3.2.1. Смягчающие ответственность обстоятельства

3.2.1.1. Смягчающие обстоятельства объективного характера

Смягчающие обстоятельства предусмотрены ст. 61 УК 1996 г. Из них только незначительная часть относится к объективным. На наш взгляд, к таковым можно отнести совершение преступления в случае случайного стечения обстоятельств (п. «а» ч. 1 ст. 61 УК); совершение преступления при нарушении условий правомерности необходимой обороны, задержания лица, совершившего преступление, крайней необходимости, обоснованного риска, исполнения приказа или распоряжения (п. «ж» ч. 1 ст. 61 УК); противоправность или аморальность поведения потерпевшего, явившегося поводом для преступления (п. «з» ч. 1 ст. 61 УК).

А. Первое из них сформулировано в законе следующим образом: «Совершение впервые преступления небольшой тяжести вследствие случайного стечения обстоятельств». Такая формулировка позволила теории уголовного права признать смягчающим обстоятельством тот факт, что лицо впервые совершило преступление, это же повсеместно и постоянно делают и суды всех инстанций, что подвергалось критике достаточно давно. И. И. Карпец по этому поводу писал: «В большинстве случаев одно это обстоятельство – без учета других, не может служить смягчающим обстоятельством».[968] Традиционное отношение к указанному смягчающему обстоятельству не выдерживает никакой критики, ведь вся Особенная часть, как правило, рассчитана на впервые совершенное преступление без каких-либо изъятий по кругу преступлений. Мало того, санкция каждой нормы Особенной части уголовного закона рассчитана только на лиц, впервые совершивших преступление (кроме случаев наличия в диспозиции нормы указания на множественность преступлений, например, в ст. 209 УК речь идет об устойчивости поведения, т. е. расчете на совершение ряда преступлений). И это, являясь нормой уголовного права, не может выступать в качестве смягчающего обстоятельства. По мнению некоторых ученых данное смягчающее обстоятельство является совокупностью трех условий: 1) преступление совершено впервые, 2) преступление небольшой тяжести; 3) случайное стечение обстоятельств.[969] В случае отсутствия какого-либо из указанных условий суд может признать в качестве смягчающего обстоятельства что-то одно оставшееся из них.[970] Именно в этом высказывании проявляются недостатки данного подхода: авторы, признав равнозначными приведенные условия, не захотели определиться в сущности смягчающего обстоятельства и в установлении условий его применения. На самом деле, в силу своей нормальной уголовно-правовой сущности не может быть признано смягчающим обстоятельством совершение преступления впервые. Не может выступать в качестве смягчающего обстоятельства совершение преступления небольшой тяжести, поскольку данная разновидность преступления является лишь одной из категорий преступления, требующей наказания до двух лет лишения свободы, т. е. это тоже определенная норма дифференциации уголовного права, которая не может выступать в качестве индивидуальной особенности. В анализируемом случае смягчающим обстоятельством следует признавать только случайное стечение обстоятельств, поставившее человека за рамки его привычного существования. Однако и его применение на практике ограничено законом двумя условиями: если преступление совершено впервые, и если это преступление небольшой тяжести. Скорее всего, данное ограничение в применении анализируемого обстоятельства связано с наличием у лица даже в сложившихся условиях широкого круга вариантов непреступного решения проблем. Таким образом, в п. «а» ч. 1 ст. 61 УК отражено одно смягчающее обстоятельство (совершение преступления вследствие случайного стечения обстоятельств) и два непременных условия его применения (совершение преступления впервые и совершение преступления небольшой тяжести), которые никогда не должны быть признаваемы смягчающими обстоятельствами ни вместе, ни порознь.

Сущность анализируемого смягчающего обстоятельства понимается в теории уголовного права различным образом. Так, А. С. Михлин ограничивается положительной характеристикой личности и констатацией того, что преступление нехарактерно для данного лица.[971] Сам М. Н. Становский, похоже, соглашается с О. Ф. Шишовым, который признает данное обстоятельство вопросом конкретного факта и перечисляет некоторые из данных обстоятельств (конфликтная неблагоприятная ситуация, заблуждение лица в степени опасности совершенного деяния, совершения преступления, не характерного для виновного, при отсутствии злонамеренности поведения, случайное вовлечение лица в совершение преступления; горе, личные неудачи и т. д.[972] По мнению Д. С. Дядькина, под таковыми понимаются «объективные и субъективные условия, побудившие виновного к совершению преступления, но не выражающие линию его поведения (жизнедеятельности),[973] что трудно признать надлежащим определением, поскольку объективные и субъективные условия, побудившие лицо совершить преступление – это криминологическая характеристика детерминации преступности вообще, не проясняющая в данном случае особенностей анализируемого вида обстоятельств. Указанная негативная сторона определения несколько смягчается положением о том, что эти условия не выражают линию его поведения (точнее было бы говорить о совершенном преступлении, которое не выражает линию жизнедеятельности лица). Однако и это положение характеризует в целом случайного преступника и, соответственно, все смягчающие обстоятельства, связанные со случайным возникновением каких-либо факторов, а не только анализируемую индивидуальную особенность. Вывод из сказанного неутешителен. Во-первых, теория уголовного права и судебная практика ошибаются в определении сущности анализируемого смягчающего обстоятельства. Во-вторых, теория уголовного права и судебная практика не способны пока точно толковать законодательную фразу «вследствие случайного стечения обстоятельств», признавая это уделом каждого конкретного криминально значимого случая. В-третьих, данная фраза должна быть конкретно истолкована, в противном случае возникает проблема сопоставления ее с другим законодательным положением – в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств. Данные два обстоятельства уже традиционно противопоставлены друг другу в законе (п. 2, 4 ч. 1 ст. 38 УК 1960 г., п. «а», «д» ч. 1 ст. 61 УК 1996 г.). И представляется – вполне оправданно. На наш взгляд, под случайным стечением обстоятельств следует понимать возникновение ряда обстоятельств, выходящих за рамки традиционно существующей жизнедеятельности лица, которые не являются обстоятельствами, исключающими преступность, и не деформируют существенно сознание лица. Разумеется, и данное определение нельзя признать максимально точным, но оно хотя бы оказывает определенную помощь в разграничении смежных обстоятельств.

Условия применения указанного смягчающего обстоятельства в особом анализе не нуждаются. Так, совершение преступления впервые в общем достаточно очевидный фактор. М. Н. Становский дает весьма обширную характеристику данному условию и признает его существование в различных случаях: а) лицо ранее вообще не совершало преступлений; б) в связи с недостижением возраста уголовной ответственности; в) состояние невменяемости лица; г) при освобождении от уголовной ответственности (глава 11 УК); д) при освобождении от наказания в связи с истечением срока давности обвинительного приговора; е) вследствие погашения или снятия судимости; ж) в связи с изданием акта амнистии; з) при освобождении по нормам Особенной части УК; и) вследствие издания закона, устраняющего преступность.[974] Данный перечень следует признать достаточным, хотя он вызывает некоторые сомнения. Во-первых, при наличии невменяемости и отсутствии возраста уголовной ответственности нет преступления в связи с отсутствием субъективной стороны его; отсюда непонятно присутствие данных случаев на фоне общего правила – лицо не совершало преступления. Сюда же можно отнести и действие закона, устраняющего преступность. Во-вторых, все виды освобождения от уголовной ответственности и некоторые виды освобождения от наказания (ч. 2 ст. 86 УК) влекут непременное исключение судимости; соответственно, для всех них вполне достаточно указание на погашение или снятие судимости. Это в определенной части касается и акта амнистии, и акта помилования. Очень похоже на то, что вместо указанного перечня можно обойтись двумя случаями присутствия совершения преступления впервые: а) отсутствие предыдущего преступления и б) погашение или снятие судимости за предыдущее преступление.

Не видим мы и особой необходимости в анализе второго условия применения данного смягчающего обстоятельства: совершения преступления небольшой тяжести в силу его достаточно определенного характера.

Б. Вторым смягчающим обстоятельством, которое следует причислить к объективным обстоятельствам, является совершение преступления при нарушении условий правомерности существования обстоятельств, исключающих преступность (необходимой обороны, крайней необходимости и т. д.).

В п. 6 ч. 1 ст. 38 УК 1960 г. говорилось о совершении «преступления при защите от общественно опасного посягательства, хотя и с превышением пределов необходимой обороны» как смягчающем обстоятельстве. В п. «ж» ч. 1 ст. 61 УК 1996 г. иначе сформулировано ранее существовавшее обстоятельство и введены новые факторы: «Совершение преступления при нарушении условий правомерности необходимой обороны, задержания лица, совершившего преступление, крайней необходимости, обоснованного риска, исполнения приказа или распоряжения». В принципе указанные нарушения обоснованно признаны смягчающим обстоятельством, поскольку сами институты (необходимая оборона, крайняя необходимость и т. д.) исключают ответственность, а ведь лицо действует при наличии этих институтов, хотя и с нарушением условий их. Прежде всего, обращает на себя внимание то, что изменена ранее существовавшая формулировка и вместо признания смягчающим обстоятельством превышения пределов необходимой обороны объявляется таковым совершение преступления при нарушении условий необходимой обороны. Непонятны причины указанного терминологического перефразирования, поскольку оно не изменяет сути смягчающего обстоятельства, мало того, неверно, поскольку нарушение некоторых условий правомерности необходимой обороны (например, несоблюдение условия защиты тех или иных социальных благ от преступных посягательств – при отсутствии наличности посягательства, его общественной опасности) влечет за собой признание содеянного рядовым, обычным преступлением и соответствующее отсутствие смягчающего обстоятельства. Мы хотим сказать, что нарушение определенных условий правомерности того или иного обстоятельства, исключающего преступность, не обозначает наличия смягчающего обстоятельства. И тот факт, что нарушение данных условий правомерности обстоятельств относится к квалификации, а не к назначению наказания,[975] не снимает проблемы необходимой точности оформления нарушений условий правомерности обстоятельств в законе. Значит, нарушение не всех условий, а некоторых из них создает указанное смягчающее обстоятельство. Каких? Ответа на этот вопрос законодатель не дает.[976]

В теории уголовного права под таковыми нарушениями условий правомерности понимают превышение пределов необходимой обороны, превышение мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление; превышение пределов необходимой обороны и т. д.[977]

Очень похоже на то, что формулировка данного смягчающего обстоятельства, в ст. 38 УК 1960 г. была более точной, поскольку она говорила о превышении пределов необходимой обороны, а пределы эти определяются совокупностью условий правомерности необходимой обороны: пределами наличности посягательства (моментом его начала и окончания, динамикой посягательства в этих пределах) и пределами защиты и главным образом – характером причиненного вреда. Мало того, в Особенной части (ст. 108, 114 УК 1996 г.) законодатель сохраняет термин «превышение пределов необходимой обороны», что создает труднообъяснимое и скорее всего неоправданное формальное противоречие со ст. 61 УК. Думается, законодатель должен вернуться к прежнему формулированию указанного обстоятельства.

По существу подобная же ситуация складывается и при нарушении условий задержания лица, совершившего преступление, или крайней необходимости. В обоих случаях закон предполагает наличие превышения их пределов (ч. 2 ст. 38, ч. 2 ст. 39 УК 1996 г.) и для унификации толкования соответствующих смягчающих обстоятельств лучше пользоваться указанными терминами также и в ст. 61 УК.

Применительно к обоснованному риску изложенная законодательная формулировка вполне обоснованна: если риск существовал, но обоснованным его назвать нельзя, то подобный риск исключать ответственности не может, а смягчать ее способен. Подобное возникает при совокупности двух условий: когда общественно полезная цель могла быть достигнута без риска и когда лицо не предприняло мер для предотвращения вреда охраняемым благам. Наличие общественно вредной цели исключает обоснованный риск и соответствующее смягчающее обстоятельство. Хотя вполне можно предполагать последующую научную разработку и введение в закон понятия превышения пределов обоснованного риска, которое также в определенной степени унифицирует законодательный подход.

Также оправданно признание смягчающим обстоятельством нарушения условий исполнения приказа или распоряжения, которое заключается в следующем: лицо причиняет общественно опасный вред во исполнение необязательного приказа или распоряжения либо обязательного, но незаконного. Если действия лица по причинению вреда вообще не являются исполнением приказа, то не возникает и речи о наличии смягчающего обстоятельства.

Таким образом, более точным было бы следующее оформление в законе анализируемого смягчающего обстоятельства: «Превышение пределов необходимой обороны или крайней необходимости либо мер, направленных на задержание лица, совершившего преступление, а равно нарушение условий правомерности обоснованного риска либо исполнения приказа или распоряжения».

Однако при этом возникает проблема обоснованности существования в законе в качестве смягчающего обстоятельства превышения пределов необходимой обороны и мер по задержанию преступника. В теории уголовного права некоторые авторы это подвергают сомнению и предлагают исключить данные обстоятельства из перечня смягчающих в связи с тем, что указанные факторы отражены в качестве привилегирующих преступлений в Особенной части (ст. 108, 114 УК).[978] Разумеется, если исходить только из связи превышения изложенных пределов или мер с физическим вредом (предотвращен физический – причинен физический), можно признать оправданность такого решения. Мы не согласны с данным предложением, поскольку превышение пределов необходимой обороны может быть связано не только с физическим вредом, но и с другими видами вреда (имущественным, например), тем более – при совокупном причиненном вреде (физическом и имущественном).

В. Следующим объективным обстоятельством мы признали противоправность или аморальность поведения потерпевшего, явившегося поводом для совершения преступления. Некоторые авторы относят данное обстоятельство к субъективной стороне деяния,[979] с чем мы не согласны. Дело в том, что потерпевший лишь создает повод, а использовать его или нет – выбор виновного, подчас не очень мучительный и слабо связанный или не связанный вовсе с деформацией сознания виновного. Именно поэтому мы отнесли данное обстоятельство к объективным.

Хотя в теории уголовного права существует и мнение более существенного влияния данного обстоятельства на психику виновного. Так, по мнению Д. С. Дядькина, анализируемое обстоятельство тесно связано с совершением потерпевшим действий, носящих глубоко оскорбительный и издевательский характер, грубо, существенно нарушающих права и законные интересы виновного либо иных лиц.[980] При этом автор опирается на признаки аффектированного состояния, предлагаемые Б. В. Сидоровым, и цитирует последнего. На этом фоне он странно отрицает наличие аффекта в данном смягчающем обстоятельстве.[981] Такого противоречия быть не должно: либо при установлении анализируемого смягчающего обстоятельства следует опираться на указанные признаки и признавать наличие аффекта, либо отрицать наличие аффекта и базировать смягчающее обстоятельство на иных признаках.

Мы согласны с теми авторами, которые выводят данное смягчающее обстоятельство за пределы сильного душевного волнения, аффекта,[982] поскольку последний существует в качестве привилегирующего вида преступления (ст. 107, 113 УК) и этого вполне достаточно для смягчения ответственности по насильственным преступлениям.[983] Именно поэтому, на наш взгляд, понимание анализируемого смягчающего обстоятельства должно быть несколько иным.

