2. Основные направления правовой мысли

В предыдущем параграфе речь шла об отношении к праву различных идеологических систем. Теперь обратимся к тому, как же понимали и объясняли право, основные направления и школы правовой мысли. В подавляющем большинстве своем они исходят из ведущей роли права в системе социальных ценностей. Именно эти направления и школы в своей совокупности позволили выявить все основные аспекты такого сложного и многогранного социального феномена, каким является право. И наоборот, юридико-нигилистические подходы мало что дают для теории права.

Достаточно условно основные направления и школы, о которых пойдет речь, могут быть разбиты на три вида (или группы) в зависимости от того, что является для них исходным в подходе к праву и что соответственно влияет на понимание права и на критерии и требования, предъявляемые к нему.

У одной из этих групп исходными служат известные философские формулы (раздельно или в сочетании) — «идеи правят миром» и «человек есть мера всех вещей». Для относящихся сюда школ право является (или должно быть) отражением разумных, правильных (в понимании авторов) идей, свойств, интересов и представлений человека. Концепции такого рода обычно объединяют под названием «философия права». По выражению Гегеля, она призвана «рассматривать разумность права».

Для второй группы исходным является государство. Право для этих школ — продукт государственной воли, суверенной власти, которая таким образом устанавливает необходимый и обязательный порядок отношений в обществе. Это так называемая позитивистская юриспруденция, которая в лице своих наиболее крайних школ требует принимать действующее право таковым, как оно есть, а не должно быть.

Третья группа школ отталкивается от понятий общества, реальной жизни. Для них более важным, чем «право в книгах», представляется «право в жизни» (применительно к государственному праву, например, не «формальная конституция», а «живая конституция»). Эти школы относят себя к «социологии права» (или «социологической юриспруденции») и, как это следует уже из самого названия, их представители уделяют особое внимание конкретным правовым отношениям, массовому правосознанию и т.п.

Еще раз подчеркнем, что это деление, особенно сегодня, на три вида в большей мере условно. В прошлом же оно не только проступало более отчетливо, но и носило характер противоборства. Позитивистская доктрина, к примеру, формировалась как отрицание естественного права — важнейшего понятия философии права. Социологическая юриспруденция возникла в борьбе с позитивизмом.

Сегодня такое противостояние в общем-то ушло в прошлое. Можно говорить не только о мирном сосуществовании, но и об известной интеграции этих направлений. Они во многом пошли навстречу друг другу. Так, все они согласны в признании естественных неотчуждаемых основных прав и свобод гражданина, примата международного права над национальным, возросшей роли судебного контроля за деятельностью государственных органов. При немалых различиях в решении важнейшего вопроса — о соотношении права и государства все направления сближает общее признание основных принципов правовой государственности. Тем не менее существенные различия в методологии, расстановке акцентов, оценочных выводах остаются.

Как мы уже говорили, исходной методологической установкой философии права служит формула «идеи правят миром». Применительно к праву это означает, что существует «идея права», некое идеальное правовое начало, которое призвано предопределить, каким должно быть действующее право. Эта ориентация получила свое наиболее полное выражение в доктрине естественного права. Она стара почти так же, как и само право, сопровождая «действующее право» на всем его историческом пути. Впрочем, она знала периоды как взлета, так и упадка.

Конечно, естественное право не есть некая правовая система, существующая и действующая наряду с позитивным правом, как это полагали в прошлом некоторые представители доктрины. Оно — явление по преимуществу идеологическое, отражающее представления о справедливости, правах человека, иных социальных ценностях. Но эти представления формулируются как правовые требования, обращенные к действующему праву и законодателю. Их невыполнение как бы должно влечь и юридические последствия. «Несправедливый закон не создает право», — такова формула, идущая еще от Цицерона.

Практическая реализация подобных установок в судебной и вообще правоприменительной деятельности представляется достаточно сложной. Однако это не умаляет важность проблемы. «Естественное право» выступало как средство против использования властью закона в своекорыстных целях, против того, что позднее получило название «правонарушающее законодательство». Доктрина естественного права первая привлекла внимание к тому, что право и закон могут не совпадать, и всегда подчеркивала возможность этого несовпадения с его опасными последствиями.

