§ 2. Формирование нормативно-регулятивной системы права

Среди традиционных институтов, системно действовавших в первобытном обществе, выражавших его синкретическое состояние, следует в первую очередь выделить миф и обычай. Первый из них, помимо прочего, есть традиционная форма передачи произведений мысли и духовного творчества, а второй — традиционная форма передачи социальных норм от одного поколения к другому. Оба института — явления социальной морфологии, они относятся к области формы, которая в древних культурах осуществляет самые различные функции фиксирования, сохранения и передачи (трансляции) традиционных культурных ценностей. Они основополагающие, но, конечно, не единственные социальные формы, находившиеся в распоряжении древних. Рядом, а во временном отношении, может быть, даже впереди следует поставить ритуал — форму символического внешнего поведения, включающего в себя цепь последовательно совершаемых действий сигнально-знакового характера. Зашифрованный смысл такого поведения, как правило, понятен либо всем членам группы (экзотерический ритуал), либо ее посвященной части (эзотерический ритуал). Формой символического поведения выступает также религиозный обряд — комплекс действий, знаков, сигналов, визуальных и звуковых актов, заключающий в себе код общения людей со сверхъестественными сущностями, душами предков. Ритуализация и обрядовая сторона человеческого поведения играли и играют огромную роль в генезисе социальных норм. Все формообразующие явления древности взаимосвязаны: миф обосновывает и объясняет обычаи, обычай опредмечивает мифы, нормативные мифологические образы переходят в образные нормы, подтверждаемые мифологическим примером и актуализируемые ритуалом.

В обществе с достаточно развитыми социальными связями сфера общественных норм и регулятивных механизмов более или менее четко разделяется на отдельные, специфические нормативно-регулятивные системы: мораль, право, комплексы религиозных и политических норм, социально-технических нормативов, этикет и т. д. Но на первых этапах развития человеческой культуры такого разделения еще нет. Уровень и тип общественных отношений не давали необходимой основы для дифференциации социальных норм. Вспомним к тому же, что вся материальная и духовная жизнь первобытного общества, все известные ему способы познавательной и практической деятельности не отделены друг от друга, сливаются в единый сплошной поток жизни. Этот всеобщий синкретизм первобытной культуры находит свое яркое отражение в самых различных сферах.

Наиболее полно изученным фрагментом древнейшей синкретической действительности является синкретизм первобытного искусства, т. е. такое состояние последнего, когда “словесное творчество еще не отделено от музыкального, эпическое — от лирического, историко-мифологическое — от бытового”[44]. Другим научно реконструированным фрагментом древней синкретической действительности является синкретизм нормативной сферы первобытного общества. Для построения соответствующего понятия нет, пожалуй, нужды прибегать к аналогиям с синкретизмом первобытного искусства, ибо это не разные явления, но, в сущности, один и тот же общественный феномен, рассмотренный со специальных точек зрения. Та самая структура психической деятельности в древнем обществе, которую М. С. Каган предлагает назвать художественно-образной, обладает, по его мнению, следующими признаками: а) отражение объективной реальности в ее отношении к человеку, а не в ее независимом от субъективного восприятия бытии; б) нераздельность познания и оценивания воспринимаемых явлений; в) целостность интеллектуально-эмоциональных операций, не допускающая обособления мысли и ее самостоятельных действий. Совершенно ясно, что все эти факторы определяют не только эстетическую, но также этическую программу действия социальных ценностей в первобытном обществе, причем программы эти в достаточной степени еще не расчленены.

Синкретизм как явление первобытного общества характеризуется неразличимостью в едином, сплошном тексте культуры социальных форм (художественного постижения мира или регуляции общественного поведения), известных нам из позднейшей истории человечества. Главной особенностью социальной нормы, входящей в единую синкретическую нормативную систему, выступала ее неотделимость от практического действия, поступка, от общественного отношения. Различие, которое мы сейчас проводим между отдельными группами социальных норм — религиозными, моральными, правовыми и проч., — не имеет значения для практической организации поведения в первобытном коллективе. В нормативной сфере мы не смогли бы отделить собственно моральный элемент от религиозного, религиозный от правового, правовой — от социальной техники и т. п. Все специфические формы и способы социального регулирования еще не развились, не заявили о себе как о серьезных общественных явлениях. Поскольку в дальнейшем мы будем говорить в особенности о праве, сделаем несколько общих замечаний относительно данного предмета.