Противоправность или аморальность поведения жертвы как повод для совершения преступления заключается в наличии провоцирующего влияния поведения потерпевшего, вызвавшего преступление. Подобное поведение потерпевшего довольно часто встречается в преступлениях против личности (при причинении физического вреда, сексуальных преступлениях) и против собственности (например, в хищениях – кража у бессознательно пьяного). Как считает Э. Л. Сидоренко, «судебная и следственная практика показала, что отрицательное поведение жертвы может влиять на снижение наказания само по себе, независимо от эмоционального состояния виновного. Законодатель учел это и в перечне обстоятельств, предусмотренных ч. 1 ст. 61 УК, указал только на противоправность и аморальность поведения потерпевшего».[984] Провоцирующее поведение потерпевшего признается смягчающим обстоятельством лишь в двух вариантах: когда оно носит противоправный характер и когда оно является аморальным.

Чаще всего провоцирующее поведение бывает аморальным, а не противоправным (например, слишком свободное, рискованное поведение женщины может вызвать изнасилование или иное сексуальное посягательство). При этом важно отметить, что провоцирующее поведение не только смягчает, но и исключает ответственность; ярким примером подобного служат необходимая оборона и задержание преступника. Может ли иное провоцирующее поведение достигать такой степени, когда возникает возможность не смягчения, а освобождения от ответственности? Следственная практика показывает, что по некоторым преступлениям (например, изнасилованиям) осужденный иногда даже не знает о том, что он действует против воли потерпевшей, тогда как потерпевшая утверждает обратное.[985] Подобное возможно при изнасилованиях с использованием беспомощного состояния потерпевшей, в то же время отсутствие волеизъявления на половой акт при угрозе насилием и даже при насилии довольно часто несложно симулировать.

Противоправность фактически означает нарушение тех или иных норм права. В теории уголовного права высказано мнение о том, что отраслевая принадлежность данных норм особого значения не имеет.[986] Противоправность поведения потерпевшего чаще всего не должна быть направлена против виновного, это действия, противоправные в ином направлении. Но иногда противоправность таких действий обращена и на виновного. Здесь же необходимо отметить, что довольно часто противоправное поведение потерпевшего вызывает к жизни другие самостоятельные смягчающие обстоятельства: совершение преступления при превышении пределов необходимой обороны или пределов задержания преступника. Именно поэтому В. В. Вандышев считает, что «на этом обстоятельстве базируются привилегированные составы преступлений (например, ч. 1 ст. 108 УК – убийство при превышении пределов необходимой обороны)».[987] Думается, автор не прав, приписывая в силу традиций анализируемому обстоятельству характер общей нормы. При таком отношении он никогда не сможет ясно и четко определить обстоятельство и разграничить его со смежными обстоятельствами. Тем не менее следует признать, что противоправное поведение сложно разграничить с посягательством, характерным для необходимой обороны. Попытки осуществить это на основе отраслевого признака (противоправное поведение относится к иным отраслям права, а посягательство – только к уголовному) наталкиваются на то, что и в административном праве существовала необходимая оборона со своим своеобразным посягательством, существует она и в действующем административном праве, хотя и в несколько деформированном виде. Мало того, возникает вроде бы конкуренция со случайным стечением обстоятельств как законом выделенной индивидуальной особенностью. Все указанные проблемы нужно решить.

На наш взгляд, решение проблем лежит в самом законодательном оформлении трех анализируемых смягчающих обстоятельств. Очень похоже на то, что законодатель просто указывает на различные характеристики одного и того же влияния внешнего мира, представлявшие, ко всему прочему, еще и различные его этапы. Во-первых, влияние внешнего мира объявлено случайным стечением обстоятельств (характеристика времени появления индивидуальных особенностей и их взаимосвязи с типовой жизнедеятельностью лица). Во-вторых, влияние внешнего мира объявлено провоцирующим (характеристика причинности возникновения преступления). В-третьих, сюда же вписывается и совершение преступления при превышении пределов необходимой обороны и крайней необходимости и прочее как один из вариантов возникающих последствий реакции на провоцирующее влияние окружающего мира (характеристика последствий реакции – последний этап). Все вроде бы логично, однако такое решение возможно лишь при одном условии – совпадении противоправного поведения и посягательства. На самом деле это не так, поскольку реакция на противоправное поведение (совершение преступления при случайном провоцирующем стечении обстоятельств) представляет собой всего лишь смягчающие обстоятельства, тогда как реакция на посягательство – устраняет ответственность. Очевидно, что противоправное поведение, отраженное в ст. 61 УК, и посягательство, как основание возникновения обстоятельства, исключающего преступность, различаются по степени опасности. И мы не видим другого пути установления этих различных степеней опасности, как только признать за противоправным поведением нарушение норм иных отраслей права, а за посягательством – только норм уголовного права. Хотя надо признать, что влияние окружающего мира возникает случайно, тогда как необходимая оборона и ее составляющее – посягательство – не могут возникать случайно, поскольку это целенаправленное поведение (посягательство) и целенаправленное контрповедение (защита). И в таком случае превышение пределов необходимой обороны не может выступать в качестве третьего этапа как реакции на влияние окружающего мира, поскольку оно должно быть соотнесено с самостоятельным обстоятельством (необходимой обороной) и являться одним из самостоятельных последствий реакции на посягательство, а не на противоправное поведение.

При таком подходе, во-первых, возникает две характеристики влияния окружающего мира – его случайный и провоцирующий характер и, во-вторых, два других взаимосвязанных явления – необходимая оборона и превышение ее пределов. Однако при этом необходимо отметить, что в первом варианте случайный характер отражен в самом законе, тогда как провоцирующий характер лишь следует из толкования индивидуальной особенности, представленной в законе. На наш взгляд, в п. «з» ч. 1 ст. 61 УК следует отражать именно провоцирующий характер, а не просто преступное или аморальное поведение потерпевшего. Первый вариант непрост в силу еще одной причины. Дело в том, что случайность характеризует собой различные явления окружающего мира, а провоцирующее свойство – только поведение потерпевшего. Думается, это неоправданно, потому что любое совершение преступления под влиянием случайного стечения обстоятельств имеет «неприятный запашок» провоцирующего свойства. И именно поэтому в п. «з» ч. 1 ст. 61 УК следует говорить о провоцирующем влиянии стечения обстоятельств. Указанный тандем случайного и провоцирующего свойства влияния окружающего мира («стечения обстоятельств») должен быть отражен в сопряженных между собой смягчающих обстоятельствах (например, п. «а», «б» ч. 1 ст. 61 УК).

Именно поэтому переоценить законодательную новеллу об учете провоцирующего влияния стечения обстоятельств, в том числе – потерпевшего, невозможно – это огромный шаг вперед к назначению справедливого наказания. Однако на данном пути возникает сложнейшая проблема установления провоцирующего влияния и его доказывания, которыми занимается виктимология и другие науки. На взгляд одного из авторов работы, признаками провоцирующего влияния являются, во-первых, адекватное ситуации с позиций противоправности поведение жертвы; во-вторых, объективно выраженное, но субъективно не существующее совпадение потребностей жертвы и виновного. И это не все, поскольку возникает необходимость в дифференциации степени провоцирующего влияния, чтобы можно было говорить о смягчении или исключении ответственности. Думается, можно выделить три степени провоцирующего влияния: 1) незначительная (на поведении виновного не отразилась), 2) существенная (снимала трудности совершения преступления) и 3) абсолютная (вызывала у лица ощущение совпадения целей поведения его и жертвы). Первая степень криминально не значима; вторая степень требует признания провоцирующего влияния смягчающим обстоятельством; при наличии третьей степени лицо должно быть освобождено от уголовной ответственности.

Г. К переченю смягчающих обстоятельств объективного характера следует отнести еще одно, не указанное пока в законе. И. И. Карпец предлагал признать смягчающим обстоятельством малозначительность или отсутствие вредных последствий.[988] Данная позиция применительно к малозначительности вреда сегодня уже реализована в категоризации преступлений (преступления небольшой тяжести – ст. 15 УК) и в малозначительном деянии (ч. 2 ст. 14 УК) и потому поддержана быть не может. Что касается отсутствия вреда, то здесь вопрос гораздо сложнее. Дело в том, что сегодня в уголовном законодательстве существует ст. 66 УК, регламентирующая назначение наказания за неоконченное преступление (приготовление и покушение). Уменьшение наказания при неоконченном преступлении ставится в зависимость «от учета обстоятельств, в силу которых преступление не было доведено до конца», что является абсолютно неприемлемым. Но в таком случае основания уменьшения наказания при неоконченном преступлении остаются совершенно неясными, не раскрытыми законом. Введение предложенного смягчающего обстоятельства снимает данную проблему в связи с тем, что в неоконченном преступлении всегда отсутствует вред. Это же подтверждается и существованием диспозиций поставления в опасность, особенно в тех из них, в которых в ч. 1 статьи отражено само поставление в опасность, а в ч. 2 статьи – причинение вреда в результате соответствующей деятельности (например, ч. 1 и 2 ст. 215 УК) с более мягкими санкциями в ч. 1 и более тяжкими в ч. 2.

Но с другой стороны, законодатель создает иногда такие виды преступлений в качестве поставления в опасность, которые оцениваются санкцией, свойственной преступлениям особо тяжким с особо тяжкими последствиями или даже более тяжкой санкцией (например, бандитизм наказываем лишением свободы от десяти до пятнадцати лет со штрафом до миллиона рублей или без такового, тогда как убийство наказываемо лишением свободы от шести до пятнадцати лет), при этом необходимо помнить, что каждое отдельно совершенное бандой преступление оценивается самостоятельно и квалифицируется по совокупности с бандитизмом. Это показывает, что отсутствие вреда еще не является гарантией смягчения ответственности. Наше критическое отношение к преступлениям поставления в опасность позволяет сказать о некоторых недостатках их формулирования в законе и обязательной привязке их к последствиям, что позволит в полном объеме реализовать предлагаемое смягчающее обстоятельство.

3.2.1.2. Смягчающие обстоятельства субъективного характера

Все остальные смягчающие обстоятельства связаны более с личностью, нежели с объективными обстоятельствами дела.

А. К таким обстоятельствам, прежде всего, относится несовершеннолетие виновного по вполне понятным причинам (недостаточной его социализации, уменьшенной вменяемости и т. д.). Не думаем, что здесь нужно дублировать то, о чем мы уже писали или будем далее писать, поскольку законодатель более глубоко дифференцирует ответственность несовершеннолетних в гл. 14 УК и более глубоко прописывает там правила индивидуализации их ответственности.

Здесь необходимо остановиться лишь на одной проблеме: соотносительном влиянии дифференциации и индивидуализации уголовной ответственности применительно к несовершеннолетним. Г. Т. Ткешелиадзе по этому поводу писал, что смягчающие и отягчающие обстоятельства, отраженные в составе преступления, не могут быть учтены при индивидуализации ответственности, в противном случае произойдет двойной учет этого обстоятельства (при создании санкции и при назначении наказания[989]). М. А. Скрябин продолжил эту мысль, сравнив дифференциацию ответственности несовершеннолетних в уголовном законе (невозможность назначить лишение свободы свыше десяти лет при наличии в санкциях тяжких преступлений лишения свободы до пятнадцати лет) и учет несовершеннолетия лица в качестве смягчающего обстоятельства при назначении наказания, пришел к выводу, что в такой ситуации несовершеннолетие лица не может выступать как смягчающее обстоятельство, поскольку оно уже отражено путем уменьшения максимума применяемого наказания, а двойной учет одного и того же обстоятельства невозможен.[990] Основываясь на этом Д. С. Дядькин выдвигает предложение о невозможности учета несовершеннолетия лица при назначении наказания в качестве смягчающего обстоятельства и об исключении данного обстоятельства из перечня смягчающих, аргументируя сказанное двойным и даже тройным учетом одного и того же обстоятельства (при дифференциации ответственности на основе главы 14 УК, при учете личности и учете несовершеннолетия как смягчающего обстоятельства).[991] Данное предложение неприемлемо в принципе. Во-первых, в качестве смягчающего обстоятельства учитывают не тот факт, что данному лицу нет еще восемнадцати лет, а его субъективная сущность – уменьшенная вменяемость. При этом Д. С. Дядькин правильно опирается на позицию Г. М. Миньковского и А. П. Тузова, что чем младше виновный, тем весомее факт несовершеннолетия при назначении наказания[992] (степень уменьшенной вменяемости по общему правилу различна у четырнадцатилетних и у тех, кому завтра исполнится восемнадцать), но делает совершенно необоснованный вывод об учете несовершеннолетия в общем учете личности при изъятии его из перечня смягчающих обстоятельств.[993] Здесь нет и не может быть двойного учета одного обстоятельства, поскольку законодатель на общем уровне выделяет несовершеннолетие как нечто усредненное, влияющее на ответственность, и на этой основе дифференцирует ответственность. Однако законодатель не способен учесть указанные степени выраженности уменьшенной вменяемости, свойственной тому или иному конкретному несовершеннолетнему соотносительно или даже безотносительно (см. ч. 3 ст. 20 УК) его возраста. Странная ситуация: Д. С. Дядькин все это понимает, но не хочет этого видеть. Во-вторых, абсолютно необоснованно автор видит тройной учет тогда, когда суд учитывает и личность виновного, и то или иное смягчающее обстоятельство. Автор видит здесь то, чего не существует. Он не захотел глубоко проанализировать соотношение характера и степени общественной опасности преступления и личности как факторов общего порядка с индивидуальными особенностями, через которые общие факторы реализуются. Он не захотел проследить изменение тенденций отражения этой соотносимости в уголовном законе от полного признания смягчающих и отягчающих обстоятельств в качестве самостоятельного общего фактора индивидуализации наказания (ст. 37 УК 1960 г.) до признания смягчающих и отягчающих обстоятельств конкретными индивидуальными особенностями, в которых выражены общие факторы (общественная опасность деяния и личность виновного учитываются в том числе через смягчающие и отягчающие обстоятельства – ч. 3 ст. 60 УК), что фактически реализовало высказанное ранее теоретическое предложение о невозможности учета общих факторов вне их наполнения конкретными смягчающими и отягчающими обстоятельствами.[994] Таким образом, высказанное Д. С. Дядькиным мнение входит в противоречие с развитием теории уголовного права и с развитием законодательства в указанном направлении. Не может быть признан двойным учет личности виновного и того или другого смягчающего обстоятельства, поскольку, в частности, без данного смягчающего обстоятельства личности не существует. Автор неожиданно для себя это в работе подтвердил, признав рецидив характеристикой личности,[995] с одной стороны, и относящимся к ней отягчающим обстоятельством[996] – с другой, почему-то забыв о двойном учете. Подводя итог изложенному, можно отметить, что несовершеннолетие виновного нельзя изымать из уголовного закона ни в качестве дифференцирующего, ни в качестве индивидуализирующего ответственность обстоятельства, поскольку оно оказывает и то (дифференцирующее) и другое (индивидуализирующее) влияние.

