1.1.2. Виды проявления повторности

1.1.2.1. Неоднократность как вид проявления повторности

До сих пор остается проблематичной классификация повторности. В целом довольно точно и глубоко рассмотрел теоретическое представление о делении повторности на виды И. Б. Агаев[294] и повторять его мы не видим смысла. Остановимся лишь на нескольких моментах. Во-первых, во многих позициях авторы забывают о формальной логике. В качестве примера подобного можно привести мнение В. П. Малкова, который в своей классификации повторности признает неоднократность разновидностью повторности,[295] и здесь же пытается разграничить неоднократность и повторность.[296] Интересно получить ответы у автора на вопросы о том, чем отличается береза от дерева, лошадь от животного и т. д. Разумеется, вопросы некорректны, некорректными будут и ответы на них. Столь же некорректно и разграничение неоднократности (вида) от повторности (рода), если указанный автор хочет быть до конца последовательным. Такую же ошибку допускает и группа авторов, которые вроде бы признают разновидностями повторности неоднократность, систематичность и промысел.[297] И коль скоро законодатель такой классификации не регламентировал, следовательно, авторы взяли ее из теории уголовного права и согласны с ней («разновидностями повторности являются»). Однако на следующей странице следует неожиданный пассаж: «Вместе с тем, на наш взгляд, законодателю при создании уголовных законов следовало бы избегать обилия по существу идентичных терминов при характеристике одного и того же понятия. Термин «повторность» вполне достаточен для обозначения преступных действий, совершаемых более одного раза».[298] Так есть указанная авторами классификация или она не существует реально? Является неоднократность разновидностью повторности или она идентична повторности? Во-вторых, к сожалению, приходится констатировать тот факт, что многие теоретики уголовного права слишком тесно увязаны в своих разработках с уголовным законом, хотя еще С. В. Познышев писал, что отношение науки к закону должно быть критическим. В результате появляются оптимистические заявления, которые со временем не оправдываются. Так, М. Н. Становский с удовлетворением отмечает: «Что касается видов множественности преступлений, то Уголовный кодекс РФ 1996 г. фактически подвел итог многолетней дискуссии по этому вопросу в юридической литературе, назвав таковыми 1) неоднократность, 2) совокупность и 3) рецидив преступлений. Аналогичное подразделение множественности преступлений на эти три вида предлагалось нами в диссертационной работе».[299] И как смотрится этот итог многолетней дискуссии на фоне последующего исключения из уголовного закона неоднократности? Кстати, по нашим сведениям, М. Н. Становский несколько иначе излагал в диссертации классификацию множественности; он выделял идеальную совокупность и неоднократность как формы множественности;[300] в свою очередь, неоднократность он подразделял на неоднократность преступлений (в узком смысле), повторность, систематичность, в виде промысла, специальный рецидив и особо опасный рецидив.[301] После принятия Уголовного кодекса 1996 г. данная классификация утратила для автора смысл и в монографии 1999 г. он о ней уже не упоминает. И в определенной части правильно делает, поскольку она представляла из себя лоскутное одеяло, сшитое из широкого и узкого понимания терминов, по различным основаниям. А с позиций действующего законодательства она вообще утратила свое значение.

Критический анализ позиций привел И. Б. Агаева к следующему представлению о классификации повторности: 1) простая повторность, состоящая из повторности неосторожных преступлений и повторности умышленных преступлений и 2) преступный промысел.[302] Таким образом, автор создал свою и абсолютно неприемлемую классификацию повторности. Прежде всего, слишком упрощена классификация при делении на два основных вида; трудно представить себе, что простая повторность может охватить без изъянов всю массу повторности, располагающуюся за пределами промысла. Как видим, И. Б. Агаев исключает неоднократность как вид повторности. Критикуя авторов, предлагающих выделить неоднократность, И. Б. Агаев, с одной стороны, вполне оправданно обращает внимание на то, что теория уголовного права не может определиться с данным понятием (то отождествляют с повторностью, то исключают повторность и выделяют неоднократность в качестве самостоятельной формы множественности преступлений, то признают ее видом повторности), но, с другой стороны, свое негативное отношение к неоднократности аргументирует весьма странным образом: «Многие авторы при классификации повторности преступлений выделяют такой вид, как неоднократность преступлений. Неоднократность преступлений они определяют как совершение лицом двух или более тождественных либо однородных преступлений до осуждения… Так как, с нашей точки зрения, повторность преступлений образуют лишь случаи совершения преступлений до осуждения по ним, то выделение неоднократности преступлений в качестве вида повторности преступлений считаем излишним».[303] Логика суждений в данном случае оставляет желать лучшего: автор вроде бы не согласен с неоднократностью и с позициями, обосновывающими ее существование, однако надлежаще оформить тезис, требующий аргументированной критики, или тезис, требующий поддержки, он просто не смог. Поэтому отметим его неаргументированный вывод о том, что неоднократность его не устраивает. Кроме того, совершенно неудовлетворительна классификация повторности на втором уровне, поскольку промысел также может быть умышленным, что в классификации не отражено.