Первобытную синкретическую систему норм иногда, применяя современные критерии, называют моралью (типичны в этой связи работы известного этнографа С. А. Токарева), выдавая последнюю за некий первичный регулятор, из которого эволюционным путем отделились право, этикет, другие виды социальных норм. Даже простого перечисления норм, которыми руководствовались люди первобытного общества, достаточно, чтобы убедиться, что там присутствовали элементы различных типов регуляции — от жестких, обеспеченных строгим принуждением, до гибких, диспозитивных. Не могло все это быть только моралью, иначе сегодня пришлось бы изобретать для морали новое, невероятно широкое определение. Представители некоторых социологических направлений рассматривают древнюю нормативную систему как изначально и целостно религиозную, а мораль и право как системы, которые со временем “эмансипировались” от религии. “Все большее число социологов и историков сходятся в том, — писал Эмиль Дюркгейм в 1897 г., — что религия — наиболее первобытное из всех социальных явлений. Именно из нее путем последовательных трансформаций возникли все другие проявления коллективной деятельности: право, мораль, искусство, наука, политические формы и т. д. В принципе все религиозно”[45]. Но и это предположение, на проверку которого у юристов конца XIX — начала XX в. ушло много времени и сил, оправдалось лишь в известной мере. Историческая связь между религиозными и правовыми регуляторами оказалась более сложной и менее регулярной, чем это допускали Э. Дюркгейм и его школа.

Не продвигает решение этой проблемы и конструкция этнографа А. И. Першица о существовании в древнем обществе мононорм, которые не были правовыми или моральными, но представляли собой единые, внутренне недифференцированные правила поведения, в коих отсутствовали резкая дихотомия сущего и должного, элементы социальной оценки людей. Мононорматика выражала исключительно коллективные, общинные ценности и этим тоже отличалась от морали и права в современном их понимании. Последние, как полагает А. И. Першиц, возникли в процессе расщепления системы мононорм в эпоху разложения первобытного общества и классо- образования. Она дифференцировалась, с одной стороны, на мораль и право, с другой — на две разные классово обусловленные морали. Нормы как бы переходят из мононорматики в сферы права и морали[46]. Конструкция А. И. Першица мало что добавляет к принимаемой им гипотезе первобытного нормативного синкретизма, но порождает ряд вопросов. Почему мононорма трактуется как преходящее явление первобытности, тогда как это вполне реальный феномен современной культуры? Каждый, если это ему нужно, может выделить и исследовать единую норму, разложимую, на религиозный, моральный и правовой компоненты. Императивы типа “не убий”, “не кради”, “не лги” и т. п. соединяют в себе и религиозную заповедь, и моральную максиму, и правовое требование, являются тем, другим и третьим одновременно. В рамках общей нормативной философии современная мононорма (императив) может быть для определенных целей специальным предметом изучения, но другое дело, что нынешние нормативные отрасли знания — правовая, нравственная и религиозная философии — далеко разошлись, к их большому несчастью, и предпочитают отдельно заниматься соответствующими нормативными феноменами. Не стоит ли это в прямой связи с духовным кризисом цивилизации, вызванным трагическими расхождениями между религией, политикой, правом и моралью? Еще один вопрос: почему у А. И. Першица древняя мононорматика расщепляется на право и мораль? А где же была мощная и влиятельная религиознонормативная система, без которой все же трудно представить себе исторический генезис права или морали? Как формировались другие виды социальных норм, составляющих важнейшую часть сферы социально-нормативной регуляции как в древности, так и в наше время?

Как и другие нормативно-регулятивные системы, право еще не выделилось на первоначальных этапах развития человечества. Чтобы прийти к такому выводу, достаточно принять во внимание уровень материального бытия и особенности сознания в первобытном обществе. Ничего изначального и вечного в праве как общественном явлении нет. В ответ на старый тезис “где общество, там право”, можно сказать, что люди когда-то не знали права, что в их истории была “доправовая эпоха”, так же как “доморальная” и, возможно, небезоговорочно “дорелигиозная” Право в своей исторически первой форме обычного права возникает на определенной стадии развития общества, при появлении известных условий. Суть дела, если ее изложить коротко, состоит в следующем. Первобытнообщинный строй как таковой не знаком с правом, моралью как особыми способами социальной регуляции. Упорядочение общественных связей и единообразие в поведении людей достигается посредством единой системы норм, весьма детализированной по содержанию, но унифицированной по форме. Обычай не является в отдельности правовым или моральным, политическим или религиозным; он универсален и выполняет все необходимые для общества того периода нормативные функции. Он не противостоял коллективному сознанию как отличный от него социальный институт, но выступал как категория, непосредственно присущая сознанию, отражающему нормативный характер коллективных представлений.