Однако самая большая заслуга доктрины естественного права, ее непреходящая значимость — это утверждение идеи неотъемлемых прав человека и гражданина; они не дарованы человеку добрым правителем или законодателем, а принадлежат ему от рождения. Можно встретиться с самыми различными обоснованиями этого тезиса, но при любой трактовке права человека первичны по отношению к действующему праву, и государственная власть обязана признать их и снабдить конституционными и иными гарантиями. Право становится не только средством управления, но и системой основных прав и свобод человека и гражданина.

Учение об естественных неотчуждаемых правах человека и гражданина выдвигалось на передний план всякий раз, когда вставал вопрос об исторической необходимости перехода от авторитарно-тоталитарных режимов (чуждых понятия естественных прав) к демократическим преобразованиям. Так было на рубеже XIX в., в ходе борьбы народов Франции и США с абсолютизмом, когда из идеологического лозунга естественные права человека и гражданина впервые стали буквой закона (Декларация прав человека и гражданина 1789 г.). Так было во второй половине XX в. после горьких опытов тоталитарных режимов, когда права человека и гражданина, попиравшиеся этими режимами, были признаны и гарантированы не только отдельными государствами, но и на международном уровне (Всеобщая декларация прав человека 1948 г., Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод 1951 г. и другие международно-правовые документы). Основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения (Конституция Российской Федерации 1993 г., ч. 2 ст. 17).

Особое значение института прав и свобод в его естественно-правовой трактовке признано сегодня всеми основными направлениями и школами правовой мысли, в том числе и враждебными ранее доктрине естественного права. С расширением каталога основных прав и включением в него социально-экономических прав потерял остроту и старый спор о том, чего больше в неотъемлемых правах — «естественного», на чем настаивала доктрина, или «социального», идущего не только от природы человека, но и природы данного общества.

Эти практические результаты привели к тому, что современная доктрина естественного права как бы потеряла четкие очертания. В своем основном аспекте понятие «естественное право» стало общепризнанным и тем самым перестало быть достоянием исключительно философии права. В своих же других вариантах это направление правопонимания переживает период стагнации, если не упадка. За последние десятилетия не появилось новых оригинальных концепций или крупных обобщающих работ ни в философской, ни в юридической литературе, хотя в этой последней может быть отмечено использование системного подхода в теории права.

Мы уже охарактеризовали выше юридический позитивизм как учение, которое требует, чтобы право воспринималось исключительно как совокупность норм, являющихся продуктом государственной воли.

Сложившись как научное направление в середине прошлого века, он вплоть до начала XX в. занимал господствующее положение в юридической науке. В те времена своим основным противником позитивизм считал доктрину естественного права. Если несправедливый закон (т. е. не соответствующий естественно-правовым принципам) не создает права, позитивизм руководствуется формулой «закон есть закон», независимо от его содержания. Если для естественно-правовой доктрины основные права и свободы первичны по отношению к законодательству и государство-законодатель обязано их признавать, то в позитивистском учении на смену им приходит понятие «субъективное право» — как производное от созданного законодателем права в объективном смысле. Другими словами, права гражданин получает от государства-законодателя. Судья, с позиции позитивизма, — это не более чем «уста, произносящие слова закона».

Задачу юридической науки позитивизм сводил исключительно к догматической обработке законодательного материала. Философские, нравственные, социально-экономические и иные оценки исключались. Право рассматривалось как закрытая система, содержащая все необходимые данные в себе самой.

На первый взгляд может показаться, что подобный подход не может привести к серьезным научным успехам. Однако это не так. Именно школами, приверженными позитивистской ориентации, были разработаны важнейшие понятия и конструкции, технические приемы юридической науки, на которых основывается и сегодня законодательная и правоприменительная деятельность. Не случайно позитивистские школы конца прошлого века в науках конституционного и уголовного,права получили название «классических». Учение о правовой норме и ее структуре, виды толкования, понятия субъекта права, основания юридической ответственности, — эти и многие сходные проблемы так называемой догмы права обязаны своей детальной разработкой позитивистской юриспруденции. Ее заслуга — утверждение принципа верховенства закона, требование строгой законности. Из трактовки права как самодостаточной системы, из которой логически можно вывести все необходимое для теории и практики, следовал важный вывод о недопустимости отказа в правосудии из-за пробелов или неясностей в действующем законодательстве. Напомним, что позитивистские школы основывались на юридическом мировоззрении и, следовательно, право понималось ими не как некая рядовая, а как ведущая, основополагающая система для жизнедеятельности общества.