На наш взгляд, неоднократность следует выделить в качестве разновидности проявления повторности. Но для этого необходимо избавиться от некоторых существующих в теории уголовного права условностей.

Прежде всего, следует прекратить законодательные «игры» с неоднократностью (иначе происшедшее с неоднократностью через семь лет после вступления УК 1996 г. в законную силу мы назвать не можем); общество и государство должно решить однозначно – неоднократности в законе быть.

Кроме того, необходимо «забыть», что неоднократность – это совершение двух и более преступлений, поскольку подобный подход привел к тупику в рассмотрении разновидностей множественности и к исключению неоднократности из уголовного закона. Неоднократность – суть субъективная составляющая совершения двух или более преступлений, которая заключена в нескольких моментах.

В неоднократности антисоциальная ориентация лица либо не выражена вообще, либо выражена чрезвычайно слабо, что связано со случайностью совершения нескольких преступлений, с их ситуативным характером.

В связи с этим антисоциальные установки личности, как правило, не характеризуют неоднократность; их зачатки можно обнаружить лишь через сам факт совершения нескольких преступлений; в том, что данное лицо не может разрешать социальный конфликт путем правомерного поведения либо правомерное поведение затруднено в конкретной ситуации (например, при превышении пределов необходимой обороны).

Неоднократности свойственно также то, что антисоциальные мотивы характеризуют каждое в отдельности преступление и не являются сквозными, объединяющими все совершенные преступления в нечто цельное. Обособленность мотивации каждого преступления, входящего во множественность, и отсутствие общего для всех преступлений, составляющих множественность, мотива – определяющий признак неоднократности.

В неоднократности проявляется и обособленность целеполагания применительно к каждому отдельно взятому преступлению. Случайный характер каждого из совершенных преступлений показывает отсутствие субъективной связанности данных преступлений, отсутствие общности целей применительно ко всем совершенным преступлениям.

Указанная субъективная несвязанность отдельных преступлений, их субъективная обособленность позволяет распространить неоднократность на все преступления. Именно поэтому, на наш взгляд, лишена смысла дискуссия о соотнесении неоднократности только с умышленными или и с неосторожными преступлениями. Мало того, неоднократность должна распространяться на все преступления, в которых результат является нежелаемым для виновного, побочным, поскольку это преступления меньшей опасности, и они в большей мере соответствуют наименее опасной разновидности проявления повторности. Неоднократность – это субъективная характеристика любой множественности вне зависимости от вины относительно каждого из входящих во множественность преступления. Подобный подход позволяет нейтрализовать «скользкий» вопрос о том, как быть с неоднократностью при наличии во множественности и неосторожных, и умышленных преступлений.

В результате изложенные субъективные характеристики свидетельствуют о том, что в неоднократности вина направлена на совершение отдельных самостоятельных преступлений и может быть выражена в виде умысла или неосторожности либо в их сочетании, общей цели к совершению множества преступлений нет, субъективная связанность преступлений отсутствует, степень антисоциальной направленности сознания виновного низкая. На этой основе можно определить неоднократность как повторность первой ступени, когда возможна применительно к каждому конкретно совершенному преступлению вина различного вида, отсутствуют антисоциальные ориентация и установки личности, общая цель и субъективная взаимосвязанность преступлений, что показывает слабо выраженную антисоциальную направленность сознания виновного.

1.1.2.2. Систематичность как разновидность проявления повторности

Несколько иную картину представляет собой характеристика систематичности, по поводу которой не все благополучно обстоит в теории уголовного права и в законодательстве.

