2.3. Регуляция сексуального поведения институтами уголовного права в индустриальном и постиндустриальном обществах
Изменения, которые произошли в социальной организации при переходе к обществу индустриального типа, сказались и на социально-правовых нормах регуляции сексуального поведения. Под индустриальным понимают общество, основанное на развитии промышленности и формирующее соответствующие модели рынка, науки и культуры, идеи роста и прогресса становятся идеологическим «ядром».[298] Индустриальное общество оказывается неразрывно связанным с понятиями гражданского общества, свободой личности и правовым государством. Авторы, занимавшиеся проблематикой цивилизационного подхода к историческим процессам, отмечают изменение самого понятия реальности, которое трансформируется в индуст-реальность.[299] Основными чертами, семантическим кодом индустриального общества становятся процессы стандартизации или унификации, специализация, синхронизация и централизация. Код представляет собой систему правил или общих принципов, которые находят отражение во всех сферах общества, единый план строения реальности и жизнедеятельности.
Каждый из аспектов нового культурального кода отражается и на нормах сексуального поведения. Как отмечал М. Фуко, происходит социализация репродуктивного поведения, педагогизация детской сексуальности, психиатризация извращенных удовольствий, уголовное правосудие реагирует на половые отклонения. Все эти процессы можно рассматривать в рамках специализации, централизации и стандартизации.[300] Наряду с этим отмечается противоположная тенденция дифференциации. Если в традиционном обществе разделение на законное и незаконное сексуальное поведение, как отмечают авторы руководства по «Судебной сексологии», «центрировалось на матримониальных отношениях, когда именно брачные отношения были наиболее интенсивным очагом принуждения, а остальная сфера сексуальности скрывалась под неопределенным статусом “содомии”, то теперь, напротив, смутная категория “разврата” распадается и вырисовывается мир извращений».[301]
Культура обществ индустриального типа обозначается понятием «модернизм», характеризующимся приматом рациональности и научно-позитивистского мировоззрения, кризисом религиозных институтов и формированием идеологии взамен мифологических форм сознания.[302] Происходит формирование персоналистической личности западного типа,[303] основу которой составляет концепция прав человека. Права человека, первоначально формируясь как права политические, являются реакцией на авторитарный характер власти. На протяжении эпохи модернизма они претерпевают закономерную динамику к правам социальным и экономическим как основам гражданского общества до прав человека «третьего поколения».[304] Права третьего поколения – это права на свободное развитие, самоопределение, защиту окружающей среды, мирное сосуществование. Права личности на собственную сексуальную ориентацию и права сексуальных меньшинств логично было бы приравнять к правам третьего поколения. Однако этот вопрос вызывает длительные дискуссии и его пытаются отнести к правам первого поколения.[305] Сексуальное поведение, введенное в индустриальном обществе в ранг определяющего человеческое достоинство, воплотилось в уголовно-правовых нормах позитивного права, которые вместе с правами человека как субъективным правом составляют единое правовое пространство регуляции сексуального поведения. Л. Энгельштейн в связи с этим отмечает, что перенос центра тяжести на права человека и их защиту в области половой неприкосновенности привело, скорее, к расширению спектра наказуемых типов сексуального поведения.[306]
Как отмечал Ж. Бодрийяр, буржуазно-промышленная революция постепенно избавляет индивида от привязанности к религиозным, моральным и семейным структурам, и он обретает свободу, но свободу, регулируемую нормами права.[307] Область права, в свою очередь, также становится дифференцированной на отдельные институты, и сформировавшийся институт уголовного права ориентируется, в первую очередь, на регуляцию свободного, внебрачного сексуального поведения. Начиная с эпохи французского Просвещения, в трудах Ш. Монтескье, Ч. Беккариа, Ж.-П. Марата формируются основные понятия уголовного права западной цивилизации, которое будет иметь репрессивный характер. Основание такой системы уголовного права будет заложено в постулатах, согласно которым причина преступлений лежит в безнаказанности и, соответственно, наказания должно сдерживать преступность, распущенность и девиантность, наказание должно быть равным для всех и устанавливаться только законами. Идеал гуманизма отразится в положении о том, что наказание не может быть жестоким, но должно носить характер оправданного возмездия за преступление – суровость находится в зависимости от тяжести совершенного преступления. Императив свободы воли, обоснованный И. Кантом, найдет отражение в западной традиции права – в положении о том, что свобода воли предопределяет ответственность за совершенное деяние. Возникшая в XIX в. антропологическая школа Ч. Ломброзо и Э. Ферри сместила основной акцент на изучении личности преступника и, несмотря на ряд крайних взглядов о врожденном характере преступлений, внесла значительные коррективы в теорию наказания, а именно: наказание должно исходить из особенностей личности преступника и основная цель – не кара, а защита общества от опасного индивида.