Нужны были фундаментальные изменения в общественной жизни, прежде чем человек научился видеть в норме внешние требования к своему поступку, стал замечать, что он должен (обязан) действовать согласно правилу. Это означает, кроме всего прочего, что люди начинают интересоваться проблемой обоснования, оправдания или, как иногда говорят, легитимации норм. Иначе говоря, перед человеком возникает вопрос: почему я должен подчиниться этой норме, кто и какая сила требуют от меня именно такого, а не другого поведения? Возникают, стало быть, элементарные критические позиции в отношении единой системы норм, в результате чего оказывается, что она не такая уж единая, как представлялось людям раньше. Они научились теперь видеть противоречие между отдельными нормами, входящими в систему, различать их по источнику легитимации, т. е. от них уже не ускользает факт, что правила поведения, освященные авторитетом богов или духами предков, могут отличаться от образа действий, диктуемого хозяйственной целесообразностью, что два подобных курса поведения могут противоречить друг другу и что, наконец, между ними можно выбирать. Критическое и дифференцированное отношение к нормам соответствует времени разложения единой их сферы на отдельные социальные нормативно-регулятивные системы, вычленения морали, права, совокупности политических или религиозных норм и т. д. как самостоятельных общественных явлений.

Различие между тем, что человек должен делать, и тем, от чего ему предписывалось всячески воздерживаться, между “можно” и “нельзя” появилось очень рано, скорее всего уже в первобытном стаде. Столь же древними, по-видимому, являются если не сами понятия, то, во всяком случае, практические воплощения в поведении людей идей добра и зла, долга и ответственности, справедливости и несправедливости и т. д. Все эти и подобные им идеи развиваются эмпирически из существовавшей тогда единой и внутренне нерасчлененной системы нравов, обычаев, социальных традиций, поэтому древность нравственных ценностей, представлений о добре и справедливости ни в какой мере не может служить доводом в пользу тезиса, утверждающего мораль в качестве господствующей формы регуляции в первобытном обществе. Мораль, как право и другие социальные нормативно-регулятивные системы, появляется на том этапе общественного развития, когда люди, уже разделенные между собой по социальному признаку, по- разному оценивают вещи в свете указанных выше нравственных идей: то, что одни считают добрым и справедливым, в оценке других выступает как зло и несправедливость. Отсюда в масштабах общества возникает необходимость духовно или под угрозой принуждения навязать господствующую систему норм людям, несогласным с ней либо могущим стать в оппозицию к существующему порядку отношений. Новые методы обеспечения норм и утонченные (более или менее) способы их навязывания обретаются обществом на пути к самостоятельному развитию религиозной, моральной, правовой и иной регуляции.

Мораль и право возникают, стало быть, в результате социально детерминированного процесса распада и дифференциации единой системы норм первобытного общества — процесса, безусловно, многоэтапного, постепенного и весьма длительного по времени. У нас нет, разумеется, оснований говорить об абсолютной синхронности исторического генезиса морали и права. Самое большее, что можно сказать в этой связи, — это относимость данных процессов к одной и той же исторической эпохе разложения первобытности и классообразования. Тезис о том, что мораль как социальное явление возникает намного раньше права, что она существует уже в первобытном обществе, когда не было ни политики, ни права, ни даже религии, довольно распространен в этической и юридической литературе. Полагают, что мораль есть исторически первый способ социальной регуляции, принявший на себя основные функции по осуществлению интеграции человеческого общества; к морали постепенно добавлялись другие подсистемы социальных норм, в том числе и право[47]. Странно, что такие выводы не пытаются серьезно обосновывать посредством анализа имеющегося в настоящее время исторического и этнографического материала. Историческое первородство морали по сравнению с правом и политикой, не говоря уже о религии, остается более чем сомнительным. Возьмем, например, сферу обычаев различных народов, в которых выразилось в той или иной мере отношение к женщине, браку, семье. Почему мы должны считать, что моральные по своему характеру обычаи избегания (мужчине стыдно, когда сородичи видят его вместе с женой, ему стыдно брать на руки своего ребенка и т. д.) являются более древними, чем правовые по сути своей обычаи платного брака или приравнивания купленной жены к родовому наследственному имуществу? Или возьмем способы обеспечения моральных и правовых норм. Откуда следует, что угрызения совести в случае совершения морального проступка намного древнее, чем страх перед репрессией, наказанием? Современная наука находит оба этих явления как чисто эмпирические факты, включенные в единую социальную практику даже самых “отсталых” племен. Прежде чем эти способы оказались исторически инкорпорированными в моральную и правовую системы регуляции, они были найдены и отшлифованы в единой нормативной практике первобытного общества, развивались в качестве феноменов его культуры.