Тем не менее методологические установки юридического позитивизма предопределили его кризис и закат. Он потерял главенствующее значение, которое имел на первых этапах развития буржуазного общества. Все шло хорошо, пока с переходом капитализма в более поздние стадии не потребовалось существенно обновить правовые системы, приспособить их к изменившимся условиям, а для этого осмыслить их, т.е. ввести в поле зрения юридической науки. Но этого не позволяла методология позитивизма, который обнаружил явную тенденцию к перерастанию в «юриспруденцию понятий », где уже теряется грань между действительно нужным, работающим, и спекулятивными конструкциями, схоластической игрой в понятия.

Уже тогда, когда позитивизм потерял свои господствующие позиции в юридической науке, была предпринята наиболее последовательная попытка защитить его методологические позиции. Речь идет о так называемой чистой теории права австрийского юриста Г. Кельзена, наиболее полно очерченной им в период между двумя мировыми войнами. Взгляды Г. Кельзена называют также нормативизмом, что отражает их особое место среди юридико-позитивистских установок. Г. Кельзен утверждал, что юридическая наука должна отказаться от всех метаюридических подходов к праву. К ним он относил изучение порождающих право причин и производимых им следствий, психологических аспектов права, его связей с политикой и идеологией, моралью, экономикой и даже целей, которыми руководствовался законодатель.

Юридическая наука должна отказаться от оценки права и принимать его таковым, каково оно есть. Для того чтобы ответить на вопрос, что такое стол, —говорил Г. Кельзен, — нет необходимости устанавливать, как и почему он был сделан, кто и почему садится за него. Точно так же обстоит дело и с правом. Юридическая наука не может пользоваться принципом причинности, равно как и проверять свои выводы путем обращения к социальной реальности. Она призвана лишь устанавливать соответствие одних норм другим, более общим, и именно это соответствие делает нормы действительными. Договор и другие индивидуальные нормы черпают свою действительность в законе, законы — в конституционных нормах, последние — в нормах международного права. Всю эту лестницу венчает некая «основная норма», которая, по объяснению Кельзена, «не создается путем правовой процедуры» и «действительна потому, что предполагается действительной».

Таким образом, сила и действенность права заключены в самом праве. Само государство, по Кельзену, — это не более чем логическое следствие, «продолжение права». Государство — это тот же самый правовой порядок, но взятый под иным углом зрения. По Кельзену, не структура государственных органов определяет иерархию источников права, а наоборот, она — отражение этой иерархии.

Г. Кельзен был крупный и разносторонний ученый (с его именем связано, в частности, создание первого в Европе Конституционного суда в Австрии), но несмотря на его авторитет, после Второй мировой войны его «чистая теория права» ушла в область истории правовых знаний. Не в последнюю очередь это связано с тем, что хотя сам Г. Кельзен пострадал от нацистского режима и был вынужден эмигрировать в США, с позиции его «чистой теории» было невозможно осуждать фашистское законодательство и наказывать за преступления против мира и человечества. Более того, она может служить теоретическим оправданием «правонарушающего законодательства». Нормативизм оказался несовместимым с пониманием неразрывной связи права с демократическими ценностями, и прежде всего правами и свободами человека и гражданина.

Сегодня трудно встретиться со сколько-нибудь последовательными серьезными попытками защитить и поддержать методологию позитивизма. В определенной степени можно считать связанными с ним попытки формализации правовой теории на основе математической логики, а также попытки описания права с помощью теории систем.

Критика теоретико-методологических установок позитивизма отнюдь не умаляет важности и необходимости того, что называют «догмой права», т.е. логической обработки правового материала, создания юридических конструкций, разъяснения правовых понятий, толкования правовых норм и т.п. «Догма права» — важная сфера деятельности юридической науки, максимально приближенная к правовой юридической деятельности, прежде всего, законотворчеству и правоприменению. Если правильно видеть место «догмы права» в юридической науке и не абсолютизировать ее, то она никак не может нести ответственности за крайности юридического позитивизма.

В отличие от позитивизма, представители социологически ориентированных школ исходят из того, что государство-законодатель не создает, а лишь «открывает» право, сложившееся и развивающееся в самом обществе. Такой подход оправдан, особенно в той мере, в какой отрицает «свободу воли», «волюнтаризм» законодателя и ориентирует науку на изучение реальных процессов, происходящих в обществе.