Б. Несовершеннолетие, точнее – малолетие, лица имеет еще один смысл в качестве смягчающего обстоятельства как характеристика иждивенцев виновного. Она предусмотрена п. «г» ч. 1 ст. 61 УК и заключается, по существу, в учете семейного положения виновного в определенной его части; при этом, очевидно, законодатель имеет в виду наличие нескольких детей у виновного, все они или несколько из них (хотя бы двое) – малолетние, т. е. в возрасте до 14 лет; наличие нескольких малолетних детей и объявляется смягчающим обстоятельством. Возникает естественный вопрос, насколько это социально обоснованно? Следует ли признавать смягчающим обстоятельством наличие на иждивении у лица одного малолетнего? Ответ на данный вопрос тесно координируется со способностью государства создать такое общество, в котором бы каждый малолетний чувствовал свою защищенность и в дальнейшем смог стать полноценным членом общества даже при отсутствии одного из родителей. Поскольку в современном российском обществе условия для этого пока не созданы, интересы каждого в отдельности малолетнего должен защитить суд, в том числе через признание малолетнего возраста смягчающим обстоятельством. Между тем российское государство наконец-то пришло к пониманию того, что ненадлежащая социальная политика в отношении малолетних и деторождаемости может привести к разрушению государства из-за незаселенности страны. В результате сделаны довольно серьезные шаги по укреплению демографической политики, в том числе через охрану жизни и здоровья каждого отдельного ребенка, т. е. значимость каждой маленькой личности существенно увеличена. Все это свидетельствует о том, что, во-первых, наличие на иждивении у виновного хотя бы одного малолетнего должно выступать в качестве смягчающего обстоятельства и, во-вторых, совершенно напрасно законодатель отразил в анализируемом смягчающем обстоятельстве множественность малолетних; на наш взгляд, следовало отразить это в единственном числе; в-третьих, увеличение количества малолетних детей как иждивенцев у виновного повышает степень влияния данного смягчающего обстоятельства.

Здесь же, скорее всего, законодатель связывает наличие малолетних детей у виновного с тем, что виновный оказывает материальную и моральную помощь своим детям, участвует в их воспитании. При этом не важно, проживает виновный вместе с детьми или нет, даже в случае выполнения алиментных обязанностей виновным данное смягчающее обстоятельство применять нужно.

В. Пункт «в» ч. 1 ст. 61 УК предусматривает в качестве смягчающего обстоятельства беременность. Однако законодатель не указал на субъекта беременности. Вполне понятно, что это женщина. Хотя это еще не факт. Не трудно представить себе следующую ситуацию: семейная пара из двух геев (такие браки уже разрешены в некоторых странах, в Москве они нелегально оформляются некоторыми представителями церкви) заключает договор с женщиной о рождении для них ребенка; при признании законности такого договора ребенок и до рождения будет считаться ребенком этой пары геев. Трудно ли на этой основе признать наличие беременности у одного из геев? Тем не менее на сегодняшний день беременной все-таки может быть только женщина. Но какая женщина – в законе не уточнено. Теория уголовного права анализирует данное смягчающее обстоятельство применительно только к виновной. Едва ли нужно спорить по поводу того, что беременность виновной в совершении преступления следует считать смягчающим обстоятельством. Однако в теории уголовного права возникла дискуссия по поводу того, беременность какого периода следует считать таковым. По мнению некоторых авторов, точно воспроизводящих УК 1960 г., только беременность во время совершения преступления считается смягчающим обстоятельством.[997] Многие из современных авторов поддерживают эту точку зрения.[998] Дядькин Д. С. аргументирует такую поддержку тем, что женщина находится в болезненном состоянии, вызванном беременностью.[999] Спорить по поводу ограниченной вменяемости беременной женщины не приходится, и мы об этом писали.[1000] Также бесспорно и то, что беременность женщины при совершении преступления, вне сомнения, следует признавать смягчающим обстоятельством. Другое дело, ограничивается ли только этим моментом данное смягчающее обстоятельство. По мнению Л. Л. Кругликова, «на признание смягчающим обстоятельством состояния беременности не оказывают решающего воздействия… ни момент возникновения состояния беременности (в период посягательства либо же после него, но до вынесения приговора)».[1001] И с этим мнением необходимо согласиться. Если в совершении преступления беременной женщиной проявляется в основном некоторое нарушение ее психического состояния, сниженная способность оценивать свое поведение и руководить своими поступками, то беременность виновной на иных стадиях уголовного процесса должна быть учитываема в связи с необходимостью бережного отношения государства к будущей матери и будущим детям. И дело здесь вовсе не в гуманном отношении к ним, а в демографии. Особенно это актуально в России, с ее резким ухудшением демографии в целом по стране и в частности в регионах за Уралом, где к тому же идет и усиленная миграция в европейскую часть России. Вопрос в том, кто будет осваивать необъятные просторы Сибири и Дальнего Востока, кто будет их защищать от чрезмерной миграции иностранцев. Именно поэтому очень важно бережное отношение государства к беременным женщинам и матерям. Таким образом, если перед судом предстала женщина, совершившая преступление не будучи беременной, все равно данное состояние нужно признавать смягчающим обстоятельством. Противником такого решения выступает Д. С. Дядькин, который считает, что последующие после совершения преступления беременность или материнство виновной должны разрешаться на основе применения отсрочки исполнения наказания (ст. 82 УК).[1002] Наше мнение об отсрочке читателю может быть уже известно.[1003] Но даже если она сохранится в уголовном законе, то и в таком случае необходимо понимать, что все особенности освобождения от уголовной ответственности и (или) наказания должны базироваться на определенных общих началах установления уголовной ответственности (ст. 62 и п. «и», «к» ч. 1 ст. 61 УК, ст. 75 и п. «и», «к» ч. 1 ст. 61 УК, ст. 82 и т. д.). И если законодатель не всегда этого правила придерживается, то причины нужно искать в недостатках закона.

Тем не менее вопрос о субъекте беременности остается не до конца раскрытым. К одной из характеристик личности виновного относится его семейное положение. Не случайно общее положение о личности виновного в ч. 3 ст. 60 УК усилено частным положением об учете влияния наказания на условия жизни семьи виновного. И вне зависимости от того, останется ли в уголовном законе данное частное условие или нет (что мы поддерживаем), необходимость в учете семейного положения виновного не исчезнет. Одной из индивидуальных особенностей семейного положения выступает беременность жены виновного, которая также должна быть учтена в качестве смягчающего обстоятельства, конкретизирующего личность виновного. Реализовать подобное в законе можно двумя путями: либо продублировать беременность жены виновного в качестве самостоятельного смягчающего обстоятельства, как это сделано в отношении малолетних детей виновного, выделенных в качестве самостоятельного обстоятельства за пределы несовершеннолетия виновного; либо объединить беременность виновной и беременность жены виновного в одном смягчающем обстоятельстве. В действующем УК в отличие от несовершеннолетия виновного законодатель не указывает на беременность виновной, а просто говорит о беременности как смягчающем обстоятельстве, что дало нам основание предположить, что в п. «в» ч. 1 ст. 61 УК урегулирована и беременность виновной, и беременность жены виновного.[1004] Данную позицию мы поддерживаем и сегодня. Однако исследователи данного вопроса не хотят видеть указанный аспект влияния беременности на назначенное наказание. Например, Д. С. Дядькин предлагает вернуться к формулировке анализируемого смягчающего обстоятельства, изложенной в п. 8 ст. 38 УК 1960 г.: «Совершение преступления женщиной в состоянии беременности»,[1005] что с необходимостью исключает влияние на наказание беременности жены виновного и что трудно признать социально обоснованным и справедливым. На наш взгляд, законодатель поступил очень точно, не указав того, кто же является беременным. А для тех, кто в данном ракурсе не собирается толковать исследуемое обстоятельство, законодатель просто может уточнить свою позицию: «Беременность виновной или жены виновного». Следует ли распространять анализируемое смягчающее обстоятельство на другие категории женщин (любовниц виновного, его дочерей)? Скорее всего, нет, поскольку в других случаях возникают иные семьи с соответствующими обязанностями членов их семей.

Г. Смягчающим обстоятельством в законе признано совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств (п. «д» ч. 1 ст. 61 УК). Здесь мы сталкиваемся с одним из индивидуальных особенностей личности виновного, когда окружающий мир в той или иной форме (стечения тяжелых жизненных обстоятельств либо в связи с тем или иным принуждением того или иного характера, либо в силу сострадания) существенно влияет на потребностно-мотивационную сферу сознания виновного, в той или иной степени входит в противоречие с ценностными ориентациями и социальными установками его личности. Именно поэтому для установления анализируемого обстоятельства суд должен решить две задачи: 1) вычленить те реально существующие обстоятельства, которые оказывают давление на личность виновного (в данном случае – тяжелые жизненные обстоятельства) и 2) установить степени деформации ценностных ориентаций и социальных установок лица, повлекшие за собой совершение преступления.

О тяжелых жизненных обстоятельствах уголовное законодательство России знает довольно давно. Так, в Уложении о наказаниях уголовных и исправительных в качестве смягчающего обстоятельства было выделено совершение преступления «единственно по крайности и совершенному неимению никаких средств к пропитанию и работе» (п. 7 ст. 140 Уложения 1845 года,[1006] п. 7 ст. 134 Уложения 1885 года[1007]). В УК РСФСР 1922 г. речь шла о совершении преступления в состоянии голода или нужды (п. «в» ст. 25 УК).[1008] Основные начала уголовного законодательства СССР и союзных республик 1924 г. также не обошли вниманием данную индивидуальную особенность: если преступление было совершено «в состоянии голода, нужды и вообще под влиянием стечения тяжелых личных или семейных условий» (п. «ж» ст. 32 Основных начал).[1009] То же самое было отражено и в УК 1926 г. (п. «ж» ст. 48 УК).[1010] Теория уголовного права накануне принятия УК 1960 г. стояла на позициях, что к тому времени голод и нужда исчезли или почти исчезли из практики судов и на этой основе предлагали исключить указание на них в уголовном законе и оставить в нем только регламентацию стечения тяжелых личных, материальных или семейных условий»,[1011] что и было отражено в п. 2 ч. 1 ст. 38 УК 1960 г. с неприятием законом материальных условий. В УК 1996 г., как видим, данная формула была еще более обобщена.

В целом же ситуация с пониманием стечения тяжелых жизненных обстоятельств довольно ясна, таковыми являются социальные условия, существенно ставящие под угрозу жизнь и здоровье лица (голод, который нельзя отрицать и сегодня; острая нужда в предметах первой необходимости не только самого лица, но и его семьи и т. д.). Главное при этом установить, реальными или надуманными были эти условия. Признаками данных обстоятельств является, во-первых, системность их существования, возникновение обстоятельств различной этиологии, но одной направленности – на виновного или его близкое окружение; и, во-вторых, совокупное их влияние на личность виновного.

Собственно сам перечень такого стечения обстоятельств привести невозможно, да в этом и нет особой необходимости, поскольку главным остается решение второй задачи – установления степени деформации психики виновного под влиянием анализируемой индивидуальной особенности: безвыходным или в высокой степени безысходным было положение виновного в связи с возникшими тяжелыми жизненными условиями. При этом деформация психики должна быть очевидной, явно выходящей за пределы свойственных данному лицу ценностных ориентации и установок. Кому-то это покажется слишком условным и оценочным, однако все это легко устанавливается путем анализа предшествующей преступлению жизнедеятельности лица, вычленения стечения тяжелых жизненных обстоятельств и их обусловливающая или причинная связь с совершением преступления, наличия душевных переживаний виновного в связи с необходимостью делать выбор в направлении антисоциального поведения.

Д. Совершение преступления по мотиву сострадания в качестве смягчающего обстоятельства является новеллой УК 1996 г. Такого смягчающего обстоятельства русское уголовное право не знало. Дело в том, что оно тесно связано с добровольным уходом из жизни и с помощью других лиц. Подобное поведение никогда не поощрялось официальной религией, иногда даже признавалось государством преступлением, самоубийц никогда не хоронили на церковью освященном кладбище и т. д. И поскольку формально здесь присутствует преступление, государство не стремилось поощрять указанное. Хотя трудно говорить о том, что это было однозначным, так как в советское время поощрялось добивание своих раненых на поле боя при невозможности их эвакуации с тем, чтобы они не попали в плен. Чем при этом руководствовались: милосердием к раненым или стремлением возвысить свою идеологию либо сохранить военную тайну, сказать сложно, скорее последним. Однако сам факт свидетельствует о неоднозначном отношении российского государства к такому уходу из жизни. В мирное же время государство не допускало подобного вообще.

Но жизнь вносит свои коррективы вне зависимости от официальной политики. И сегодня на повестку дня уже международной политики выходит проблема эвтаназии. Это связано с тем, что все более и более становится очевидным существование неизлечимо больных, часто непереносимо страдающих от болезни или годами и десятилетиями находящихся в коме или парализованном состоянии. Как быть с ними, если они не могут и не хотят так жить, но сами по тем или иным причинам покончить с жизнью не могут. В 1959 г. вопрос об эвтаназии был включен в повестку форума Всемирной медицинской ассоциации в Нью-Йорке, которая осудила эвтаназию. Запретила эвтаназию и ассамблея Всемирной медицинской ассоциации, проходившая в 1987 г. в Мадриде.[1012] Однако все это лишь обостряет борьбу противников и сторонников эвтаназии. Сторонники эвтаназии утверждают, что нигде не записано об обязанности человека жить, все законы исходят из права человека на жизнь, что сразу декларирует и право человека отказаться от жизни. На этом фоне все чаще в СМИ проходят сюжеты о непереносимо страдающих неизлечимых больных, желающих уйти из жизни. На фоне такого объективно оправданного давления Голландия разрешила эвтаназию. По нашим сведениям, Англия также по отдельным больным положительно решает вопросы эвтаназии. Как скоро эвтаназия станет естественным социальным явлением, зависит от того, насколько точно и быстро человечество выработает правила эвтаназии, которые бы исключали злоупотребления в связи с нею.