На наш взгляд, начало систематичности положило Уголовное уложение 1903 г., в ст. 64 которого было выделено две разновидности совокупности преступлений: а) по привычке к преступной деятельности и б) обращение преступной деятельности в промысел. Комментируя данную норму, Н. С. Таганцев особого внимания на эти разновидности совокупности преступлений не обращает и анализирует только правила назначения наказания.[304] Но несколько позже С. В. Познышев уже называет данные виды квалифицированной совокупностью преступлений и считает, что «в таком выделении случаев, обнаруживающих привычку к преступной деятельности, нельзя не видеть некоторого шага вперед по сравнению с действующим правом».[305] Как видим, законодатель отразил в Уголовном уложении субъективный момент (привычку к преступной деятельности), на этой основе выделил виды совокупности преступлений, и теория уголовного права в определенной части одобрительно отнеслась к этому. Как представляется, здесь в первой разновидности и была выделена систематичность.

Советское уголовное право выделяло систематичность в качестве квалифицирующего признака. Однако в теории уголовного права единства мнения по ее сущности и законодательной приемлемости достичь не удалось. Вначале указанный субъективный момент еще сохранялся применительно к пониманию систематичности.[306] Затем он все более корректировался объективными моментами: «Только многократность повторения одних и тех же действий позволяет говорить о системе поведения человека… Систематичность представляет собой не просто сумму разрозненных преступных актов, а их тесную внутреннюю связь, свидетельствующую об определенном поведении лица, его наклонностях, взглядах».[307]

Однако это скромное упоминание субъективного момента при анализе систематичности не удовлетворило некоторых ученых, поскольку «в интересах правильного понимания закона важно иметь четкое представление о количественном признаке систематичности, так как по нему легче распознавать рассматриваемую разновидность повторности преступлений».[308] Отсюда «под систематичностью понимаются такие случаи, когда в течение более или менее продолжительного времени лицо совершает одно и то же преступное деяние три раза и более, если ни за одно из этих преступлений оно не подвергалось осуждению, а содеянное свидетельствует об определенной отрицательной тенденции в поведении виновного».[309] В данной позиции четко просматривается стремление к максимальной объективизации систематичности, к полному забвению субъективного момента, так как даже отрицательные тенденции указываются применительно к поведению лица.

Все это послужило сигналом к полной объективизации понимания систематичности, последнее стало господствовать в теории уголовного права[310] и постепенно было сведено к простейшей формуле – совершение преступлений три и более раза.[311] Неприемлемость изложенной объективизации понимания систематичности очевидна. И не случайно в теории уголовного права уже появляются критические нотки такого представления о систематичности и предложение о том, что «трехкратное совершение лицом определенных тождественных или однородных действий будет свидетельствовать о системе при условии, что между ними имеется необходимая внутренняя связь»,[312] хотя надо признать, что о субъективной составляющей систематичности и здесь речи не идет. Достаточно заставить ее сторонников ответить на вопрос: что собой представляет совершение четырех преступлений – неоднократность (два и более) или систематичность (три и более). Неспособность ответить на этот и на другие подобные вопросы завела в тупик теорию уголовного права в связи с пониманием систематичности; в конечном счете, и закон, и теория уголовного права поспешили освободиться от анализируемой разновидности проявления повторности, как и от самой повторности. И даже сторонники сохранения повторности уже не обращаются к систематичности.

Так, по мнению И. Б. Агаева, «большая группа правоведов считают систематичность преступлений разновидностью повторности преступлений. При определении систематичности преступлений они сосредотачивают свое внимание в основном на количественном критерии, т. е. считают, что систематичность преступлений предполагает совершение тождественного преступления не менее трех раз, что и свидетельствует об определенной тенденции в поведении виновного. На наш взгляд, совершение преступления не менее трех раз не является поводом для выделения систематичности преступлений как вида повторности».[313] Полностью согласны, на таком фундаменте систематичность преступлений не построишь. Но какое отношение все это имеет к последующему выводу автора: «Можно сделать вывод, что выделение систематичности преступлений и неоднократности преступлений в качестве разновидностей повторности приводит к тому, что понятия „повторность“, „неоднократность“, и „систематичность“ дублируют друг друга», в связи с чем нецелесообразно использовать их для обозначения видов повторности.[314] Непригодность существующей теории по определению того или иного социально-юридического феномена еще не повод для отрицания его. Вполне понятно, что автору на фоне существующей доктрины не удалось точно и убедительно выделить какие-либо виды повторности, не являющиеся промыслом, и он пошел по более легкому пути их обобщения. Однако неоднократность и систематичность существовали еще в XIX веке и к аргументации их социальной обоснованности или необоснованности следовало подойти более основательно. И если бы И. Б. Агаев прислушался к своему внутреннему «голосу», который диктовал ему, что «совершение нескольких преступлений свидетельствует о повышенной общественной опасности личности преступника, его более устойчивой антиобщественной направленности, о стойкости негативного отношения к обществу»,[315] он бы нашел критерии выделения неоднократности и систематичности.