И наконец, еще один аргумент против попыток в историческом плане оторвать и изолировать мораль от других нормативно-регулятивных систем, изобразить моральную норму как своего рода пранорму. Он связан с указанием на природу и характер первобытного сознания, которое не могло в силу своей специфичности относиться к первобытным нормам как к морали (как к праву и т. д.), потому что такое отношение предполагает, во-первых, известное обособление нормы от цели действия, т. е. значительную дистанцию между обязательной нормой и замыслом поступка, между которыми должно быть место критике нормы и сознанию возможности как подчиниться, так и не подчиниться ей. То, что такая дистанция в первобытном обществе не существует, если брать, конечно, период, соответствующий подлинному укладу этого общества, доказывается безусловной обязательностью всякого обычая независимо от его целесообразности, полезности, практической отдачи. Если обычай есть, он должен, несмотря ни на что, исполняться, и родовые органы строго следят за этим. Когда все обычаи, между которыми много устаревших, бесполезных, ставших уже бессмысленными, оцениваются одинаково, когда отсутствует возможность в процессе реализации нормы отличать правильное от неправильного, едва ли можно всерьез говорить о наличии в таком обществе морали (права и т. д.). Во-вторых, общественное сознание может относиться к морали как к морали лишь в том случае, если оно берет ее в отличие от других нормативно-регулятивных систем. Иначе говоря, чтобы знать, что такое мораль, человек должен знать, что такое политика, право, религия, что между ними общего и чем отличаются они друг от друга. Задача отграничения и выделения морали в рамках общественной организации очень трудна для современной науки (вспомним хотя бы нынешнее состояние вопроса о разграничении морали и права в обществе), и она, конечно, была не по силам первобытному общественному сознанию, не говоря уже о том, что практика функционирования отдельных и самостоятельных нормативно-регулятивных систем не существовала в качестве предмета его отражения.

Всякая попытка обозначить совокупность действующих в первобытном обществе норм, обычаев и традиций как “мораль” представляется небезупречной и в методологическом отношении, ибо она существенно деформирует понятийные границы данного явления. То же самое в принципе относится и к теориям, которые распространяют понятие права на всю нормативную сферу первобытного общества. Примером в этой связи могут служить взгляды некоторых английских антропологов и юристов. По мнению Д. Дриберга, первобытное право включает в себя все правила поведения, которые регулируют действия индивидов и коллективов. Наиболее часто, однако, этот взгляд связывают с именем Е. Хартлэнда, утверждающего, что “примитивное право” есть поистине вся совокупность обычаев племени. На первобытной стадии культуры право есть существенное выражение жизни племени, и здесь едва ли что- нибудь ускользает из его сферы[48]. Близок по сути дела к такой постановке вопроса и Б. Малиновский, когда он пишет, что “право и порядок пропитывают племенные обычаи примитивных рас, они направляют весь однообразный курс их повседневного существования”[49]. С учетом подобных взглядов на первобытную нормативность выдвигались общетеоретические конструкции, согласно которым всякая развитая соционормативная культура, к какой бы эпохе она ни относилась, может быть в целом определена как право. Ж. Гурвич в свое время обосновывал широкую категорию социального права в отличие от юридического права. По его теории, любая социальная норма, достигшая определенной степени эффективности, есть норма права для той культуры и социальной среды, которые ее признают и в принципе соблюдают[50]. Вся совокупность общественных норм, включая религиозные и даже социально технические, провозглашается социальным правом. Но критики этой теории резонно считают смешение норм права с другими видами социальных норм неприемлемым, поскольку при этом теряются специфика и особая регулятивная природа каждого из видов социальных норм, а сами правовые явления утрачивают относительную самостоятельность, которой они обладают в социальной среде[51]. Тем не менее использование термина “право” применительно к огромным комплексам разнородных социальных норм часто встречается в этнографической, антропологической и социологической литературе.

Гипотеза религиозного происхождения социальных норм и права в ряде отношений представляется довольно обоснованной, опирается на солидный фактический материал, но и к ней, как показывают современные научные обсуждения соответствующих проблем, надо относиться осторожно. Для определения связи права с религией важно то, как мы понимаем религиозный феномен в обществе. С нормативной точки зрения в нем можно выделить собственно религию (религиозную мифологию) и магику, или магию, различающиеся между собой по характеру отношения человека к сверхъестественному. Религия основана на признании человеком активности сверхъестественного агента — душ предков, божеств, демонов и т. п., — к которому обращаются за помощью, защитой, с просьбой о ниспослании благ, сил, успокоения и т. д. По определению Дж. Фрэзера, религия есть умилостивление и умиротворение сил, стоящих выше человека, сил, которые, как считается, направляют и контролируют ход природных явлений и человеческой жизни[52]. Магия основывается на активности самого человека, способного с помощью сверхъестественной силы приносить людям пользу или причинять им вред (“белая” и “черная” магия). Магия, опиравшаяся на сущности божественные, творившая божественное “чудо”, была (и есть) частью религиозного культа, но если она обращалась к темным, дьявольским силам и несла зло, то она преследовалась жрецами, и не было в древних обществах страшнее греха и преступления, чем колдовство. Религия и магия могли оформиться как особые явления на известном этапе развития первобытного бытия и сознания, они предполагают опыт, который мог накапливаться лишь в условиях религиозной жизни. В первобытной культуре, отмечал Б. Малиновский, магия никогда не считалась природной силой, действующей вне и независимо от человека; “это специфическая и уникальная власть, которая принадлежит только человеку и обнаруживает себя только в магическом искусстве, изливается человеческим голосом и передается волшебной силой обряда”[53]. Объектом магии является не сама природа, а человеческое отношение к ней и человеческие действия с природными явлениями.