Довольно очевидно пока несколько моментов. 1) Эвтаназия – это умышленное лишение жизни.[1013] Вроде бы очевидно, что наиболее остро стоит вопрос об эвтаназии именно тогда, когда человека умышленно, мало того – с желанием, лишают жизни. Но при этом возникает одна правовая проблема: если лицо умышленно лишило жизни (например, передозировало снотворное), то оно будет отвечать в соответствии со степенью разрешенности эвтаназии; ее разрешение повлечет за собой неприменение уголовной ответственности (любое другое решение проблемы ответственности за эвтаназию будет полумерой); если же лицо неосторожно передозировало снотворное, то эвтаназию к нему применить нельзя, и такое лицо должно будет отвечать за неосторожное причинение вреда. Такое решение входит в противоречие с проблемой эвтаназии и социальным решением вопроса помощи неизлечимо больным. На наш взгляд, при определении эвтаназии не стоит акцентировать внимание на вине: если уж умышленное лишение жизни не будет влечь уголовной ответственности, то неосторожное – тем более. 2) Лишение жизни может быть осуществлено врачом или иным лицом,[1014] с чем необходимо согласиться. По крайней мере, А. Труайя в своем романе «Анна Предайль» описывает случай умерщвления дочерью смертельно больной матери, которую от страданий не спасают никакие наркотики. Некоторую настороженность вызывает умерщвление смертельно больного человека за плату совершенно посторонним лицом. Думается, в ситуации эвтаназии подобное ничего не меняет, если наемный «убийца» имеет полное представление о наличии признаков эвтаназии. В противном случае он должен отвечать за лишение жизни. 3) Потерпевшим от эвтаназии может быть только неизлечимо больной человек, обреченный на медленную и мучительную смерть.[1015] Однако возникает вопрос о мучительном характере смерти, ведь нетрудно представить себе человека с отмершими в мозгу центрами эмоций и болевых ощущений. В таком случае у данного лица не будет никаких мучительных ощущений. Останутся только два первых признака – наличие неизлечимой болезни и удостоверение медленного и длительного умирания. Достаточно ли их для эвтаназии? На наш взгляд, да. 4) Мотивом эвтаназии может выступать только сострадание к неизлечимо больному.[1016] Однозначно – да! 5) Целью эвтаназии выступает избавление больного от мучительных страданий.[1017] Думается, не совсем так. Мы уже писали о том, что страдания не всегда могут сопутствовать болезненному состоянию потерпевшего. Именно поэтому целью эвтаназии как моделью ее будущего результата является само лишение жизни. На особенности эвтаназии должны указывать иные признаки, но не цель.

На этом фоне анализируемое смягчающее обстоятельство имеет большое практическое значение, особенно на фоне острой проблемы, касающейся права человека добровольно уйти из жизни, чтобы избавиться от страданий, связанных с болезнью. Законодатель в этом направлении сделал шаг вперед, признав действия лица, освобождающие другого человека от страданий, совершенными при смягчающих обстоятельствах. Сделает ли законодатель следующий шаг вперед в сторону освобождения части лиц, причинивших вред из сострадания, от уголовной ответственности – зависит от нескольких факторов, в том числе от степени влияния религии на право. Скорее всего, законодательство придет к признанию совершения определенных действий из сострадания помимо воли больного смягчающим обстоятельством, а по воле больного – исключающим уголовную ответственность обстоятельством. Разумеется, при этом должно быть объективно доказано, что больной неизлечимо болен, неизлечимость носит длительный характер и не может быть ликвидирована официально существующими в медицине мерами в обозримом будущем; данные обстоятельства становятся еще более значимыми при безмерных страданиях больного.

Е. Совершение преступления в результате физического или психического принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости (п. «е» ч. 1 ст. 61 УК). Юридическая природа анализируемого обстоятельства не бесспорна. Так, по мнению Н. Ф. Кузнецовой и Б. А. Куринова, оно характеризует обстановку совершения преступления.[1018] М. М. Бабаев считает, что данное обстоятельство относится к способствующим совершению преступления, не отрицая, вместе с тем, его чрезвычайной важности для оценки степени вины.[1019] К объективным свойствам преступления относит данное обстоятельство и Т. В. Непомнящая.[1020] Однако превалирует, на наш взгляд, в теории уголовного права позиция по отнесению исследуемого обстоятельства к субъективным свойствам преступления.[1021] На этом фоне странно выглядит деление всех обстоятельств, предусмотренных п. «е» ч. 1 ст. 61 УК, высказанное в теории уголовного права, на две группы: «1) совершение преступления в результате физического или психического принуждения; 2) совершение преступления в силу материальной, служебной или иной зависимости».[1022] Ведь автор является сторонником отнесения данных обстоятельств к субъективным обстоятельствам, а классификацию производит по объективным признакам, чего быть не должно, поскольку субъективная составляющая как таковая одинакова при любом давлении окружающих. Она может отличаться лишь своей степенью.

Попробуем разобраться в данном вопросе и определиться с сущностью анализируемого обстоятельства, которая трудно подвергается определению. Так, М. Н. Становский считает, что сущность данных обстоятельств выражается в форме физического или психического воздействия.[1023] Однако чуть выше он пишет, что данные обстоятельства признаются смягчающими только потому, что «они, ограничивая свободное волеизъявление, обусловливают более низкую степень его вины»,[1024] то есть, в конечном счете, поддержал позицию М. М. Бабаева. Несколько схожее мнение высказал и Д. С. Дядькин: «Хотя названные обстоятельства отчасти являются объективными, смягчение меры наказания связывается, прежде всего, с их воздействием на психику виновного».[1025] Сторонники отнесения анализируемых обстоятельств к объективным соответствующим образом и исследуют их как таковое воздействие (физическое принуждение и угрозу и т. д.). На наш взгляд, ошибаются все: первые – в меньшей степени, вторые – в большей. Дело в том, что в указанных обстоятельствах нет ничего объективного. Объективное располагается вне смягчающего обстоятельства, поскольку характеризует собой поведение иных лиц, в отношении которых оно совершенно обоснованно в определенных случаях признается отягчающим обстоятельством (п. «к» ч. 1 ст. 63 УК). Для виновного, который находится под воздействием физического или психического принуждения и т. д., смягчающим обстоятельством выступает вся гамма чувств, эмоций, психического напряжения в связи с «необходимостью» совершения преступления помимо своего желания, помимо своих жизненных устремлений в силу навязанных со стороны причин. Необходимо понимать, что ценностные ориентации данного виновного изменены лишь временно и под сильным детерминирующим влиянием окружающих, что антисоциальная установка у данного виновного отсутствует, потребностно-мотивационная сфера в целом осталась просоциальной и изменилась временно и частично в силу давления обстоятельств. Не случайно в этом плане УК 1926 г. применял термин «нужда». Именно поэтому сущностью анализируемого смягчающего обстоятельства является вынужденная социальными условиями деформация психики виновного, которой лично он хотел бы избежать. Отсюда и само смягчающее обстоятельство следует сформулировать в законе несколько иначе: «Вынужденная временная деформация психики виновного под влиянием психического или физического принуждения, либо в силу материальной, служебной или иной зависимости».

Не думаем, что данное изменение вызовет серьезные затруднения у практиков. Во-первых, правоприменитель всегда способен доказать наличие определенного характера принуждения. Во-вторых, он способен вычленить общесоциальный настрой виновного в плане его предыдущей законопослушности, предыдущего социального опыта и поведения, уровень предыдущих социальных ценностных ориентаций и установок. В-третьих, он способен установить уровень дисбаланса психики в связи с возникшим принуждением, т. е. отличие вновь возникших социальных установок, ценностных ориентаций, потребностей и мотиваций от существующих до принуждения. Все это и поможет правоприменителю доказать деформацию психики виновного, ее вынужденный и временный характер. Разумеется, это потребует от правоприменителя знания психологии, но нам не известен ни один юридический вуз, в котором бы психология не преподавалась.

Характер принуждающего воздействия в основном довольно очевиден. Так, под физическим принуждением понимается применяемое к лицу то или иное насилие, ограничение свободы, уничтожение или повреждение имущества и т. д. Психическое принуждение несколько сложнее по его определению, хотя в целом понятно, что здесь речь идет об угрозе физического принуждения (всего того, что характеризует физическое принуждение), об угрозе в любой ее форме (устной, письменной, телефонной, телеграфной и т. д.), об угрозе с применением тех или иных предметов или без таковых и т. д. Проблематика заключается в том, что всегда требуется установление реальности угрозы. Правда, по мнению Ю. А. Красикова, угроза может быть и предполагаемой,[1026] что несколько настораживает, поскольку может привести к признанию смягчающим обстоятельством повышенную мнительность виновного. Подобное едва ли приемлемо; внешнее воздействие на сознание виновного должно быть реальным при соответствующей естественной деформации психики лица. Думается, ситуации типа мнимой обороны в данном случае не годятся: принуждение или зависимость либо есть, и тогда возникает деформация психики, либо их нет, и тогда деформации психики отсутствует или присутствует надуманная деформация, которая не может быть признана смягчающим обстоятельством. Таким образом, угроза должна быть только реальной,[1027] не оставляющей сомнения у виновного, что в случае его отказа от совершения преступления, т. е. от выполнения требований угрожающего, высказанная угроза будет реализована в физическом насилии. Кроме того, угроза характеризуется еще рядом условий: должна обладать определенной степенью общественной опасности, исходить от заинтересованного лица или его посредника, касаться не только виновного, но и его близких, защита интересов которых для него очень важна.[1028] Думается, с этим нужно согласиться.

При рассмотрении физического или психического принуждения возникает еще одна проблема. Дело в том, что данный фактор имеет в уголовном праве несколько значений: во-первых, в качестве обстоятельства, исключающего преступность деяния (ст. 40 УК); во-вторых, в качестве анализируемого здесь смягчающего обстоятельства; в-третьих, отсюда возникает дополнительное значение – возможного наличия психического или физического принуждения, которое нейтрально с позиций уголовного права. Из этого следует проблема жесткого и однозначного обособления анализируемого фактора как обстоятельства, исключающего преступность деяния. На основании закона (ч. 1, 2 ст. 40 УК) теория уголовного права выделяет в качестве критерия появления данного обстоятельства фактор наличия или отсутствия способности руководить своими действиями: если лицо не могло руководить своими действиями (бездействием), то психическое или физическое принуждение признается исключающим преступность в пределах ч. 1 ст. 40 УК, если могло руководить – крайней необходимостью в пределах ст. 39 УК.[1029] Похоже, это поверхностное и не точное понимание анализируемого соотношения. Получается, что принуждение может выступать в качестве исключающего преступность обстоятельства и в случаях, когда виновный может руководить своими действиями, но возможные последствия реализации угрозы оказываются несравненно выше последствий совершенного преступления, и виновный выбирает последнее (хрестоматийный пример с кассиром, которому преступник угрожает пистолетом и убийством, если он не передаст деньги из кассы ему, и кассир передает деньги, совершая тем самым хищение), и в случаях, когда оно не могло руководить своими действиями. При этом теряется смысл в выделении указанного в законе критерия, потому что вне зависимости от его наличия или отсутствия все равно появляется исключающее преступность деяния обстоятельство. А деление данного обстоятельства на два вида (крайнюю необходимость и физическое или психическое принуждение) необоснованно еще и потому, что рассмотрение последнего иногда по правилам первой (ч. 2 ст. 40 УК) смешало указанные в законе две разновидности обстоятельств, исключающих преступность. Именно поэтому не случайно высказана в теории уголовного права позиция о необоснованности включения в закон физического или психического принуждения в качестве самостоятельного обстоятельства, исключающего преступность деяния.[1030] С данным мнением в силу высказанных выше положений мы готовы согласиться и поддержать предложение об исключении из уголовного закона ст. 40 УК. Несколько менее внятна по данному вопросу позиция С. Ф. Милюкова, который анализирует ст. 40 УК применительно к ее общественной полезности или отсутствию таковой,[1031] ст. 42 УК в связи с ее сотносимостью с виной,[1032] и делает весьма неожиданный вывод о необходимости переноса ч. 1 ст. 40 УК в главу о вине, а ч. 2 ст. 40 УК – в ст. 39 УК.[1033] Осталось непонятным, почему появилась проблема вины применительно к ст. 40 УК: то ли в силу непреодолимости физического принуждения, то ли из-за невозможности руководства действием.[1034] Многие авторы связывают физическое принуждение с непреодолимостью;[1035] мало того, из работы в работу кочует пример со связанным сторожем, не способным оказать сопротивление преступникам. Непреодолимость физического принуждения не имеет никакого значения, поскольку и ее наличие, и ее отсутствие может приводить к физическому принуждению в качестве обстоятельства, исключающего преступность деяния. Сам законодатель это признает. Признает он и то, что это не зависит и от того, способно лицо руководить своими действиями или нет. Само отсутствие способности к руководству своими действиями характеризует, скорее всего, не вину, а вменяемость, по крайней мере, законодательная конструкция вины позволяет сделать именно такой вывод. И у нас нет оснований для вывода о том, что автор готов к более тесной привязке вменяемости к вине. Отсюда и решение автора о переносе ч. 1 ст. 40 УК в главу, регламентирующую вину, выглядит необоснованным. Скорее всего, автор прав по поводу ликвидации ст. 40 УК, но лучше объединить ее со ст. 39 УК.

По мнению некоторых ученых, разъединение анализируемых понятий обоснованно, поскольку «крайняя необходимость не исчерпывает всего содержания физического и психического принуждения, выходящего в ряде случаев за пределы крайней необходимости».[1036] Вывод довольно неожиданный и базируется, скорее всего, на необходимости объяснения законодательной позиции. Ведь в предыдущем издании курсов советского уголовного права (и московском, и ленинградском) мы не нашли указания на то, что крайняя необходимость не охватывает собой в полной мере физическое и психическое принуждение и что последнее необходимо выделять в качестве самостоятельного обстоятельства, исключающего преступность деяния. Были высказаны в них законодательные предположения о возможном введении в уголовный закон иных обстоятельств (согласия потерпевших, выполнения профессиональных функций, исполнения приказа, осуществления своего права, исполнения закона;[1037] согласие потерпевшего, осуществление профессиональных функций, осуществление своего права или исполнение обязанности, производственный риск, исполнение приказа[1038]). По мнению А. Б. Сахарова, предложившего ввести физическое и психическое принуждение в закон в качестве обособленного обстоятельства, исключающего преступность деяния (ст. 53), «в литературе давно признается, что физическое принуждение, лишающее человека возможности действовать избирательно, должно исключать его ответственность за наступивший в результате вред ввиду того, что этот вред не может рассматриваться как причиненный данным лицом», при этом сам автор далее пишет, что «если у кассира, который под угрозой оружия отдает грабителям деньги, нет иной возможности избежать угрозы быть убитым», то здесь возникает крайняя необходимость.[1039] По сути, и там и здесь у лица нет выбора, и на этом фоне разделение крайней необходимости и физического или психического принуждения выглядит безосновательным. Однако в первом случае речь идет о бездействии, а во втором – о действии, что как будто должно изменить ситуацию. Не думаем, что бездействие – это достаточный повод для возникновения нового обстоятельства, исключающего преступность деяния, поскольку и подобное вполне может быть охвачено крайней необходимостью.