Итак, краткий анализ развития понятия систематичности привел к неутешительному выводу: и закон, и теория уголовного права забыли об одной истине – наказание назначается конкретному лицу в соответствии с его личностными характеристиками, куда входит и степень привычки к преступной деятельности. И уголовным законом, и теорией уголовного права была упущена возможность развития точного субъективного определения систематичности, заложенного Уголовным уложением 1903 г. Именно субъективный момент должен лежать в основе понимания систематичности; именно он и только он помогает разграничить различные проявления повторности преступлений. Никакие объективные критерии для этого не годятся. тем более что они представляют собой объективные родовые характеристики множественности преступлений вообще.

В чем же заключаются субъективные характеристики систематичности? Прежде всего, систематичность предполагает возникновение социальной ущербности правосознания лица, при котором лицо предполагает в той или иной мере постоянное разрешение социальных конфликтов преступным путем.

В сознании лица возникают достаточно четко выраженные антисоциальные ориентации, которые могут быть направлены на совершение определенного вида преступления или же на неопределенный круг преступлений (например, создание банды на совершение и корыстных, и некорыстных преступлений). При непресечении преступной деятельности у лица создается синдром безнаказанности, который усиливает антисоциальные ориентации личности. Однако и пресечение преступной деятельности не всегда исключает эти ориентации. По крайней мере, социологи и криминологи довольно устойчиво говорят о том, что в местах лишения свободы определенная масса преступников проходит «тюремные университеты», все больше утверждая себя в антисоциальных ориентациях. И чем длительнее сроки лишения свободы, тем привычнее для преступников становятся места отбывания наказания, тем менее они их отпугивают в качестве потенциального результата преступления, тем весомее база для антисоциальной ориентации таких преступников.

При этом антисоциальные ориентации становятся фундаментом для возникновения антисоциальных установок, которые приводят к профессионализации преступников. По крайней мере, именно при систематичности появляются зачатки профессионализации преступников. В таких случаях борьба про– и антисоциальных установок все чаще разрешается в пользу последних; общее предупреждение социальных мер воздействия все менее эффективно, специальное предупреждение действует кратковременно, только на период, например, лишения свободы.

При систематичности появляется антиобщественная мотивация на более или менее постоянную преступную деятельность. Постепенно мотив из вторично преступного становится доминирующим, когда все менее значима борьба про– и антисоциальных мотивов, хотя в абсолютно доминирующий пока не превращается.

Цели преступления по-прежнему обращены на каждое совершенное преступление, однако между целями появляется связь, создающая некую субъективную систему. Общей цели, жестко связывающей в нечто единое все целеполагание по множеству преступлений, пока нет.

Вина в систематичности характеризуется только прямым умыслом, поскольку достижение побочного, не нужного лицу результата (косвенный умысел, легкомыслие, небрежность) мы отнесли к неоднократности как наименее опасной разновидности проявления повторности. Уже появляется единый умысел, связывающий вину относительно каждого преступления; лицо стремится не упускать возможности совершить новое преступление.

Вышеизложенные субъективные характеристики показывают возникновение нового качества – субъективной привлекательности занятия преступной деятельностью, привычки к преступной деятельности, субъективной связанности отдельных преступных актов. Данная субъективная обобщенная характеристика устремлений личности вызывает к жизни объективное совершение множества преступлений.

Отсюда систематичность можно определить так: это повторность второй ступени, когда появляются зачатки общей цели, единство умысла и субъективная взаимосвязанность совершенных преступлений, что свидетельствует о существенной выраженности антисоциальной направленности сознания виновного.

Систематичность отличается от неоднократности именно указанными моментами – появлением в ней единства умысла, субъективной взаимосвязанности отдельных преступлений, существенной выраженностью антисоциальной направленности сознания виновного и в целом более высокой опасностью личности преступника.