Магическое искусство направлено к практическим целям, и в этом смысле оно “сродни науке” Такие видные антропологи, как А. Рэдклифф-Браун, Б. Малиновский, К. Леви-Строс и др., находили основания сближать магическое мышление с научным, ибо оно также основано на стремлении причинно связывать естественные факты (магические действия с желаемыми последствиями), пользуется методом проб и ошибок, нуждается в особом техническом оформлении, собственных “технологиях” и т. д. По словам того же Б. Малиновского, “между магией и наукой имеются некоторые сходства, и мы вправе, вслед за Джеймсом Фрэзером, назвать магию псевдонаукой”[54]. Согласно мыслительным законам магии (магической логике), между вещами существует таинственная, мистическая связь, благодаря которой импульсы, получаемые при воздействии на один объект, посылаются через невидимый эфир на другой объект и производят в нем желаемые изменения. Магическая логика нормативна, на что впервые обратил внимание Д. Фрэзер. Система магии включает в себя большое число позитивных и негативных предписаний, то есть норм. Первые представляют собой правила, необходимые для достижения нужного эффекта, указания относительно того, как надлежит поступать, а вторые — это запреты, исполнение которых избавляет человека от наступления вредных или нежелательных последствий. Совокупность негативных предписаний магического характера, по Д. Фрэзеру, это и есть система табу; табуирование является негативным приложением практической магии. Правило позитивной магии гласит: “Поступай так- то, чтобы произошло то-то и то-то”, правило табу гласит: “Не делай того-то, чтобы не случилось то-то и то-то”[55]. Табуированию подлежат действия и вещи, определенное воздействие на которые может повлечь за собой смерть человека, болезнь или какое-то несчастливое событие. Они, собственно, и выступают как негативные санкции, которые следуют за нарушением табу, негативных магических предписаний.

Табу всегда действует как магический запрет, выражая иллюзорную суть магии. Последняя же (это следует еще раз подчеркнуть) есть превратное убеждение первобытного человека в существовании определенных таинственных связей и взаимовлияний между природой и человеком, осуществляемых с применением соответствующих средств и приемов[56]. Ничего нет более далекого от истины, чем предположение, будто система табу как явление истинно человеческое была заведомой мистификацией, то есть обманом, к которому прибегали “умные” люди (вожди, жрецы, колдуны и т. п.), чтобы к собственной выгоде опутать профанов сетью выдуманных обременительных запретов. Между тем исследователи часто приписывают табу некие немагические, утилитарные цели. Фрейдистская концепция табу, о которой говорилось выше, подменила мыслительные магические законы психоаналитической механикой, при помощи которой главари первобытного стада делают людей управляемыми и послушными, избавляются от анархического проявления природных человеческих инстинктов. У эволюционистов преобладают методы поиска социальных корней табу, ибо за каждым случаем запрета, полагают они, стоят реальные причины и целесообразность. Так, по мнению отечественного этнографа Е. А. Крейновича, система табу у нивхов представляет выражение борьбы различных человеческих групп за существование и базируется на двух видах противоречий: а) между старшими и младшими поколениями, б) между мужским и женским полом. Древние охотники каменного века, используя устрашающие религиозные запреты, лишили молодежь и женщин права употреблять в пищу определенные части медвежьей туши и закрепили это право за собой. Хотя добычу скорее всего приносили молодые, сильные и ловкие охотники, право на лучшие доли все равно оставалось за стариками. Чтобы не погибнуть, они должны были через систему табу и страх перед его нарушением подчинить себе молодых охотников. Отправившись на охоту в лес или море, мужчины-нивхи, замечает Е. А. Крейнович, притесняют посредством табу своих женщин, оставшихся в селении. Пока мужья находятся в море, жены должны поддерживать в очаге огонь, не давать ему погаснуть. Считалось, что хозяин огня помогает охотникам на промысле. Охотники, находясь в море, прыгают с льдины на льдину, чтобы попасть острогой в тюленя, поэтому женщины должны осторожно обращаться с посудой. Если жена разобьет чашку, раковину или что-нибудь другое, то льдина, на которой находится ее муж, треснет и охотник утонет[57]. Но даже эти примеры подтверждают сомнительность прагматического понимания табу. Бесспорно то, что система табу могла использоваться и, несомненно, широко использовалась в интересах отдельных групп в коллективе, но она не могла быть инструментом борьбы за частный комфорт, власть, пищу, за узкогрупповое или индивидуальное выживание. Если бы это было так, то явление табу не представляло бы интереса с точки зрения исторического генезиса социальных норм и права.