Однако многое зависит от того, как понимается развитие права в недрах общества, какая часть реальных правоотношений рассматривается в качестве основных, каким целям служит основная идея. Эта идея может использоваться как для того, чтобы потребовать от законодателя реформ действующего законодательства, так и для того, чтобы не допустить сколько-нибудь существенных законодательных новшеств, поскольку новое право еще не сложилось.

Именно такой консервативный характер имела так называемая историческая школа права, сложившаяся в Германии в начале прошлого века (Савиньи, Пухта). Тезис «законодатель лишь открывает право» был использован ею для защиты феодально-дворянских отношений прусского типа. Во французской пробуржуазной кодификации (Гражданский кодекс Наполеона) она не без оснований видела угрозу этим отношениям и поэтому выступила против активной роли законодателя в правотворческом процессе. Право, с позиции этой школы, должно развиваться само по себе в недрах «народного духа», подобно тому, как развивается язык. Впрочем, эта позиция не помешала представителям школы обобщить значительный исторический материал, в особенности о рецепции римского права в Европе.

Иной характер носили юридико-социологические школы конца XIX — начала XX вв. Их представители (С. Муромцев в России, Е. Эрлих в Германии), наоборот, требовали активной деятельности законодателя, правовых реформ, которые привели бы устаревшее «право в книгах» в соответствие с быстро развивающимся «живым правом».

Эти школы отразили существенные изменения в сопровождавших развитие капиталистического общества социально-экономических структурах, которым уже не соответствовали многие правовые институты раннего капитализма.

Отсюда и требование к юридической науке — выйти за рамки догмы права, отказаться от «юриспруденции понятий» и обратиться к реальному движению общественных отношений в их правовой форме. Известный русский правовед Б.А. Кистяковский, например, писал: «Право есть не только совокупность норм, а и жизненное явление... Оно иррационально и состоит из единичных, конкретных, индивидуальных правовых фактов»[106].

В таком подходе очевидно отличие от методологических установок позитивизма. Право рассматривается не только как чисто юридическое, но и как более широкое социальное явление. Юридико-социологические концепции могут быть сгруппированы в три основные направления.

Для первого из них ключевым понятием стало «правоотношение». Право рассматривалось прежде всего как сумма правовых отношений общества в их статике и динамике и в этом смысле как правовой порядок общества. Более того, по мнению некоторых представителей этого направления и само государство «представляет собой юридическое отношение, субъектами которого являются составляющие его граждане»[107]. Кстати говоря, и в советской юридической науке 20-х гг. преобладало понимание права как порядка отношений[108]. Однако позднее эта концепция была объявлена вредительской и общеобязательным стало определение права как системы норм, устанавливаемых государством. Небезынтересно отметить, что советская социалистическая теория права совершила путь, как бы обратный проделанному западной теорией права. Последняя шла от юридического позитивизма к юридико-социологическим установкам, а первая, наоборот, — от социологического подхода к праву к позитивистским установкам.

Второе направление сделало исходным «правосознание» — важный компонент правовой действительности. Однако в изображении представителей этого течения право предстало по преимуществу как порождение или индивидуального сознания, или коллективных представлений, преобладающих в обществе. Наиболее известна в этой связи психологическая теория права Л. Петражицкого, видевшего источник права в особого рода психологических переживаниях личности.

Третье направление — «правовой плюрализм», или «институционализм в праве» — исходит из того, что государство в своей правотворческой деятельности не может, да и не должно, охватывать все «живое право», действующее в обществе. У государства нет монополии на право: в одном и том же обществе, в одно и то же время наряду с государственной могут существовать и иные правовые системы (например, «обычное право» определенной группы населения, «профсоюзное право» и т.п.).

Разумеется, институционалисты имеют основания утверждать, что право, за которым стоит государственная власть, — это не единственная система, регулирующая поведение людей в обществе. Но это не значит, что любые нормы и правила являются правовыми. С представителями «правового плюрализма» можно согласиться в том, что государство-законодатель не должно стремиться охватить своей регламентацией все сферы жизни общества, регулировать все и вся. Имеется немало сфер, где такая регламентация не нужна или должна быть минимальна, оставляя простор для иных социальных норм. Но это не основание для того, чтобы умалять первостепенную роль права как государственного явления, тем более, что чем сложнее становится современное общество, тем значительнее становится эта роль.