1.1.2.3. Промысел как вид проявления повторности

Как выше уже было указано, в Уголовном Уложении 1903 г. упоминается промысел в качестве разновидности совокупности преступлений. Однако нам не удалось найти определения сущности промысла применительно к данному законодательному акту. По крайней мере, ни в комментарии Н. С. Таганцева,[316] ни в пособии С. В. Познышева.[317] которые о промысле упоминают, не дано определения или какого-либо сущностного толкования промысла. Хотя надо признать, что тридцатью годами ранее Н. С. Таганцев говорил следующее: «Еще ближе к совокупности подходит последний тип сложных преступлений, так называемые преступные наклонности или преступное ремесло, которые представляют не только раздельность преступных актов со стороны объективной, но и полную их самостоятельность с субъективной, так что каждое преступление представляется продуктом особого намерения, хотя в то же время все они соединяются в единое целое, или потому, что являются продуктами одной и той же преступной наклонности, или потому, что они суть проявления постоянной деятельности лица, его обычных занятий, доставляющих ему, например, средства к жизни».[318] Очевидно, автор выделяет два типа преступного поведения лица, связанных либо с преступными наклонностями лица, либо с постоянным занятием преступной деятельностью, являющейся источником доходов лица. Надо признать, что такое деление, в определенной части, является некорректным, поскольку один тип поведения выделен в зависимости от субъективных характеристик виновного, а второй тип – в зависимости от постоянства занятия преступной деятельностью. Мало того, постоянное занятие преступной деятельностью (второй тип) не может не базироваться на преступной наклонности. Именно поэтому автор должен был избрать либо только объективные, либо только субъективные характеристики с их разграничением. Однако в настоящее время для нас главным является то, что Н. С. Таганцев кладет субъективные характеристики личности виновного в основание выделения множественности преступлений. При этом можно сказать, что все это автор относит к преступному промыслу, хотя такого наименования автор не использует.

В советском уголовном праве данная категория множественности преступлений использовалась широко. В Руководящих началах 1919 г. речь шла о профессиональных преступниках (рецидивистах) (п. «г» ст. 12). В Уголовном кодексе 1922 г. профессиональные преступники и рецидивисты уже разъединены («профессиональные преступники или рецидивисты» – п. «е» ст. 25), профессионализм преступников указывается и в Особенной части УК, например, применительно к краже (п. «б» ст. 180 УК). Основные начала 1924 г. о профессиональных преступниках уже не упоминают и говорят только о рецидивистах (п. «г» ст. 31). Уголовный кодекс 1926 г. не регламентирует в Общей части ни того, ни другого и указывает только на повторность (п. «г», ст. 47), однако в Особенной части множественность преступлений представлена более широко: повторно (например, п. «б» ст. 162 – кража), неоднократно (например, п. «г» ст. 162), в виде промысла (например, ч. 2 ст. 164 – покупка заведомо краденного). В уголовном законе вновь появляется промысел как разновидность множественности преступлений, хотя надо признать, что указание промысла по отдельным и даже не самым опасным видам преступлений не решало проблемы профессиональной преступности. Такая ситуация сохранялась до УК 1996 г., которым данный термин упраздняется. Означает ли это, что профессиональные преступники более не интересуют ни законодателя, ни теорию уголовного права?

На наш взгляд, очень любопытным в данной ситуации является то, что промысел как профессиональная преступность, как преступная наклонность была отменена на фоне развития нэпа в СССР, а затем отменена при реставрации капитализма в России. Случайное это совпадение или определенная тенденция по точному установлению сущности первоначального накопления капитала и в какой-то степени смягчения последствий преступлений. Не исключено, что под этим скрывались различные мотивы: в условиях нэпа, возможно, основным поставщиком профессиональной преступности были беднейшие слои населении (рабочие и крестьяне),[319] а усиливать репрессии относительно единственных союзников большевики не могли; в условиях реставрации капитализма сработала мнимая демократия и стремление власти объективизировать наказание, назначать его только за совершенное деяние без детализации влияния личности преступника.[320] Какими бы мотивами ни руководствовалось государство в данном случае, глубочайшей ошибкой является игнорирование личности преступника, особенно – привычного и трудно исправимого или неисправимого вовсе преступника, т. е. при наличии промысла. Именно поэтому, на наш взгляд, было ошибкой непризнание промысла особо опасной разновидностью повторности, и следующим шагом законодателя должно быть введение промысла в уголовный закон в качестве разновидности повторности. «Учитывая, что систематическое совершение разных преступлений (в нашем случае – имущественных) свидетельствует о повышенной общественной опасности субъекта, необходимо, чтобы суд имел правовую возможность действительно реально индивидуализировать наказание… Уголовный закон должен обеспечить такое состояние правопорядка, при котором бы ни один случайный преступник не попал в места лишения свободы и, наоборот, ни один профессионал, совершающий преступления, не остался на свободе»,[321] с чем мы в определенной части готовы согласиться.