В процессе формирования правового способа регуляции табу процедуры и приемы табуирования, несомненно, имели большое значение. Они несли в себе определенные элементы нормативной культуры, способствовали выработке и закреплению поведенческих стереотипов. Многими своими сторонами система табу уже входила в ту специфическую практику древних культур, которую мы имеем основания называть правовой. Речь идет о технологии запрещения и запрета, воспринимаемого как сакрально-магическая неизбежность, о возбуждении эмоций обязанности и долга, их религиозном переживании, о санкционировании запретов, при котором акцент переносится с физического наказания, применяемого сравнительно редко, к наказанию сакральному, подавляющему психику нарушителя табу, обреченного ждать смерти, болезни, утрат и несчастий. Для гомогенной группы с коллективистскими традициями, где принуждение и насилие практически несистемны, негативная магическая санкция была истинной находкой, чуть ли не идеальным средством сдержать тех, кто склонен нарушать социальные нормы по слабости или легкомыслию. Американский этнограф Р. Бартон, оставивший превосходное исследование права филиппинского племени ифугао, считал табу наряду с обычаем источником права данного племени[58]. У ифугао слово “табу” означает буквально “плохой образ жизни”, “злой поступок”; его часто относят к режиму владения рисовыми полями, вещами, к семейно-брачным отношениям. Чужому человеку запрещено проходить через рисовое поле, когда там зреет урожай; в присутствии родственников противоположного пола нельзя затрагивать интимные темы, вести разговор о взаимоотношениях полов, размножении и т. д.

Хотя нормативная функция табу в отдельных обществах, подобных ифугао, могла быть очень значительной, все же считать табу одним из источников древнего права в целом нет оснований. Все виды нормативных требований в древности неизменно принимали форму обычая, традиционного поведенческого стереотипа, передаваемого от старших поколений младшим. Табу не являлось исключением; все религиозные и нерелигиозные, магические и немагические, позитивные и негативные предписания только через обычай становятся действующими социальными нормами. Обычай — единственный и универсальный источник древнего права, морали, системы религиозных норм; обойти его было невозможно. Древняя правовая система по форме своей была обычным правом. Табу, т. е. магическая норма, могло войти в него, лишь приняв эту форму. Но большая часть табу, как известно, не имела отношения к праву. С другой стороны, правовые запреты древности только в сравнительно малой своей части прошли через табуирование. Например, строго соблюдаемые запреты на вступление в брак и половые связи, базировавшиеся на эндогамной или экзогамной системах, ничего магического в себе не заключали, а запреты и ограничения, принятые в хозяйственной жизни, в меновых операциях и т. п., основывались, конечно, на элементарной целесообразности, житейской логике. Целесообразный запрет мог иметь одновременно и магическую санкцию, но это не превращало его в табу. К тому же, как показывает этнографический материал, в древнем обществе существовали различные виды табу. Самый распространенный из них устанавливал стабильное негативное предписание (“не делай”, “не бери”, “не прикасайся”), был совершенно независим от воли религиозно-магических авторитетов и полностью слит с обычаем. В другом случае обычай указывал на право авторитетов табуировать (определять как табу) предметы, вещи, отношения, когда они сочтут это нужным. Так, жрецы могли объявить табу, наложить знак запрета на дерево в роще, чтобы сделать его плоды своими и недоступными для профанов. Такой способ регуляции посредством табу и характер злоупотребления им напоминает современные правовые институты лицензирования, квотирования, дискреционной власти чиновников что-то одним разрешать, а другим запрещать.

В орбиту древних правовых отношений, помимо табу как сакрального предписания, запрета, были вовлечены и другие магико-религиозные феномены, например зароки, заклятия, проклятия. Под зароком до сих пор еще понимают своеобразный запрет или ограничение, которое человек добровольно накладывает на себя, чтобы дать обществу информацию о собственных моральных качествах или жизненных проблемах. Так, человек, на котором лежали обязательства по кровной мести, мог дать обет не стричь волос, не умывать лица, не появляться в родном доме, пока не отомстит за убитого родича. Общинник, которому вероломный сосед не возвратил нечто взятое в долг, может объявить, что будет сидеть у дома обидчика и ждать уплаты долга хоть до самой смерти. Главная цель зароков, которые человек налагал на себя, — показать характер, твердый, надежный, честный или суровый, непреклонный в отношении врагов. В древнем обществе это был еще один способ борьбы человека за индивидуальность. Заклинания были магическими актами, с помощью которых человек стремился по сверхъестественным каналам воздействовать на поведение другого человека в нужном направлении — привязать к себе, оттолкнуть, пресечь злое поведение, враждебные замыслы или колдовские действия. И наконец, проклятие или ритуальное проклятие — это священный эмоциональный призыв к сверхъестественным силам покарать врага, обрушить на его голову всяческие страдания и несчастья. Хорошо известно, что заклинания и проклятия широко применялись в древнем судопроизводстве, были составной частью судебных обрядов и ордалий. Наверное, табу, зароки, заклинания и проклятия не исчерпывают всего богатства магико-религиозных средств древних культур, но при всей их действенности и яркости не они все же определяли магистральный путь развития правового способа регуляции.