Однако связь физического и психического принуждения с крайней необходимостью не решает главной проблемы: когда данный феномен может выступать в роли исключающего преступность деяния, а когда быть просто смягчающим обстоятельством. В теории уголовного права находит понимание существующая проблема. Однако надлежащего решения пока мы не видим. Так, по мнению В. И. Зубковой, «названные обстоятельства (физическое и психическое принуждение. – А. К.) смягчают ответственность, но не освобождают от нее, если ситуация не расценивается как крайняя необходимость».[1040] Аргументация оставляет желать лучшего. Во-первых, речь должна идти не только о крайней необходимости, но и самостоятельном исключающем преступность деяния обстоятельстве – физическом или психическом принуждении (ст. 40 УК). Отсюда отсылка к крайней необходимости не совсем точна. Во-вторых, сама отсылка к отсутствию крайней необходимости в условиях поиска разграничений между крайней необходимостью и анализируемым смягчающим обстоятельством ничего не дает, поскольку главная проблема и заключается в том, почему физическое или психическое принуждение не достигло степени крайней необходимости и остается смягчающим обстоятельством. Мягко говоря, не лучшее решение данного вопроса предложено Т. В. Непомнящей: «Исключает преступность деяния так называемое „непреодолимое физическое принуждение“, вследствие которого лицо не могло руководить своими действиями (бездействием)… Но если под воздействием „преодолимого“ физического или психического принуждения лицо сохраняет возможность руководить своими действиями (бездействием), то при совершении им преступления вышеуказанное воздействие будет являться обстоятельством, смягчающим наказание».[1041] Здесь мы столкнулись с тем же самым игнорированием закона, поскольку ч. 2 ст. 40 УК регламентирует как раз ситуацию при сохраняющейся возможности руководить своими действиями, но относит ее к другой разновидности обстоятельства, исключающего преступность деяния – крайней необходимости. Не исключаем, что автор с законом в этом плане не согласен, но данного несогласия в ее работе не прослеживается. Сохранение возможности выбора альтернативного поведения при физическом или психическом принуждении признает смягчающим обстоятельством и М. Н. Становский,[1042] т. е. ту же самую возможность руководить своими действиями, которая является основанием не смягчения, а исключения преступности деяния (ч. 2 ст. 40 УК), о чем пишет и сам автор.[1043] Или возможность выбора альтернативного поведения не базируется на возможности руководить своими действиями?

Несколько уточняет анализируемое разграничение И. М. Тяжкова, которая приводит два признака крайней необходимости: 1) причиненный вред должен быть меньше вреда предотвращенного; 2) причинение вреда является единственной возможностью предотвращения большего вреда. При наличии этих признаков существует крайняя необходимость, при отсутствии хотя бы одного из них – анализируемое смягчающее обстоятельство.[1044] В результате анализируемое смягчающее обстоятельство возникает тогда, когда причиненный вред равен или больше вреда предотвращенного или (и) когда у виновного был выбор поведения, но он остановил его на причинении вреда. Вполне понятно, что данная позиция несколько конкретизирует отраженное выше мнение В. И. Зубковой и в силу этого больше привлекает.

Изложенные точки зрения свидетельствуют о нескольких моментах: а) дифференциация физического или психического принуждения на двух уровнях (смягчающее обстоятельство – исключающее преступность деяния) вовсе не зависит от характера и степени самого принуждения, что подтверждает отсутствие объективного характера данного обстоятельства применительно к самому принуждению и с чего мы начали анализ данного смягчающего обстоятельства; б) в определенной степени законодательное регулирование и теоретический поиск оснований указанной дифференциации базируется на субъективных факторах: возможности руководить своими действиями и свободе выбора своего поведения; в) возникают определенные объективные факторы, помогающие в анализируемом разграничении. Думается, в этом и заключается истина: для размежевания смягчающего и исключающего преступность деяния обстоятельств требуется субъективная основа (степень деформации сознания виновного), отражающаяся в чем-то объективном.

При этом возникает два вопроса. Первый из них заключается в следующем: годятся ли выделенные уже субъективные факторы для размежевания. В целом – да, в качестве обобщающих. Ведь и возможность руководить своими действиями (бездействием), и свобода выбора могут отразить в себе степени деформации психики. Не случайно нечто подобное существует во вменяемости, ограниченной вменяемости, невменяемости, которые показывают деформацию способности, в частности, руководить своими поступками. Данная деформация для нас не годится только по одной причине – законодатель базирует указанные степени деформации только на психических расстройствах. Расширение указанной базы (фактически являются невменяемыми малолетние, иногда обычные больные в силу непереносимой боли или под действием обезболивающих средств утрачивают в той или иной степени осознание реальности и т. д.) сделает возможной в анализируемом нами плане и связь со степенями вменяемости или невменяемости. Изложенный обобщенный вариант должен быть конкретизирован в определенных своих субъективных проявлениях – в ценностных ориентациях, социальных установках, в целеполагании, мотивации и вине. Но этого мало, поскольку наряду с возможностью руководить своими действиями необходим и второй субъективный фактор – возможность проявить свою свободу выбора, ведь, прежде всего, ограничение свободы выбора отражается на сознании виновного, на понимании им того, что он не может реализовать свою свободу выбора. Именно в этом заключается изначальная деформация психики при некоторых физических ограничениях свободы действия лица. Более глубоко дифференцировать данную деформацию психики, на наш взгляд, не представляется возможным.

Второй вопрос логично вытекает из первого и связан с тем объективным, из чего субъективная деформация вытекает и во что превращается. Очевидно, что в анализируемом нами случае деформация психики возникает на основе физического и психического принуждения, что сказывается на объеме деформации, но не помогает разграничить смягчающее и исключающее обстоятельства. В свою очередь, деформация психики выливается либо в соблюдение условий крайней необходимости (меньший вред и однозначность поведения), либо в их несоблюдении (равный или больший вред и неоднозначность поведения). Следует, на наш взгляд, согласиться с И. М. Тяжковой и признать данные объективные факторы важными для рассматриваемого нами разграничения понятий.

Осталась пока без рассмотрения проблема существования физического и психического принуждения за пределами смягчающего и исключающего преступность деяния обстоятельств. Как представляется, логика понимания того, что не все социальные явления охватываются уголовным правом, приводит с необходимостью и к положительному решению предложенной проблемы. Да и в теории уголовного права проскальзывают высказывания в этом направлении. Так, по мнению Л. Л. Кругликова, «в конечном счете, это поведение третьих лиц оказывает серьезное негативное воздействие на виновного».[1045] Правда, остается без ответа вопрос о том, признавать ли несерьезное негативное воздействие нейтральным обстоятельством? В решении данного вопроса, думается, следует поддержать тех ученых, которые признают физическое или психическое принуждение как минимум смягчающим обстоятельством, но только тогда, когда оно направлено на совершение только преступления, а не иных социальных проступков, поскольку последние лежат за пределами уголовного права.

Здесь же возникает проблема разграничения анализируемого смягчающего обстоятельства с другим обстоятельством – совершением преступления при превышении пределов крайней необходимости. Похоже, что превышение пределов крайней необходимости так же, как и сама крайняя необходимость, связано с принуждением, возможный вред от которого превышает причиненный вред, т. е. указанные два смягчающих обстоятельства дифференцируются в зависимости от наличия или отсутствия крайней необходимости при конкретизированных ее условиях: при наличии условий крайней необходимости и превышении ее пределов применяется п. «ж» ч. 1 ст. 61 УК; при отсутствии условий крайней необходимости – п. «е» ч. 1 ст. 61 УК.

Кроме физического и психического принуждения в п. «е» ч. 1 ст. 61 УК предусмотрено еще одно внешнее влияние на виновного в качестве смягчающего обстоятельства – это совершение преступления в силу материальной, служебной или иной зависимости. Под материальной зависимостью понимается то, что «виновное лицо находится в имущественной зависимости от лица, понуждающего его к совершению преступления, т. е. на полном или частичном иждивении, проживает на его жилплощади, не имея собственной, является его должником, наследником и т. п.».[1046] «Служебная зависимость характеризуется главным образом подчиненностью или подконтрольностью по службе. Она должна существовать между виновным и вышестоящим по службе лицом и обусловливаться либо опасением увольнения или притеснения по службе, либо ожиданием поощрения, продвижения по службе».[1047] Иная зависимость может возникнуть в различных ситуациях (ученика от преподавателя, свидетеля от следователя, на родственных или супружеских отношениях, подопечного от опекуна и т. д.).[1048] Со всем этим в целом можно согласиться.

Но возникают две проблемы. Первая из них заключается в том. что, по мнению В. И. Зубковой, под иной зависимостью понимается любая другая, не являющаяся материальной или служебной.[1049] Очень похоже на то, что данное определение необходимо уточнить. Если взять служебную зависимость, то она выражается либо в сохранении своего материального благосостояния, либо в карьерных устремлениях, либо в силу ложно понятых интересов службы (работа в «команде»). Давайте уберем эти три элемента (человек может спокойно устроиться на другую работу с таким же материальным содержанием, с такой же возможностью продвижения по службе, с таким же вхождением в «команду»), и служебная зависимость исчезнет. Но общество не способно и никогда не будет способно создать такие равные условия; именно поэтому любой человек, выпавший из «обоймы», находится и будет находиться под страхом нелегального «волчьего билета». Отсюда и служебная зависимость, одним из элементов которой, возможно, самым главным, поскольку на нем во многом завязаны и карьерные устремления, является материальная зависимость, глубоко увязана на последней. Нельзя исключить элементы материальной зависимости и в иной зависимости. Именно поэтому жестко развести материальную, служебную и иную зависимость по их сути не удается. Отсюда невозможно признать иную зависимость противовесом двум другим. Их мы можем противопоставить только по признанным главенствующими социальным отношениям (материальным – при материальной зависимости, подчиненности – при служебной и иной – при иной зависимости). И в этом плане позиция В. И. Зубковой вполне приемлема; тем более, что все указанные в законе зависимости обладают равным значением для уголовной ответственности, равным смягчающим влиянием.

Вторая возникает в связи со смешением влияния указанных факторов на уголовную ответственность. Согласно приведенным позициям равным значением смягчающего обстоятельства обладает и совершение преступления под обещанием поощрения (продвижения по службе, увеличения заработной платы и т. д.) и под угрозой притеснения (увольнения, снижения заработной платы и т. д.), что едва ли социально обоснованно. Сомнения по данному поводу в теории уголовного права уже возникли. По мнению М. Н. Становского, зависимостью нельзя признать «определенные материальные затруднения вследствие расточительства виновного».[1050] Д. С. Дядькин считает, что «вряд ли оправданно рассматривать в качестве смягчающего обстоятельства ожидание поощрения от начальника или продвижения по службе в случае совершения убийства».[1051] Напрасно автор привел пример крайнего преступного поведения – убийства, поскольку вопрос вообще должен быть решен однозначно: ожидание поощрения является смягчающим обстоятельством при совершении преступления или нет. Следует помнить, что изначально в русском уголовном праве шла речь о смягчении наказания в ситуациях, когда «он был вовлечен в сие преступление убеждениями, приказаниями или дурным примером людей, имевшим над ним по природе или по закону высшую сильную власть» или когда «он учинил сие преступление единственно по крайности и совершенному неимению никаких средств к пропитанию и работе» (ст. 134 Уложения о наказаниях). В ст. 25 УК РСФСР 1922 г. смягчающим обстоятельством признавалось: «совершено ли преступление в состоянии голода или нужды или нет», «под влиянием угроз или принуждения другого лица». В УК РСФСР 1926 г. говорилось о смягчении меры социальной защиты в следующих случаях: «под влиянием угрозы, принуждения, служебной или материальной зависимости», «в состоянии голода, нужды…» (ст. 48 УК). Очевидно, что с самого начала законодатель и теория русского уголовного права тяготела в анализируемом плане к определенной вынужденности совершения преступления, а не просто к какой-то зависимости, хотя и о ней шла речь (убеждение, дурной пример). То же самое прослеживалось и первых кодексах РСФСР первой половины XX в. И только начиная с Кодекса 1960 г. ситуация изменилась, и о вынужденности преступления законодатель предпочел не говорить в силу политических причин (из-за возросшего всеобщего благосостояния советских граждан). Уголовный кодекс 1996 г. подхватил данную идею, хотя вынужденность совершения преступления все равно сохранилась применительно к физическому и психическому принуждению. На фоне объединения в одном смягчающем обстоятельстве и принуждения, и зависимости можно предположить, что основным фоном для того и другого выступает вынужденность совершения преступления, и ничего иного. Мало того, вынужденность выступает фоном и таких смягчающих обстоятельств, как совершение преступления в силу случайного стечения обстоятельств и совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств. Довольно точно это выразила Г. Л. Кригер: «Имеется в виду воздействие на преступника неблагоприятных внешних факторов (выделено нами. – А. К). Конкретное выражение эти внешние факторы могут находить в материальных затруднениях, в различного рода жизненных неудачах, в угрозах, а также в воздействии лиц, от которых виновный находится в той или иной зависимости».[1052] Отсюда, на наш взгляд, следует один вывод: анализируемым смягчающим обстоятельством необходимо признавать только деформацию психики виновного, возникшую от «давления» на него других лиц, ставящего виновного в невыгодное для него положение из-за угрозы ухудшения имеющегося его социального статуса. Если же виновный совершил преступление под влиянием обещанного улучшения социального статуса, то данного смягчающего обстоятельства быть не может.

Особенностью данных факторов является то, что они конкурируют не только с крайней необходимостью (скорее всего, имеются такие случаи материальной зависимости, которые своими свойствами полностью соответствуют понятию крайней необходимости), но и с исполнением приказа или распоряжения как исключающим преступность деяния обстоятельством. В первом варианте разграничение их схоже с физическим или психическим принуждением; во втором варианте повышенная деформация психики виновного связана с выполнением обязательного и незаконного приказа; при отсутствии таковых возникает соответствующее смягчающее обстоятельство, базирующееся на соответствующей деформации психики.

Ж. Деятельное раскаяние. В п. «и», «к» ч. 1 ст. 61 УК отражена группа смягчающих обстоятельств (явка с повинной, активное способствование раскрытию преступления, изобличению других соучастников преступления и розыску имущества, добытого в результате преступления; оказание медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления, добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления, иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему), которая названа в ст. 75 УК деятельным раскаянием, с чем мы полностью согласны, и связана не только со смягчением уголовной ответственности, но и с ее исключением в результате освобождения от нее. В ст. 75 УК («Освобождение от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием») это сформулировано следующим образом: «лицо, совершившее преступление небольшой или средней тяжести, может быть освобождено от уголовной ответственности, если после совершения преступления добровольно явилось с повинной, способствовало раскрытию преступления, возместило причиненный ущерб или иным образом загладило вред, причиненный в результате преступления, и вследствие деятельного раскаяния перестало быть общественно опасным». Именно это урегулированное законом двойственное значение указанных обстоятельств требует более внимательного сопоставительного к ним отношения.

Понятие «деятельное раскаяние» впервые регламентировано в УК 1996 г. В прежних нормативных актах уголовно-правового характера, включая УК 1960 г., предусматривались лишь отдельные формы проявления раскаяния в содеянном. Причем это имело место как в Общей (например, в п. «к» ст. 38 УК 1960 г.), так и в Особенной (например, п. «б» ст. 64, примечание к ч. 1 ст. 218 УК 1960 г.) частях уголовного законодательства.

Однако в теории уголовного права феномен деятельного раскаяния существовал с незапамятных времен. Обычно о деятельном раскаянии говорили как о факторе, который возникает после окончания преступления, носит добровольный характер, характеризует высокий уровень позитивной ответственности лица и от которого следует отличать добровольный отказ. В какой-то части он служил смягчающим ответственность обстоятельством.