По данному поводу может последовать возражение того плана, что профессиональная преступность выливается в организованную, с которой законодатель борется путем введения в УК организованных групп и преступных сообществ (ст. 35 УК). И мы с этим в определенной части согласимся. Однако, во-первых, профессиональная преступность не всегда групповая, она может носить и индивидуальный характер; а, во-вторых, наказание соучастникам вне зависимости от формы соучастия назначается с учетом индивидуальных особенностей соучастника, характера и степени участия его в совершении преступления (ст. 67 УК), что требует и учета преступной профессионализации соучастника; кроме того, наказание должно быть повышено в соответствии с опасностью группового объединения (ч. 7 ст. 35 УК). Отсюда следует, что наличие организованной преступности и социальной реакции на нее не исключает индивидуализации наказания в связи с преступной профессионализацией лица. А наличие промысла как раз и отражает эту профессионализацию.

В понимании промысла особых разногласий в теории уголовного права не отмечено. При промысле лицо «не только систематически совершает преступления, но делает последние источником материальных благ, необходимых для существования».[322] Под совершением преступления в виде промысла следует понимать «такую систематическую преступную деятельность с целью извлечения нетрудового дохода (наживы), который является для виновного основным или дополнительным, но существенным источником средств существования либо является источником систематического обогащения»[323] (попутно отметим небрежное отношение автора к терминологии – либо систематичность и промысел относятся к разновидностям повторности как самостоятельные категории, либо промысел следует относить к разновидностям систематичности и тогда авторская классификация множественности должна быть изменена). «Осуществление преступной деятельности в виде промысла предполагает неоднократные преступные действия, направленные на извлечение дохода, служащего основным или дополнительным источником существования».[324] Преступную деятельность в виде промысла можно определить как многократное (три и более раза) совершение лицом тождественных преступлений с целью извлечения определенной материальной выгоды, служащей основным или дополнительным (постоянным или временным) источником его доходов»[325] (наше мнение по поводу «три и более раза» читатель уже знает; не прав автор и в том, что признает промыслом совершение только тождественных преступлений, он не учитывает повышение общественной опасности профессионализации преступности при изменении преступной тенденции в пользу более опасных видов преступлений – начал с краж, перешел на грабежи, а затем и на разбои). Похожее определение промысла мы находим и у И. Б. Агаева.[326] «Под преступным промыслом следует понимать такую деятельность, которая характеризуется не просто систематичностью совершаемых преступлений, а является для субъекта основным или дополнительным источником средств существования»[327] (здесь тоже проявляется смешение систематичности с промыслом, однако А. И. Гуров своей задачей и не ставил точную классификацию множественности преступлений).

Как видим, почти на всем протяжении XX в. ученые давали сущностно одинаковое определение промысла как более или менее постоянной преступной деятельности, результатом которой являлось получение основного или дополнительного источника существования виновного. Имелись в теории уголовного права и некоторые модификации определения промысла, например систематическое занятие преступной деятельностью, обязательным признаком которой является извлечение виновным нетрудового дохода из определенной преступной деятельности,[328] что в целом по сути ничего не меняло, тем более не деформировало приведенной тенденции в понимании промысла.

Достоинством приведенного понимания промысла является относительная ясность его и практическая возможность установления основного или дополнительного источника существования виновного. К основным недостаткам можно отнести то, что промысел определяют на основе объективных признаков; при этом все авторы понимают, что промысел, прежде всего, характеризует общественную опасность личности, а не собственно преступления. Наиболее точно, на наш взгляд, это отметил В. Песлякас: «Промысел характеризует не просто несколько тождественных поступков, а преступную деятельность, преступное состояние, продолжающееся определенное время, что в свою очередь предполагает совершение множества поступков. Но эти поступки не разрозненны – это элементы единой внутренней цепи. Человек, совершая один проступок, уже знает, что через некоторое время он совершит такой же проступок – без такого сознания нет промысла… Промысел предполагает единство умысла и единую цель, что заложено уже в самом определении промысла, и проявляется в виде получения материальной выгоды, являющейся основным или дополнительным источником существования».[329] Готовы подписаться почти под каждым высказанным здесь словом. Действительно, промысел прежде всего и главным образом характеризует повышенную общественную опасность личности виновного, его преступное состояние. Действительно, указанная характеристика личности должна базироваться не на объективных, а на субъективных признаках. Действительно, без единства умысла нет и не может быть промысла. Действительно, без общей цели нет и не может быть промысла. Действительно, в этом и проявляется внутренняя субъективная связь преступлений при промысле. Действительно, все указанные субъективные характеристики затем проявляются в виде получения материальной выгоды, основного или дополнительного источника существования, т. е. последние являются лишь следствием возникновения соответствующей опасной личности.