Еще и сегодня есть суеверные люди, которые строят свои поступки, сообразуясь с хорошими и плохими приметами, гаданиями и приворотами, легко подвергаются иррациональному воздействию, внушению и страху. Но нынешнее поведение, диктуемое магическими позитивными и негативными предписаниями, не представляет в отличие от древности какой-то особой системы или группы социальных норм и непосредственно не связано с правом, моралью и даже религией. Почему же тогда в древности магическая норма, и в особенности табу, была таким важным фактором социального поведения? Ответ надо искать в анализе древней “языческой” религиозности, который буквально пропитан магикой. Это давало человеку известные преимущества: он был не столько слугой или рабом божества, проводником и интерпретатором его воли, сколько стороной во взаимоотношениях со сверхъестественными силами, с которыми можно договариваться, обмениваться (жертвоприношения в обмен на благо), устанавливать долговременные обязательства в части покровительства, помощи людям против их врагов. Магическая техника носила квазиправовой характер сговора, договора, сделки людей с божествами и, хотя все это снижало сакральную ценность культа (языческие религии в конце концов утратили всякую святость), дли

тельное время нормативно-религиозное и нормативно-правовое начала были достаточно едиными и согласованными. Интересно, что до сих пор противники метафизического понимания права используют зту “связь”, чтобы установить истоки юридического мировоззрения, правовой идеологии в магико-фантастическом восприятии мира древними людьми, в их сакральных переживаниях и ритуалах.

Примечательна в этом отношении позитивистская позиция скандинавского юридического реализма и так называемой упсальской школы права (А. Хегерстрем, В. Лундстедт, К. Оливекрона и др.). Основатель “школы” А. Хегерстрем посвятил несколько работ изучению сознания “примитивных народов”, чтобы показать, как из религиозных верований, древних магических формул возникали контуры современного юридического мировоззрения, определялась идеальная природа его понятий[59]. Древний человек представлен не столько как мыслящее существо, animal sapiens, сколько как существо измышляющее, фантазирующее, верующее и надеющееся, animal mysticum. Скандинавские реалисты утверждают, что право является мистическим как вследствие своего исторического происхождения, так и по своей актуальной сущности. Магический образ мышления, отмечал К. Оливекрона, был общей чертой примитивного права: “Цепь развития никогда не прерывалась. Мы не можем сказать, что здесь кончается магика и начинается рациональное мышление. Современное мышление в вопросах права далеко от того, чтобы быть полностью рациональным”[60]. Таким образом, А. Хегерстрем и его последователи находят причину иллюзорности современных юридических идей (речь идет об идеях естественного права, справедливости и т. п.) в древней магике, в мистической природе человеческого духа, в склонности людей полагаться на иррациональные построения, собственные фантазии и суеверия. Позднее на недостаток рационализма в праве и атавистический характер человеческих требований социальной справедливости ссылался Ф. Хайек: нормы распределения по справедливости, зародившиеся в примитивных общинах охотников и собирателей, — продукт наивного мышления, и если в наше время люди все еще требуют справедливости, то это “признак незрелости нашего ума, показывающий, что мы еще не переросли эти примитивные понятия”[61]. Так что древние магические связи права и религии, как мы видим, не забываются и могут находить теоретическое преломление в самых неожиданных вариациях.