Положительными в данном определении является несколько моментов: 1) деятельное раскаяние введено в Уголовный кодекс, что существенно упрощает обращение с данным феноменом; 2) деятельное раскаяние верно определено как добровольное поведение виновного; 3) законодатель правильно установил, что деятельное раскаяние имеет место после совершения преступления; 4) деятельное раскаяние как таковое означает, что для виновного случившееся преступление не является закономерным, что данное лицо готово загладить причиненный вред; 5) в достаточной степени верно описаны формы проявления деятельного раскаяния, хотя они требуют некоторого критического осмысления.

Законодательное определение анализируемого вида освобождения позволяет сделать вывод о том, что основанием данного вида освобождения является наличие деятельного раскаяния как сплава объективного поведения, выраженного в формах раскаяния и субъективных характеристик виновного, исходящих из этого поведения. Во-первых, закон говорит о деятельном раскаянии как некоем общем основании освобождения от уголовной ответственности (это следует из названия статьи). Во-вторых, ч. 1 ст. 75 УК завершена фразой «вследствие деятельного раскаяния перестало быть общественно опасным», т. е. общественная опасность исчезает не вследствие влияния каждой отдельной формы деятельного раскаяния (явки с повинной, способствования раскрытию преступления и т. д.), а при наличии деятельного раскаяния как целостного феномена.

На этом фоне возникает первая проблема: каждое ли обстоятельство из указанных в законе является самостоятельным основанием для смягчения или исключения уголовной ответственности или только их определенное группирование и совместное действие ведут к данным последствиям? Если говорить о ст. 61 УК, то законодательная практика формулирования в одном пункте нескольких обстоятельств вовсе не свидетельствует о необходимости их объединения в какую-либо совокупность; каждое из обстоятельств признается самостоятельным с обособленным влиянием. Таким образом, каждое из указанных в законе обстоятельств должно быть признано самостоятельным смягчающим обстоятельством (и явка с повинной, и способствование раскрытию преступления и т. д.). Проблема возникает в связи с тем, что данные обстоятельства становятся максимально значимыми и исключающими уголовную ответственность, что несколько деформирует их сущность. Зададимся непростым вопросом: может ли явка с повинной сама по себе исключать уголовную ответственность (если «да», то где социальные и правовые основания перерастания данного обстоятельства в другое качество – из смягчающего ответственность в исключающее ответственность обстоятельство, или достаточно того, что так кому-то понравилось; если «нет», то в совокупности с чем явка с повинной может становиться смягчающим ответственность обстоятельством)? На данный вопрос теория уголовного права отвечает вслед за законодателем тем, что лицо перестало быть общественно опасным вследствие деятельного раскаяния. Однако данная позиция не объясняет, почему исключена общественная опасность того или иного вреда (в том числе – и особо тяжкого – ч. 2 ст. 75 УК), какие существуют социальные и юридические основания нивелирования социального значения уже причиненного общественно опасного вреда. И здесь необходимо посмотреть на ситуацию в несколько ином ракурсе.

Дело в том, что российское уголовное право традиционно выделяет добровольный отказ как фактор внутреннего, прежде всего, отказа лица от продолжения преступной деятельности и от причинения вреда. В такой ситуации исключение уголовной ответственности является вполне естественным и оправданным уже хотя бы потому, что отсутствует вред общественным отношениям. Традиционно же российское уголовное право признавало деятельное раскаяние только обстоятельством, смягчающим ответственность, что также было вполне естественным и обоснованным из-за присутствия причиненного вреда общественным отношениям, на фоне которого любое положительное посткриминальное поведение субъекта не могло само по себе исключить уже причиненный вред, в конечном счете, не могло исключить и соответствующей реакции общества на уже причиненный общественным отношениям вред. Данная внутренняя логика соотношения добровольного отказа и деятельного раскаяния разрушена ст. 75 УК, разрешающей исключение уголовной ответственности и при уже причиненном вреде, при деятельном раскаянии. Все это в теории обосновывается необходимостью соблюдения принципов гуманизма, справедливости и равенства всех перед законом. В последнее десятилетие создается впечатление, что обоснованно введенные в уголовный закон указанные принципы превратились в священную корову, которую доит каждый, кому не лень, и по каждому поводу. Достаточно сказать, что это гуманно, и не нужно никаких аргументов и доказательств, гуманность прикрывает собой все. На наш взгляд, принципы уголовного права представляют собой такой же инструмент, как и все иные институты и категории уголовного права, и применять их нужно всегда к месту и обоснованно, не разрушая иных системных связей.

В теории уголовного права предложены и иные доказательства приемлемости существования деятельного раскаяния. Так. В. В. Мальцев, критикуя И. Петрухина за то, что тот пишет о противоречии ст. 75 УК принципу равенства всех перед законом и принципу неотвратимости уголовной ответственности, указывает: «Положение о неотвратимости ответственности, будучи одним из проявлений реализации принципа равенства граждан перед уголовным законом, означает не столько абсолютно обязательную ответственность всякого совершившего преступление (для чего тогда принципы уголовного права, да и сам институт освобождения от уголовной ответственности?), сколько неотвратимость неуклонно применяемых единых оснований и масштаба уголовной ответственности и иных мер уголовно-правового реагирования. И если освобождение от уголовной ответственности лица, совершившего конкретное преступление, соответствует единым правовым основаниям и масштабу (условиям) такого освобождения, то нет и отступления от данного положения…».[1053] По меньшей мере, странная аргументация. Если законодатель завтра отразит в законе какую-нибудь чушь (например, освобождению от уголовной ответственности подлежат рыжеволосые женщины, совершившие небольшой тяжести преступления), то указанных оснований и масштаба (условий) окажется достаточно, чтобы признать принцип неотвратимости ответственности, и данный вид освобождения должен быть принят без каких-либо социальных обоснований. Разумеется, это не так.

На этом фоне законодатель, разрушив естественную связь добровольного отказа и деятельного раскаяния, показал виновным, что им не обязательно прекращать преступление до причинения вреда, можно причинить вред общественным отношениям, т. е. достигнуть желаемого, а уж после можно посмотреть по обстоятельствам, и если запахнет «жареным», то срочно прибежать в милицию, все чистосердечно рассказать о преступлении и т. д., и результат будет тем же самым, что и при добровольном отказе – исключение уголовной ответственности. Таким образом, законодатель существенно снизил превентивную роль страха перед уголовной ответственностью, которая традиционно и обоснованно существует в виде общей превенции. Трудно сказать, что в таких ситуациях речь идет о социально позитивной личности, что должно быть положено в основу освобождения от уголовной ответственности. По существу, мы имеем перевернутый с ног на голову мир социальных отношений, в которых гуманное отношение к преступнику превратилось в единственную цель уголовного закона и практики. И так будет до тех пор, пока законодатель не изменит приоритеты при формулировании принципов справедливости и гуманизма и не включит в ст. 6 и 7 УК положения о справедливом и гуманном отношении к обществу в целом и потерпевшему, в частности, что будет полностью соответствовать задачам уголовного права. Не случайно В. В. Мальцев, анализируя соотношение ст. 75 и 76 УК, пишет о большем гуманистическом потенциале последней в связи с наличием в ней примирения с потерпевшим.[1054] Именно это верно с позиций учета потерпевшей стороны, а не с точки зрения достаточности оснований и условий, предусмотренных законом. С данных позиций даже та форма деятельного раскаяния, которая наиболее полно связана с интересами потерпевшего (возмещение материального и морального вреда) не способна в полном объеме заменить собой указанный вред, т. е. не способна исключить общественную опасность предшествующего причинения вреда, мы уже не говорим о других формах проявления деятельного раскаяния, которые вообще с вредом никак не связаны. Итак, назрел первоначальный вывод о том, что каждое анализируемое обстоятельство в отдельности может быть признано смягчающим обстоятельством, но не может быть отнесено к обстоятельствам, исключающим ответственность.

Однако такое толкование входит в противоречие с некоторыми иными положениями того же уголовного закона. Так, в ч. 2 ст. 75 УК предусмотрена возможность учета указанных законом форм деятельного раскаяния в отдельных видах тяжких и особо тяжких преступлений, предусмотренных Особенной частью УК; и в примечаниях к соответствующим нормам Особенной части перечислены только отдельные формы деятельного раскаяния (добровольное освобождение похищенного – ст. 126 УК, добровольное сообщение о подкупе – ст. 204 УК и т. д.), но не цельное деятельное раскаяние. И если каждая отдельная форма деятельного раскаяния является основанием освобождения от уголовной ответственности по тяжким и особо тяжким преступлениям, то по преступлениям небольшой и средней тяжести тем более каждая отдельная форма его может выступать в качестве такого основания.

Возникшее законодательное противоречие, прежде всего, разрешается в направлении признания влияния каждой формы деятельного раскаяния в качестве смягчающего обстоятельства, но это является аксиомой ст. 61 УК и дополнительного закрепления не требует. Что касается влияния на освобождение от уголовной ответственности, то здесь требуется ясное и четкое осознание того, что данное влияние должно быть по своим свойствам как минимум равным значению добровольного отказа либо превосходить даже его, поскольку при добровольном отказе общественно опасный вред не причиняется, тогда как при деятельном раскаянии он имеет место быть. Таким образом, деятельное раскаяние по своим качествам должно быть таким, какое способно нивелировать общественно опасный вред. И поскольку каждая в отдельности форма проявления деятельного раскаяния не способна выступать в таком качестве, не исключаем, что только определенная совокупность анализируемых обстоятельств способна конкурировать с добровольным отказом. С одной стороны, совокупность может состоять из объединения различных в разных ситуациях обстоятельств, с другой стороны, можно предположить, что в качестве такой совокупности выступает признание деятельного раскаяния как неделимого феномена, т. е. совокупности всех форм деятельного раскаяния. Наиболее приемлем второй вариант, но он очевидно не жизнеспособен, поскольку, думается, не найдется ни одного уголовного дела, в котором были бы совмещены все формы деятельного раскаяния. Остается первый вариант с его трудностями группировки форм проявления деятельного раскаяния.

Законодатель в определенной степени снижает эти трудности, сгруппировав специфически в п. «и», «к» ч. 1 ст. 61 УК формы деятельного раскаяния. О целях такой группировки теория уголовного права пишет следующее: «Освобождение от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием преследует цели облегчения раскрытия совершенных преступлений и, самое главное, максимально возможного возмещения или смягчения последствий преступления».[1055] Естественно, данный вывод лежит на поверхности толкования анализируемых форм деятельного раскаяния и в какой-то части верен. Однако он не решает проблемы вычленения причин (почему такое деление возникло?) и целей (для чего оно существует?) с позиций соотносительного влияния на уголовную ответственность добровольного отказа и деятельного раскаяния. Все-таки, почему выделенные группы форм деятельного раскаяния приравниваются по их правовым последствиям к добровольному отказу?

Рискнем предположить, что государство решило выделить две группы обстоятельств в расчете на двух субъектов уголовно-правового отношения, находящихся по одну сторону «баррикады» (потерпевшая сторона): государство с его аппаратом, призванное в силу публичности уголовного права бороться с преступностью, и собственно потерпевшего (назовем его так; юридическое или физическое лицо), не имеющего в указанном плане отношения к государству. Совокупность форм деятельного раскаяния первой группы (явка с повинной, активное способствование раскрытию преступления, изобличению других соучастников преступления и розыску имущества, добытого в результате преступления), которая влечет исключение уголовной ответственности, зависит в целом от государства и к собственно потерпевшим никакого отношения не имеет. Отсюда можно предположить, что государство может предлагать те или иные решения вопросов в рамках собственных интересов лишь тогда, когда не затронуты интересы собственно потерпевших, когда потерпевшим является государство и только государство. И здесь государство имеет полное право распоряжаться собственными интересами по своему усмотрению: считает оно помощь в расследовании преступлений по своему значению равным добровольному отказу, ради бога. Разумеется, в чистом виде таковое встречается довольно редко (например, государственная измена, шпионаж, вооруженный мятеж, публичные призывы к осуществлению экстремистской деятельности и т. д.). Чаще всего, даже преступления против государственной власти сопровождаются и причинением вреда собственно потерпевшим (например, посягательство на жизнь государственного или общественного деятеля), в таких ситуациях возникает проблема права государства исходить только из своих собственных интересов. В ситуациях появления иных потерпевших бесконтрольное право государства на исключение ответственности лица, совершившего преступления, на наш взгляд, исчезает, и у государства появляется необходимость согласовывать свои интересы с интересами личности и юридических лиц, пострадавших от преступления. При этом безоглядное исключение уголовной ответственности только на основе оказания преступником помощи в расследовании преступления будет явно несправедливым и необоснованным. Интересы же собственно потерпевших располагаются в пределах либо непричинения им вреда (добровольный отказ), либо в таком возмещении вреда, которое бы их устроило, что выражается в возмещении вреда с примирением с потерпевшим (деятельное раскаяние). Именно это стоит у них на первом плане, а не помощь в раскрытии преступления. Соответственно, в случаях наличия собственно потерпевших государство может применять помощь в раскрытии преступления в качестве основания освобождения от уголовной ответственности только после того, как будет возмещен вред (в том числе – и моральный) с примирением с потерпевшим. Таким образом, в последнем варианте интересы государства могут быть поддержаны лишь в синтезе с интересами собственно потерпевших, т. е. при объединении обстоятельств, предусмотренных п. «и», «к» ч. 1 ст. 61 УК в определенную совокупность, в которой не обязательно присутствие всех обстоятельств первой группы, но обязательно присутствие всех обстоятельств второй (возмещение любого вреда и примирение с потерпевшим). Если при этом вторая группа обстоятельств хотя бы в ее той или иной части будет отсутствовать, то исключение уголовной ответственности становится невозможным и первая группа обстоятельств может быть применена лишь в качестве смягчающих ответственность. Указанное является общим правилом влияния деятельного раскаяния на смягчение или исключение уголовной ответственности. Думается, при таком толковании выделенные в уголовном законе две группы форм деятельного раскаяния становятся самодостаточными и социально обоснованными.

Но могут ли быть из данного правила исключения, могут ли отдельные обстоятельства (то ли явка с повинной, то ли способствование раскрытию преступления и т. д.) выступать в качестве самостоятельного основания исключения ответственности? Предыдущий анализ показывает невозможность приравнивания отдельных форм деятельного раскаяния к добровольному отказу по их влиянию. Однако законодатель выделяет несколько форм деятельного раскаяния в Особенной части, которые исключают уголовную ответственность при их раздельном влиянии. Рассмотрим эти обстоятельства.

