все сказанное отражает лишь частично объективное положение вещей, не затрагивающей «чести мундира», «телефонного права», неграмотности и халатности судей, серьезно отражающихся на правосудии.

Разумеется, при этом возникнет проблема нехватки судей, которая уже сейчас существует, однако, думается, в обществе найдется достаточно грамотных, честных, порядочных юристов, готовых прийти на эту должность при исключении в судах правил кумовства, обязательной защиты чести мундира и личной преданности, которые в максимальной степени отталкивают именно таких лиц. Изменение ситуации в судах с необходимостью приведет туда грамотных порядочных юристов, обязанностью которых будет являться лишь одно: свято соблюдать закон, какой он ни есть. В свою очередь, изменение ситуации в судах приведет и к повышению обоснованной требовательности к следствию, и к соответствующему изменению ситуации в следственных органах.

На последнем этапе квалификации происходят окончательная оценка полноты относимых с моделью преступления обстоятельств, оценка правовой значимости оставшихся за пределами квалификации данного вида преступления обстоятельств, их возможная соотносимость с моделями других видов преступления.