Итак, выводы, которые мы должны сделать из предыдущего изложения, сводятся к тому, что ни одна из нынешних крупных нормативно-регулятивных систем — право, мораль, религия — не обязана другой своим историческим происхождением, а все они примерно в одних и тех же временных рамках, при наличии одних и тех же глобальных материальных и духовных предпосылок выросли из единой синкретической системы норм первобытного общества. Этот этап в жизни человечества был основательно подготовлен всем предшествующим развитием экономических отношений, родовых и семейно-брачных связей, социальной организации и общественного сознания. Оно привело к такому состоянию единой нормативной сферы, когда она, выражаясь фигурально, начинает прорастать; из нее медленно и постепенно пробиваются ростки различных типов социальной регуляции, одни из них появляются раньше, другие — позже, одни развиваются быстрее, другие — медленнее, одни достигают расцвета, тогда как другие только входят в силу, и т. д. У каждой нормативно-регулятивной системы теперь своя судьба, своя история и свои темпы развития, определенные не только общими социально-экономическими предпосылками и вытекающей отсюда общностью их социальной природы, но и присущей им спецификой, своеобразием их функциональной роли в обществе. Каким бы ни был разрыв во времени, как бы внушительно ни выглядел он на шкале истории, нужно, по-видимому, отдавать себе отчет в том, что возникновение различных нормативно-регулятивных систем, форм общественного сознания, политогенез и появление государства представляют собой не диахронический ряд мировых событий, а звенья растянувшегося во времени, разбросанного в пространстве, но в общем единого и синхронического процесса. Религиозный способ регуляции в истории ряда культур оформлялся первым, как бы прокладывая дорогу моральным и правовым нормам, предвещал и содействовал их появлению. Но искать в нем причины происхождения права и морали — значит допустить известную логическую ошибку — post hoc ergo propter hoc (после того, значит, по причине того). Однако такую ошибку часто допускали и допускают.

Особое значение имеет относительная слаженность тенденций и линий генезиса права, морали и религии, потому что они в любом обществе, не только в древнем, составляют ведущий нормативно-регулятивный блок, основу социальной регуляции. Как справедливо подчеркивал известный английский антрополог А. Рэдклифф-Браун, право, мораль и религия — это три способа контроля над человеческим поведением, которые в разных типах общества различным образом дополняют друг друга и образуют многообразные комбинации. В праве содержатся юридические санкции, в морали — санкции общественного мнения и совести, в религии — религиозные санкции. Один и тот же дурной поступок может подпадать под две или три санкции; области права, морали и религии разделены, однако как в древности, так и в наше время существуют сферы, где они пересекаются[62]. Исторически первые пересечения религии и права были синтезом соответствующих начал, характеризовались существованием сильных религиозно-правовых систем (ведизм, зороастризм, иудаизм и т. д.), но и тогда эти черты были присущи не всем культурам.

Теория сакрального происхождения права (Г. Мейн, А. Пост и др.), получившая широкое распространение в конце прошлого века, не была поддержана антропологами, историками и самими юристами. Е. Хоубел, автор ряда обобщающих трудов по антропологии права, указал на нерелигиозный в целом характер “примитивного права” Ритуалы и ордалии, условные проклятия и процессуальный формализм — это лишь небольшая часть права первобытных народов вообще[63]. Даже в наиболее религиозных древних системах социальной регуляции, отмечает Е. Хоубел, право самостоятельно и активно по отношению к обществу; более того, оно “как последняя надежда становится поддержкой религии, когда религиозные санкции отказываются работать, а табу постоянно игнорируются” С другой стороны, “магика, использование сверхъестественного для моральных целей, долго остается служанкой права, подтирающей места, где метла права метет недостаточно чисто”[64]. Подвергнув анализу древнейшие источники права, те самые, на материале которых была построена теория сакрального происхождения права, юристы пришли к выводам, опровергающим многие предположения Г Мейна или А. Поста. Например, относящиеся к середине V в. до н.э. законы критского города Гортин являются самым ранним древнегреческим правовым памятником, но они — образец “секулярного” права — не содержат религиозных и даже моральных норм. Правовые понятия гомеровской эпохи, судя по анализу “Илиады” и “Одиссеи”, по сути лишены какого-то сакрального смысла. “Вообще ни один греческий фрагмент права не содержит доказательств, поддерживающих религиозную теорию происхождения права"[65]. Если внимательно проанализировать нормы наиболее архаичных древневосточных кодексов и фрагментов (шумерские, хеттские законы, вавилонские юридические тексты, включая кодекс Хаммурапи), то окажется, что в них нет норм сакральной жизни вроде тех, которые содержатся в библейском Пятикнижии. В них совершенно отсутствуют религиозные санкции за проступки и преступления, что само по себе свидетельствует о значительной дистанции между правом и религией в обществе.

Исторические и этнографические данные свидетельствуют, что древнейшие процессы синтезирования религиозных и правовых начал были заторможены и прерваны в эпоху политогенеза, формирования первичных политических структур, предгосударств и ранних государств, с появлением писаного источника права — закона, о принудительном обеспечении которого заботился его создатель (король, царь или князь). Только применительно к таким обстоятельствам можно считать, что “право первоначально возникает и развивается как самостоятельная отрасль знания, в значительной степени независимо не только от религии, но также и от морали. Законодатели руководствуются прежде всего соображениями целесообразности и логики, хотя, конечно, их представления о целесообразном и логичном испытывают на себе влияние и морали, и религии”[66]. Все это, может быть, и верно, но относится не к первоначальному происхождению права как особого нормативного социального образования, а к возникновению политизированного источника права — закона, официально фиксированного, писаного нормативно-правового акта.