Для начала посмотрим, в каких примечаниях и как это сформулировано:

добровольное освобождение похищенного (примечание к ст. 126 УК «Похищение человека»);

добровольное сообщение о коммерческом подкупе органу, имеющему право возбудить уголовное дело (примечание к ч. 1, 2 ст. 204 УК «Коммерческий подкуп»);

своевременное предупреждение органов власти, способствующее предотвращению акта терроризма, лицом, участвовавшим в его подготовке (примечание к ст. 205 УК «Террористический акт»[1056]);

своевременное сообщение органам власти или иным образом, способствовавшее предотвращению либо пресечению преступления (примечание к ст. 205¹ УК «Содействие террористической деятельности»[1057]);

добровольное или по требованию властей освобождение заложника (примечание к ст. 206 УК «Захват заложника»);

добровольное прекращение участия в незаконном вооруженном формировании со сдачей оружия (примечание к ст. 208 УК «Организация незаконного вооруженного формирования или участие в нем»);

добровольная сдача оружия, его основных частей, боеприпасов, взрывчатых веществ или взрывных устройств (примечание к ст. 222 УК «Незаконные приобретение, передача, сбыт, хранение, перевозка или ношение оружия, его основных частей, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств»; примечание к ст. 223 УК «Незаконное изготовление оружия»);

добровольная сдача наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов и активное содействие раскрытию или пресечению преступлений, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путем (примечание к ст. 228 УК «Незаконные изготовление, приобретение, хранение, перевозка, пересылка либо сбыт наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов»);

добровольное и своевременное сообщение органам власти или в иной форме способствование предотвращению дальнейшего ущерба интересам Российской Федерации (примечание к ст. 275 УК «Государственная измена», действие которого распространяется на ст. 276 УК «Шпионаж» и ст. 278 УК «Насильственный захват власти или насильственное удержание власти»);

добровольное прекращение участия в экстремистском сообществе (примечание к ст. 282¹ УК «Организация экстремистского сообщества»);

добровольное прекращение участия в деятельности общественного или религиозного объединения либо иной организации, в отношении которых судом принято вступившее в законную силу решение о ликвидации или запрете деятельности (примечание к ст. 282² УК «Организация деятельности экстремистской организации»);

добровольное сообщение о даче взятки органу, имеющему право возбудить уголовное дело (примечание к ст. 291 УК «Дача взятки»);

добровольное заявление свидетеля, потерпевшего, эксперта или переводчика о ложности данных ими показаний, заключения или заведомо неправильном переводе (примечание к ст. 307 УК «Заведомо ложные: показание, заключение эксперта или неправильный перевод»).

Указанные основания исключения уголовной ответственности являются специальными видами освобождения от уголовной ответственности. Названные виды освобождения от уголовной ответственности являются специальными в том смысле, что, во-первых, они регламентированы не в Общей, а в Особенной части УК, во-вторых, различные формы деятельного раскаяния как основания применения этих видов освобождения от уголовной ответственности специфичны применительно к конкретным преступлениям. Трудно спорить со специфичностью приведенных в примечаниях оснований освобождения, но хотелось бы разобраться в характере данной специфичности: основания освобождения специфичны по своей сущности или по форме выражения (по используемой терминологии).

При анализе оснований освобождения от уголовной ответственности по указанным статьям возникает ощущение их отличия от оснований, предусмотренных ст. 75 УК. Для выяснения этого все основания, отраженные в Особенной части, были сгруппированы по их тождественности: 1) лицо добровольно или по требованию властей освободило похищенного, заложника, способствовало предотвращению акта терроризма и преступлений, его сопровождающих, предотвратило дальнейший ущерб (ст. 126, 127¹, 205, 205¹, 206, 275 УК); лицо сдало оружие или наркотики (ст. 208, 222, 223, 228), добровольное прекращение участия в определенной деятельности (ст. 208, 210, 282¹, 282² УК), активное способствование раскрытию или пресечению этого преступления (ст. 210, 228 УК), изобличение лиц, совершивших преступление (ст. 228 УК), способствование в обнаружении имущества, добытого преступным путем (ст. 228 УК); 2) лицо добровольно сообщило о подкупе или даче взятки (ст. 204, 291 УК).

В чистом виде к основаниям освобождения от уголовной ответственности из всего перечисленного можно отнести лишь активное способствование раскрытию преступления, поскольку, во-первых, только оно напрямую выходит на основания освобождения от уголовной ответственности, отраженные в ст. 75 УК; во-вторых, на наш взгляд, само по себе способствование раскрытию преступления вне его активной формы не может выступать в качестве основания освобождения от уголовной ответственности даже по преступлениям небольшой или средней тяжести, тем более не следовало применять его в указанном качестве в тяжких преступлениях. Указанное обстоятельство представляет собой форму деятельного раскаяния, поскольку направлено на прекращение преступной деятельности, указанной в данных статьях (ст. 210, 228 УК), на деятельность после окончания преступления. Возможно ли данное обстоятельство в качестве исключающего уголовную ответственность? Похоже, что «да». Дело в том, что связанные с ним нормы закона сформулированы как усеченные диспозиции, в которых признается самостоятельно криминально значимой деятельность по подготовке к последующим преступлениям (распространению наркотиков среди населения и совершению преступлений преступным сообществом). В такой ситуации само по себе данное обстоятельство конкурировать с добровольным отказом не может. Мало того, факт прекращения предусмотренной законом деятельности свидетельствует в скрытом виде о добровольном отказе от последующего причинения вреда через распространение и потребление наркотиков и через будущие совершенные преступным сообществом преступления. Вот это потенциальное содержание добровольного отказа в анализируемом деятельном раскаянии позволяет поддержать законодателя и признать само по себе отдельное существование исследуемого обстоятельства самостоятельно значимым для исключения уголовной ответственности.

По сути, об этом же речь идет и применительно к таким обстоятельствам, как добровольное или по требованию властей освобождение похищенного или заложника, способствование предотвращению акта терроризма или преступлений, с ним связанных, добровольная сдача оружия или наркотиков. В указанных случаях мы сталкиваемся с поведением, путем которого не только прекращается определенная преступная деятельность, но и, как правило, в скрытом виде содержится добровольный отказ от дальнейшего причинения вреда (освобождением похищенных или заложников лицо отказывается от последующего причинения вреда личности; сдачей оружия или наркотиков предотвращается тот вред, который мог быть причинен их последующим использованием при совершении преступлений или распространением и потреблением; своим сообщением способствовало предотвращению акта терроризма и т. д.). Мало того, в ст. 205 УК анализируемое обстоятельство сформулировано довольно странно («лицо, участвующее в подготовке акта терроризма, освобождается от уголовной ответственности, если оно своевременным предупреждением органов власти или иным способом способствовало предотвращению осуществления акта терроризма»), что вообще не может быть отнесено к деятельному раскаянию, а представляется в чистом виде добровольным отказом на стадии создания условий для будущего взрыва, поджога или иных действий от проведения террористического акта, который и является взрывом, поджогом и другими действиями. Разумеется, все это возникает как основание освобождения от уголовной ответственности, закрепленной в ст. 75 УК, лишь в случае добровольности деятельности лица. В этом плане несколько настораживает отражение в ст. 206 УК освобождения заложника по требованию властей, что, на первый взгляд, исключает добровольность. На самом деле, требование властей является лишь основанием выбора виновным своего будущего поведения – освободить или убить заложника; и результат выбора будет добровольным. Следовательно, освобождение заложника в данной ситуации также будет добровольным. Думается, законодатель включил в указанную норму данную фразу лишь для уточнения восприятия правоохранительным органом схожей ситуации как основания освобождения от уголовной ответственности.

Подводя предварительный итог, можно констатировать, что основная масса отраженных в Особенной части оснований освобождения от уголовной ответственности действительно являются формами деятельного раскаяния. Именно поэтому не точна господствующая позиция об открытом перечне этих оснований. Во-первых, ни ст. 61 УК, ни ст. 75 УК не дают основания для такого вывода; в данных статьях дан исчерпывающий перечень форм деятельного раскаяния. Во-вторых, как видим, и обстоятельства, отраженные в Особенной части, по своей сущности подпадают под этот перечень. В-третьих, похоже, что исследователей сбивает с толку различное терминологическое оформление данных оснований, тогда как необходимо при их исследовании в первую очередь опираться на их сущность, а не на форму.

Соответственно, все изложенные в первой группе обстоятельства, так или иначе, скрыто или явно связанные с добровольным отказом, могут по раздельности выступать в качестве исключающего уголовную ответственность. Но в таком случае возникает естественный вопрос: если по тяжким и особо тяжким преступлениям с отраженными в них соответствующими примечаниями приемлемо признание в качестве исключающего уголовную ответственность обстоятельства каждой отдельной формы деятельного раскаяния, то подобное тем более применимо и по преступлениям небольшой или средней тяжести. А если это так, то необходимо выработать общее правило применения форм деятельного раскаяния в качестве исключающего уголовную ответственность обстоятельства в расчете на указанную особенность, дифференцирующую групповое влияние форм деятельного раскаяния. Данное правило может выглядеть следующим образом: «Каждая форма выражения деятельного раскаяния в отдельности выступает в качестве смягчающего обстоятельства. В качестве обстоятельства, исключающего уголовную ответственность, они выступают определенной совокупностью, кроме случаев, когда каждая форма деятельного раскаяния несет в себе в скрытом виде добровольный отказ от отдельной будущей преступной деятельности».

Несколько иная ситуация складывается с добровольным сообщением о подкупе или взяточничестве. Традиционно подобное признается деятельным раскаянием.[1058] Разумеется, здесь присутствует деятельное раскаяние, когда лицо, давшее взятку или предмет подкупа, после этого обращается в соответствующие органы с сообщением о содеянном. Но довольно часто лицо обращается в эти органы до того, когда оно должно дать взятку или подкуп, т. е. до совершения определенных действий. И в такой ситуации речь уже не может идти о деятельном раскаянии, а либо о добровольном отказе, если лицо дало согласие взяткополучателю на дачу взятки, либо вообще о сообщении о передаче денег как непреступном поведении. Поэтому при наличии добровольного сообщения о даче взятки или предмета подкупа правоохранительный орган должен точно уяснить характер данного сообщения и действовать в точном соответствии с установленным фактором: деятельным раскаянием, добровольным отказом либо вообще непреступным поведением заявителя, поскольку правовые последствия каждого из этих факторов различны. Тем не менее в качестве деятельного раскаяния указанное добровольное сообщение представляет собой не только явку с повинной, но и способствование раскрытию опасного преступления – получения взятки, что, естественно, вписывает его в основания освобождения от уголовной ответственности (ст. 75 УК). Здесь имеется сплав двух факторов, каждый из которых в отдельности не является основанием уголовной ответственности, но в совмещенном виде при совокупном их влиянии вполне оправданно признание добровольного сообщения основанием освобождения от уголовной ответственности.

Не является таковым, но косвенно отнесено уголовным законом к разновидности деятельного раскаяния (ст. 61 УК) изобличение лиц, совершивших преступление. Однако данная разновидность деятельного раскаяния даже уголовным законом не отнесена к основаниям освобождения от уголовной ответственности. Не следует ее признавать таковым и по нашему мнению, поскольку данное поведение является разновидностью способствования раскрытию преступления, о значении которого выше уже было написано.

По существу, возмещением или заглаживанием вреда является и добровольное прекращение участия в определенной деятельности, поскольку вред, причиненный отношениям безопасности общества или государства участием лица в той или иной организации, нивелируется добровольным прекращением такого участия. Таким образом, и данная группа обстоятельств вписывается в основания уголовной ответственности.

Сравнительный анализ п. «и», «к» ч. 1 ст. 61 УК и ст. 75 УК проявляет еще несколько проблем. Первая заключается в том, что формы деятельного раскаяния предусмотрены ст. 61 и 75 УК неодинаково, в определенной степени эти перечни различны. Так, в ст. 61 УК (п. «и», «к») указаны явка с повинной, активное способствование раскрытию преступления, активное способствование изобличению других соучастников, активное способствование розыску имущества, добытого в результате преступления; оказание медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления, добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления; иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему. В ч. 1 ст. 75 УК речь идет о добровольной явке с повинной, способствовании раскрытию преступления, возмещении причиненного ущерба или иным образом заглаживании вреда, причиненного в результате преступления. Соответственно, возникает несколько вопросов, требующих разрешения. А) В п. «и» ч. 1 ст. 61 УК, на первый взгляд, выделено четыре самостоятельных фактора: явка с повинной, способствование раскрытию преступления, способствование изобличению других соучастников преступления, способствование розыску имущества, добытого в результате преступления. Такая регламентация уже была подвергнута обоснованной критике Д. С. Дядькиным, по мнению которого здесь всего два фактора – явка с повинной и активное способствование раскрытию преступления, все остальное из указанного является разновидностью последнего.[1059] Б) Одинаков ли объем обстоятельств, предусмотренных ст. 61 УК и ст. 75 УК? Из сравнения той и другой статьи видно, что перечень обстоятельств в ст. 75 УК значительно уже, поскольку там нет таких, как способствование изобличению других соучастников, способствование розыску имущества, оказания медицинской и иной помощи потерпевшему. В) Почему это произошло: то ли потому, что не во всех указанных обстоятельствах содержится деятельное раскаяние (к этому выводу подталкивает отсутствие в ст. 61 УК указания на деятельное раскаяние и наличие данного термина только в ст. 75 УК, регламентирующей «усеченный» перечень обстоятельств); то ли потому, что влияние отдельных форм деятельного раскаяния неоднозначно (одни влекут за собой правила применения ст. 62 УК, другие – ст. 64, третьи – ст. 73, четвертые – ст. 75 УК). Думается, более точным является второй вывод, поскольку зафиксированное в ст. 61 УК посткриминальное поведение лица всегда является деятельным раскаянием в различных его формах, но при этом уголовно-правовое значение каждой из форм различно. Г) Почему в ст. 61 УК речь идет об активном способствовании, тогда как в ст. 75 УК лишь о способствовании без применения термина «активное»? Если законодатель решил разделить все способствование на активное и пассивное (что вполне возможно), то активное способствование должно быть истребовано в тех уголовно-правовых явлениях, которые наиболее благоприятны для виновного и которые еще нужно заслужить наибольшим проявлением своей позитивной ответственности. Именно поэтому активность способствования более соответствует освобождению от уголовной ответственности, нежели другим формам частичного или полного неприменения санкций. Д) Почему в ст. 61 УК говорится о добровольном возмещении вреда, тогда как в ст. 75 УК возмещение вреда не связано с добровольностью? Скорее всего, в ст. 75 УК законодатель в целях разумной и оправданной экономии отнес добровольность как общий термин ко всем перечисленным формам деятельного раскаяния. По крайней мере, из текста ст. 75 УК это следует. Е) И в ст. 61 УК, и в ст. 75 УК речь идет о возмещении или заглаживании причиненного вреда. Нас это в определенной степени не устраивает из-за того, что вред может быть не только причинно, но и обусловливающе-опосредованно связан с деянием. Именно поэтому, на наш взгляд, более предпочтительным было бы заменить термин «причиненного» на фразу «связанного с деянием» вреда.