Главное неприятие при этом у сторонников традиционного подхода может вызвать признание промысла преступным состоянием. Однако, во-первых, преступное состояние лежит в основе рецидива (рецидивиста), особенно проявляется это в постпенитенциарном рецидиве. Во-вторых, на предполагаемом преступном состоянии базируется судимость в целом. В-третьих, преступное состояние личности как готовности к совершению преступлений заложено в создании преступлений с усеченной диспозицией (например, бандитизма, организации преступного сообщества и др.), при этом приведенные виды преступлений напрямую выводят на промысел в связи с признаком устойчивости поведения, заложенным в них. В-четвертых, уголовно-правовые проблемы преступного состояния возникают не в связи с наличием в уголовном праве его как такового, а на основе крайне политизированного проявления правовых последствий его наличия, когда само по себе преступное состояние могло гласно или негласно повлечь карательные меры (членам компартии место только в концлагере, евреям место только в концлагере, цыганам место только на виселице, буржуям, священникам и белым офицерам место только в могиле и т. д.). По сути, то или иное государство не интересуется теоретическим вопросом о наличии или отсутствии преступного состояния, оно просто вычленяет нежелательных элементов («Россия только для русских» – нетрудно представить себе последствия реализации данного лозунга при приходе к власти сторонников его) и тем или иным способом вплоть до физического уничтожения изгоняет их. Именно поэтому вопрос не в том, имеется или отсутствует в уголовном праве преступное состояние, оно есть и должно быть использовано в связи с готовящимся или совершенным преступлением без излишней политизированности его применения. Действующее уголовное законодательство России, на наш взгляд, нашло оптимальный вариант признания пределов опасного состояния личности и социальной реакции на него.

Единственное, в чем мы не согласны с позицией В. Песлякаса, – это признание им промысла не множественностью преступлений, а единичным продолжаемым преступлением.[330] Правда, в подобном он не был одинок.[331] Однако другие сторонники анализируемой позиции подходили к вопросу двояким образом: если промысел был отражен в законе в качестве квалифицирующего обстоятельства, то он признавался разновидностью множественности; если же он представлял собой конструирующий вид преступления признак, то в таком случае он признавался единичным преступлением. Мнение Б. А. Куринова, Т. Э. Караева и др. является необоснованным, поскольку одну и ту же категорию уголовного права – отраженную в законе множественность преступлений (промысел) они толковали различным образом в зависимости от ее местонахождения в норме, что, по существу, разрывало закон и реальность. В этом плане В. Песлякас, критикуя такой подход и признавая промысел всегда единичным преступлением, был более последовательным. Тем не менее, думается, сторонники отождествления промысла и продолжаемого преступления были не правы, поскольку они не увидели тонкого различия между данными категориями, заключающегося в характере общей цели, которая присутствует в них обеих, однако представлена в них различным образом: в продолжаемом преступлении, на наш взгляд, общая цель всегда должна быть конкретизирована по объему, структуре, размеру, стоимости, тогда как при промысле она может носить обобщенный, размытый, рассчитанный на неопределенный срок характер.

Таким образом, промысел является субъективной категорией, характеризующейся следующим. Полная в одном или нескольких направлениях антисоциальная ориентация сознания виновного. В сознании лица происходит полная деформация социальных ценностей одного или нескольких направлений; данная деформация признается субъектом личностным благом при осознании того, что данное благо входит в противоречие с общепризнанным в социуме положением вещей.

На этом фоне у лица возникает жесткая постоянная антисоциальная установка, при которой лицо создает или использует любой удобный момент для совершения преступления. В определенной степени при промысле сознание лица всегда готово к противоправному поведению того или иного направления; преступное поведение становится привычкой сознания. Данная готовность является всепоглощающей, доминирующей на грани фобии; отсюда очень важно для психиатров точно вычленить сознание лица, когда фобии еще не возникает. При этом несущественно, связана ли эта готовность с корыстными устремлениями или с удовлетворением иных деформированных потребностей.

Мотив действия в антисоциальном направлении становится доминирующим на грани навязчивой идеи. Побуждение к действию в данном направлении реализуется всегда или почти всегда при наличии удобного момента.