Постараемся, однако, избежать одномерных оценок всех трех названных выше направлений как ошибочных. Конечно, каждая из них страдает односторонностью, преувеличивая роль одних факторов и не замечая или недооценивая другие. Особенно ошибочна свойственная всем им недооценка роли государства в формировании и функционировании правовых систем. Но вместе с тем они обратили внимание на многие существенные черты права в его широком понимании, вышли, объясняя это сложное многоаспектное социальное явление, за рамки системы правовых норм.

В частности, именно поэтому представители социологически ориентированных школ констатировали, и не без оснований, что прежде всего новые тенденции и ситуации в движении правовых отношений обнаруживает суд, который (как и другие правоприменительные органы) ближе к конкретным жизненным фактам, чем законодатель. Но при этом суд часто оказывается связан устаревшим законом (или прецедентом). Как решить эту коллизию, учитывая медлительность, а нередко и консервативность законодателя? На этот вопрос рассматриваемые школы отвечали требованием расширить свободу судейского усмотрения и даже позволить судье выходить за рамки закона, когда этого требует «живое право». Здесь социологическая юриспруденция сближается с доктриной естественного права, которая также настаивала на возможности для суда выйти за рамки закона, противоречащего принципам естественного права и справедливости. «Есть нечто общее, что связывает социологизм и сторонников естественного права. Это — антипозитивизм, отрицание того, что все неисчерпаемое богатство права заключено в законе»[109].

Проблема судейского усмотрения не столь однозначна, как она представлялась позитивистам. Не оспаривая принцип «судья подчиняется закону», нельзя не видеть, что нередко устарелость или несовершенство закона мешают вынесению справедливого решения по конкретному делу, что судья должен быть огражден от обязанности применять норму, которую он считает неконституционной или аморальной, или же подзаконный акт, который он считает не отвечающим действующему закону. Роль судебной практики еще более возрастает в переходные периоды, когда новое законодательство лишь создается, и поэтому на судебную практику ложится задача приспособить положения старого права к новым условиям.

Однако некоторые социологические школы довели «свободу судейского усмотрения» до крайности. Особенно отличились в этом школы, ориентированные на англо-американскую правовую систему, в которой, как известно, судебное правотворчество всегда играло особую роль (прецедентное право), а право принималось по преимуществу как средство решения конфликтов. По конструкции американской «реалистической школы права», имеющаяся правовая норма (законодательная или установленная прецедентом) — это не более чем один из многих аргументов, которыми может руководствоваться судья в своем решении. «Судья сперва выносит решение, "руководствуясь своими представлениями, а уже затем подбирает правовую аргументацию», — утверждали сторонники этой школы (Д. Фрэнк и др.).

В последние десятилетия наряду с «теоретической социологией права» широкое развитие получила «прикладная социология права» — использование конкретно-социологических методов для изучения правовых явлений, например социологических аспектов законодательной деятельности и законотворческого процесса («законодательная социология»), судейского корпуса и карьеры судей, отношения отдельных групп населения к праву и отдельным правовым институтам и т.д. Этой «социологией права в узком смысле» накоплен немалый материал, а также наработана методика проведения конкретных правовых исследований.

Ни одно из рассмотренных выше направлений и школ не претендуют сегодня на то, чтобы быть истиной в последней инстанции, господствовать на научной сцене. Те из них, которые не ушли в прошлое, проявляют отчетливое стремление к интеграции, в результате чего появляется некоторое общее правопонимание, соответствующее уровню развития государства и права на рубеже нового тысячелетия и развития юридической науки. На этом процессе сказывается и возросшее влияние международного права на право внутригосударственное и далеко идущие интеграционные процессы.

Ключевым в этом правопонимании является понятие «правовое государство». Именно оно позволило соединить воедино столь важное для позитивизма объективное право — систему норм с представлением о праве как системе прав и свобод человека, на чем настаивала естественно-правовая доктрина; показать основополагающую роль права в жизнедеятельности гражданского общества («порядок общественных отношений»), в функционировании государственности и путях политических институтов; отказаться от формально безоценочного отношения к правовым институтам, подчеркнув прямую связь права и демократических принципов.