Вторая проблема заключается в следующем. Законодатель ограничил объем форм деятельного раскаяния, имеющего значение для освобождения от уголовной ответственности, четырьмя, указанными в ч. 1 ст. 75 УК. Однако и при этом возникает вопрос об их обоснованности в качестве таковых. Прежде всего, вызывает сомнение явка с повинной в качестве основания освобождения от уголовной ответственности. Явка с повинной означает добровольное сообщение лица непосредственно или в письменной форме о совершенном преступлении в органы дознания, следствия, прокуратуры или в суд. Явка с повинной может иметь место как «до», так и «после» возбуждения уголовного дела. Главное, чтобы заявитель по собственной воле, а не вынужденно, сообщил о совершенном преступлении. Мотивы явки с повинной могут быть самыми разнообразными: раскаяние в содеянном, страх перед разоблачением, стремление снять подозрение с невиновного человека и т. д. По общему правилу, они не имеют уголовно-правового значения, поскольку заинтересованность законодателя в данном случае выражается в стремлении выявить факт совершения преступления и тем самым предупредить наступление более тяжких последствий, чем те, которые уже имеют место, сократить силы и средства на раскрытие преступления и т. д. Достижению этой цели соответствует и характер стимула – полное освобождение от уголовной ответственности. В том же случае, когда явка с повинной преследует цель скрыть другое (другие) преступление (преступления) или ввести следствие в заблуждение, она не должна влечь последствий, предусмотренных ст. 75 УК. Явка с повинной всегда сопровождается признанием вины в совершенном преступлении, что само по себе еще не означает раскаяния или сожаления о содеянном.

Нетрудно представить себе ситуацию, когда лицо, совершив грабеж, неудовлетворенное полученными результатами, срочно бежит в милицию, которая еще не знает о совершенном преступлении, оформляет явку с повинной, рассказывает все как на духу, клянется больше никогда не совершать подобного и его освобождают от уголовной ответственности. Тем более таковое становится возможным при неоконченном преступлении. Похоже, законодатель создал отличную лазейку для преступников, при которой не имеют значения переживания жертвы в связи со стрессовой ситуацией, нарушение общественного порядка и общественной безопасности и т. д., не имеет значения и степень позитивных изменений личности виновного. Похоже, это в целом устраивает представителей науки уголовно-процессуального права. Так, например, Л. В. Головко задается вопросом: «Обязан ли компетентный государственный орган (суд, прокурор и др.) выяснять вопрос о том, искренне ли раскаялось данное лицо в своем деянии или оно, быть может, совершило указанные в законе действия из иных, подчас весьма прагматичных, соображений, скажем, из страха перед наказанием? Думается, что ответ на поставленный вопрос должен быть отрицательным. В словосочетании «деятельное раскаяние» акцент следует поставить на первом, а не на втором слове».[1060] Еще бы! Чего иного можно ожидать от представителя уголовного процесса, как не акцентуации всего процесса только на поведении виновного, а не на его личностных качествах. Даже утрата общественной опасности личности признана автором объективным фактором (основанием), тогда как деятельное раскаяние является «субъективным основанием освобождения от уголовной ответственности именно потому, что волеизъявление лица находится в прямой зависимости с принимаемым решением о прекращении уголовного дела».[1061] Вот и вся разгадка субъективного характера деятельного раскаяния, которое спроецировано на прекращение уголовного дела. В уголовном процессе трудно найти положения, которые бы отражали внутренний мир виновного, его стремления и желания, его страдания и мучения, просоциальную или антисоциальную направленность его личности. Этого нет ни в глоссарии к УПК, ни в назначении уголовного судопроизводства, ни в задачах и функциях органов «уголовного преследования». На этом фоне указание ст. 73 УПК на обстоятельства, характеризующие личность виновного, которые подлежат доказыванию, является не чем иным, как данью необходимого, хотя и ничем не подкрепленного в УПК. Трудно рассчитывать на нечто позитивное в указанном плане в уголовном процессе, главной задачей которого является ускорение процесса, что проходит красной нитью в работе Л. В. Головко. Другая задача, поставленная автором, – восстановление прав потерпевшего и усиление его процессуальной роли[1062] – звучит как издевательство, поскольку освобождение виновного от уголовной ответственности на фоне только явки с повинной или помощи следствию в полной мере игнорирует интересы потерпевшего и общества в целом, поскольку на свободе оказывается человек, который совершил преступление, причинил вред потерпевшему и об исправлении которого судить просто невозможно. Об игнорировании автором уголовно-правовой материи свидетельствует само название работы, связанное с уголовным преследованием, хотя сама работа, даже судя по оглавлению, посвящена способам разрешения уголовно-правовых конфликтов и освобождению от уголовной ответственности. Остается загадкой, зачем автору понадобилось это противоречие между названием и содержанием работы. Однако автора следует поблагодарить за попытку интегративного рассмотрения вопроса, о чем писали сравнительно давно: «Определение правоохранительной деятельности как основы взаимодействия норм материального и процессуального права позволяет конкретизировать вопрос о единстве межотраслевого метода регулирования».[1063] Тем не менее сам авторский подход нас не устраивает. И непонятно, почему он устроил представителей науки уголовного права,[1064] направленной на решение целей уголовной ответственности, в том числе исправления виновного и соответствующего решения всех задач уголовного права (разумеется, и освобождения от уголовной ответственности) именно с данных позиций.

Разумеется, явка с повинной всегда признавалась деятельным раскаянием, да и по сути таковым является. Однако ее правовое значение в ст. 75 УК существенно расширено; исключать уголовную ответственность только на основе явки с повинной социально необоснованно, она не несет в себе тех позитивных характеристик личности, при которых ответственность следует исключать. На наш взгляд, она может являться просто смягчающим обстоятельством, влияющим на наказание в пределах санкции статьи Особенной части, в самом крайнем случае, она может быть значимой как основание применения ст. 62 УК, но не более. На наш взгляд, явка с повинной не может служить основанием назначения наказания ниже низшего предела санкции (ст. 64 УК), условного осуждения (ст. 73 УК) и, конечно же, освобождения от уголовной ответственности (ст. 75 УК), поскольку она слишком легко дается виновному, знакомому с уголовным правом, и поскольку при ее наличии чрезвычайно сложно установить действительность деятельного раскаяния.

Аналогично должен быть решен вопрос и относительно способствования раскрытию преступления, которое также является по сути деятельным раскаянием и выражается в стремлении лица, совершившего преступление, своими действиями оказать помощь органам уголовной юстиции в установлении всех обстоятельств содеянного. Однако правовое значение способствования раскрытию преступления существенно и необоснованно расширено.

В тексте уголовного закона отсутствует единообразие в формулировке данной формы деятельного раскаяния: в п. «и» ч. 1 ст. 61 УК речь идет об активном способствовании раскрытию преступления, а в ч. 1 ст. 75 УК – о способствовании раскрытию преступления. При этом не следует забывать о том, что в ст. 61 УК выделено просто смягчающее обстоятельство, действующее в пределах санкции статьи, тогда как в ст. 75 УК говорится об обстоятельстве, исключающем ответственность.

В теории уголовного права высказано мнение, что все это обосновывается следующим. За данной формой деятельного раскаяния может стоять и право, и обязанность правоприменителя освободить от уголовной ответственности или смягчить наказание, можно предположить, что в основе такого законодательного решения лежат два обстоятельства. Во-первых, простое (пассивное) «способствование раскрытию преступления» выражается лишь в даче лицом правдивых и подробных показаний о совершенном преступлении, в то время как активное способствование раскрытию преступления» предполагает наряду с указанными действиями и личное активное участие лица, совершившего преступление, в проведении следственных действий, в собирании доказательств. Во-вторых, основанием освобождения от уголовной ответственности по ч. 1 ст. 75 УК может выступать и «активное», и «пассивное» способствование раскрытию преступления. Однако тот факт, что в данном случае речь идет о деятельном раскаянии в совершении преступлений небольшой или средней тяжести, причем о совершении их впервые, можно сделать вывод о достаточности лишь правдивых показаний лица с признанием вины в содеянном для постановки вопроса об освобождении от уголовной ответственности.[1065]

Не исключено, что законодатель выделяет пассивную и активную форму данной разновидности деятельного раскаяния, тем более что данный вывод лежит на поверхности законодательного регулирования. Однако согласие с таким делением и попытка обосновать правовые последствия такового абсолютно непригодны ни в социальном, ни в правовом плане. Общеизвестно, что в п. «и» ч. 1 ст. 61 УК отражено активное способствование раскрытию преступления в качестве лишь смягчающего ответственность обстоятельства, тогда как в ст. 75 УК «пассивное» способствование раскрытию преступления является основанием освобождения от уголовной ответственности. Как видим, дистанции огромного размера: с одной стороны, лишь смягчение в пределах санкции, с другой – исключение уголовной ответственности вообще. На этой основе связывать пассивное способствование раскрытию преступления с исключением уголовной ответственности, а активное – со смягчением ее, на наш взгляд, является актом глубочайшего правового невежества, объяснить который с логической точки зрения не представляется возможным вообще. И никакие дополнительные условия этого объяснить не способны: на совершенные преступления впервые распространяются и смягчающие, и исключающие ответственность обстоятельства; на совершенные небольшой и средней тяжести преступления распространяются и смягчающие, и исключающие ответственность обстоятельства, мало того, такое ограничение по тяжести преступлений в определенной части вообще является эфемерным в силу существования ч. 2 ст. 75 УК и ее постоянного расширения по кругу преступлений. Напротив, основанием освобождения от уголовной ответственности должно выступать либо в совокупности с другими формами деятельного раскаяния, либо самостоятельно, но при указанном выше условии, только активное способствование раскрытию преступления, тогда как в качестве смягчающего обстоятельства может выступать пассивное способствование раскрытию преступления. Соответственно, следует поменять и законодательные подходы к формированию оснований смягчения и освобождения от уголовной ответственности.

Признав последнее основанием освобождения от уголовной ответственности, законодатель подменил охрану интересов потерпевшего, что является его (законодателя) главной задачей (ст. 2 УК), защитой государственных экономических интересов (уменьшение расходов на правоохранительную деятельность). Подобное едва ли приемлемо в правовом государстве, поскольку при таком подходе приоритеты явно деформированы. Именно поэтому и пассивное способствование раскрытию преступления может выступать лишь просто смягчающим обстоятельством, в крайнем случае, основанием применения ст. 62 УК, но не может служить основанием применения ст. 64, 73 или 75 УК. Активное способствование раскрытию преступления само по себе может служить основанием применения ст. 64 УК, но не может служить основанием применения ст. 73 УК и освобождения от уголовной ответственности. В последних случаях активное способствование раскрытию преступления может иметь влияние либо в совокупности с другими формами деятельного раскаяния, либо единолично, но при наличии указанного выше условия. Только такой дифференцированный подход помогает уточнять и конкретизировать основания применения тех или иных разновидностей применения или неприменения санкций.

В п. «к» ч. 1 ст. 61 УК предусмотрено в качестве смягчающего обстоятельства оказание медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления. К оказанию медицинской помощи «можно отнести такие действия, как: помещение потерпевшего в теплое место, например, в условиях неблагоприятной погоды): расположение его с учетом полученной травмы (ранения); наложение шины, жгута; перевязки при помощи подручных средств; искусственное дыхание и т. п… Оказание иной помощи потерпевшему может выражаться, например, в доставлении его в населенный пункт, лечебное учреждение, в предоставлении ему одежды, продуктов питания, лекарственных средств, в сообщении родственникам потерпевшего о случившемся и т. п.».[1066] Все это признается смягчающим обстоятельством лишь при наличии непременного условия – совершения данных действий непосредственно после совершения преступления. Учитывая, что законодатель такой формы деятельного раскаяния не вводит в ст. 75 УК в качестве основания освобождения от уголовной ответственности, можно предположить, что оно является только смягчающим обстоятельством. Данное законодательное решение следует признать верным и обоснованным.

На наш взгляд, более надлежащим основанием освобождения от уголовной ответственности в анализируемом плане может выступать только возмещение ущерба или иное заглаживание вреда, что всегда выступает в интересах потерпевшего и соответствует задачам уголовного права.

Возмещение причиненного ущерба означает добровольное восстановление, компенсацию потерпевшему морального, физического или материального вреда со стороны лица, совершившего преступление. К этой форме деятельного раскаяния близко прилегает и заглаживание причиненного вреда, которое заключается в уменьшении вредных последствий преступления. Названные формы раскаяния в содеянном могут выражаться в возврате похищенного, в передаче имущества или денежного эквивалента, равного стоимости причиненного ущерба, в восстановлении поврежденного имущества, в принесении публичных извинений, в оплате стоимости лечения, лекарств для восстановления здоровья потерпевшего, подорванного совершенным преступлением, и т. п. Однако само по себе и данное обстоятельство не может исключать уголовную ответственность, поскольку мы еще не знаем реакции потерпевшего на все указанные действия. И только тогда, когда потерпевший на фоне указанного возмещения или заглаживания вреда примирится с виновным, можно вполне обоснованно сказать, что цель восстановления социальной справедливости достигнута и от уголовной ответственности виновного можно освободить. Но такой подход делает излишними либо соответствующие положения ст. 75 УК, либо положения ст. 76 УК. Оптимальным в данной ситуации является совмещение в одну статью положений указанных двух статей.

При наличии к тому основания вопрос об освобождении от уголовной ответственности по ч. 1 ст. 75 УК может быть поставлен лишь при соблюдении двух условий: во-первых, в том случае, если речь идет о совершении преступления только небольшой или средней тяжести и, во-вторых, когда преступления данных категорий совершены впервые. Суть первого условия заключается в том, что любое лицо, совершившее любое преступление небольшой или средней тяжести, имеет предусмотренную законом возможность выхода из конфликтной ситуации путем деятельного раскаяния. Безусловно, что эффективность реализации нормы, закрепленной в ч. 1 ст. 75 УК, и ей подобных напрямую и прежде всего зависит от осведомленности лица, совершившего преступление, о наличии такой возможности.

Суть второго условия в том, что преступление небольшой или средней тяжести должно быть совершено впервые. Как и в ст. 77 УК, так и в данном случае речь идет не о любом факте совершения преступления впервые, но именно указанных в ч. 1 ст. 75 УК категорий. Слово «впервые» увязывается не с конкретным преступлением, не с видом преступлений (например, против собственности), а с категорией преступления. Это имеет значение как для ч. 1, так и для ч. 2 ст. 75 УК.

По общему правилу указанные в законе смягчающие обстоятельства признаются таковыми независимо от совершения единичных или множественных преступлений, за исключением тех обстоятельств, когда закон специально требует применения смягчающего обстоятельства при совершении преступления впервые (п. «а» ч. 1 ст. 61 УК) либо подразумевает подобное (например, учет мотива сострадания в п. «д» ч. 1 ст. 61 УК). Это очень важно, поскольку некоторые обстоятельства могут выступать и в качестве смягчающих, и в качестве исключающих ответственность. Например, примирение с потерпевшим и добровольное заглаживание причиненного вреда: если преступление совершено впервые и небольшой тяжести, то ответственность может быть исключена (ст. 76 УК), а если неоднократно и небольшой тяжести, то смягчает ответственность; смягчает и при совершении единичного или множественного преступлений большой тяжести.