Цель будущего поведения является общей, т. е. лицо понимает, что преступное поведение будет им осуществляться и позже, возможно, всегда. При этом ощущение общности преступного поведения может возникать у лица либо на момент целеполагания по первому преступному акту либо в связи с последующими преступными актами. Общая цель при промысле является неопределенной, неконкретизированной ни по количеству потерпевших, ни по объему вреда; единственно конкретизированным может быть только качество вреда (например, для лица с корыстными устремлениями, как правило, являются безразличными половые устремления), хотя соединение в сознании нескольких объектов посягательства вполне возможны (удовлетворение половой страсти через убийство потерпевших).

Все это свидетельствует о крайней степени выраженности сознательной антисоциальной направленности личности, которая выражается в возможной неисправимости лица.[332] О реальной неисправимости при промысле говорить пока сложно, поскольку к лицу еще ни разу не были применены меры социального воздействия.

Максимальная антисоциальная направленность личности проявляется и в вине. И здесь ситуация несколько усложняется. Дело в том, что всех привычных преступников можно разделить на две группы. Первую из них составляют лица, характеризующиеся промыслом с холодным расчетом, когда преступной деятельностью лицо занимается полностью осознанно (пример с карманным вором), когда подходы к оценке промысла и его социальной значимости весьма однозначны – более высокая ответственность за промысел. Вторую группу составляют лица, которые, с одной стороны, характеризуются вменяемостью на грани невменяемости, т. е. с очевидно асоциально актуализированным, в определенной степени, деформированным сознанием, когда лицо не в полной мере может руководить своими поступками в определенном направлении; но, с другой стороны, асоциальной направленностью на совершение множества преступлений, наличием единства умысла, связывающего эти преступления в некую общность. Все это требует, с одной стороны, внимательного отношения психиатров по установлению вменяемости и смягчения ответственности, а, с другой стороны, усиления социальных мер воздействия в связи с неисправимостью лица. Вот эту двуединость реакции на промысел в анализируемом варианте судебная практика должна четко отслеживать.

В соответствии с субъективными характеристиками будет выглядеть и определение промысла: это последняя (крайняя) ступень повторности, при которой существуют единство умысла на совершение преступлений и связывающая их неопределенная общая цель, максимальная субъективная взаимосвязанность преступлений и чрезвычайно высокая антисоциальная направленность сознания виновного, характеризующие степень его возможной неисправимости.

Вполне понятно, что промысел в качестве разновидности проявления повторности и, соответственно, множественности преступлений должен касаться всех видов преступлений или, по крайней мере, не должно иметь законодательных ограничений; иными словами, должен быть всеобщей уголовно-правовой категорией. Однако объективное представление о промысле не позволяло применять его за пределами имущественных преступлений или преступлений, связанных с таковыми, что создавало еще одно препятствие на пути применения промысла как уголовно-правовой категории. Промысел как субъективная категория устраняет этот недостаток, поскольку устойчивость сознания, привычка к совершению преступлений может быть соотнесена с различными видами преступной деятельности, не обязательно связанными с наживой. В результате промысел становится реально всеобщей уголовно-правовой категорией, для которой объективная «добавка» в виде достижения материальной выгоды, основного или дополнительного материального источника существования теряет свой смысл применительно к промыслу вообще и продолжает оставаться актуальным относительно промысла, носящего имущественный характер.

В соответствии с определением промысел отличается от систематичности тем, что в нем субъективная связь преступлений достигает своего максимального уровня, возникает неопределенная общая цель, связывающая множественность преступных актов.

Рассмотрев повторность с ее видами, можно подвести некоторые итоги по сопоставлению неоднократности, систематичности, промысла друг с другом для более точного и ясного выявления их соотношения. С этой целью создадим таблицу, в которой отразим критерии деформации сознания личности виновного и параметры этих критериев, свойственные неоднократности, систематичности и промыслу (табл. 1).

Таблица 1

Сравнение видов повторности по их параметрам

В приведенной таблице, думается, достаточно отчетливо прослеживается отличие неоднократности от промысла. Несколько слабее представлена систематичность как нечто среднее между ними. Однако и она может быть достаточно ясно отделена как от неоднократности (по четко выраженным антисоциальным ценностным ориентациям, появлению профессионализации преступного поведения, появлению общности мотивации на несколько преступлений, появлению субъективной связанности преступлений и единства умысла), так и от промысла (в последнем существует полная готовность к совершению преступлений в одном или нескольких направлениях, доминирование антисоциальной мотивации, возникновение общей цели при крайней степени выраженности субъективной связанности преступлений).