Индустриальная цивилизация Запада характеризуется тремя правовыми системами: романо-германской, англосаксонской, или общего права, и социалистической, или российской системой права. Несмотря на общность основных уголовно-правовых понятий внутри каждой из перечисленных систем, нормы права, регулирующие сексуальное поведение, в странах, где действует та или иная система, могут значительно варьировать.
а) Англосаксонская система общего права (common law)
Главной отличительной особенностью выступает прецедентный характер права, в последующем отдельные прецеденты объединяются в парламентских актах, образовывая статуты. Несмотря на объединение английского и американского права в одну семью, каждое в отдельности обладает наряду с общими чертами в большей мере спецификой и можно говорить о сложившемся американском варианте англосаксонского права. Сексуальные преступления по уголовному законодательству Соединенных Штатов Америки отличает, прежде всего, отсутствие единства норм, действующих на территории различных штатов. Однако существует ряд общих федеральных законов, среди которых наибольшее значение в отношении сексуальных преступлений имеют следующие:
1) Закон о предотвращении тяжких преступлений и правоприменительной деятельности 1994 г.[308]
2) Закон Джейкоба Ваттерлинга о преступлениях против детей и регистрации сексуальных преступников 1994 г.[309]
3) Закон Меган 1996 г.[310]
4) Закон о преследовании и идентификации сексуального преступника по делу Пэм Личнер 1996 г.[311]
5) Закон о насилии против женщин 1994 г.
6) Закон о предотвращении детской порнографии 1996 г.
7) Закон о предотвращении изнасилований с помощью наркотиков 1996 г.[312]
8) Закон о запрещении наркотика, способствующего изнасилованиям на свидании 2000 г.[313]
Все перечисленные законодательные акты (статуты) являются федеральными законами и определяют стратегию Министерства юстиции США в отношении тяжких сексуальных преступлений. Согласно большинству законов правоохранительным органам и органам местного самоуправления штатов необходимо знать списки и местонахождение вышедших на свободу лиц, совершивших сексуальное насилие; кроме того, должны реализовываться программы предупреждения общественности о живущих поблизости сексуальных преступниках, так называемое «принудительное уведомление общественности», особенно это касается лиц, совершивших сексуальные преступления в отношении детей.
Последние два законодательных акта, связанных с запрещением ряда психотропных средств (рогипнола и оксибутирата натрия), отражают наметившуюся тенденцию к приведению жертвы в бессознательное состояние с целью сексуального использования. В соответствии с этими законами считается преступлением подмешивание в пищу или питье жертвы сексуального насилия веществ, находящихся под особым контролем; за это преступление предусматривается до 20 лет лишения свободы.
Такая ситуация отражает тот факт, что любые формы сексуального поведения по законам США криминализированы, прежде всего, по признаку насилия. Определение насильственных преступлений дает § 16 главы 1 части 1 «Преступления» раздела 18 «Преступления и уголовный процесс» Свода законов США: а) применение, попытка или угроза применения физической силы в отношении личности или имущества другого, и б) любое другое посягательство, являющееся фелонией, которое по своему характеру содержит в себе значительную опасность того, что в ходе совершения посягательства в отношении личности или имущества другого может быть применена сила.[314] Под фелонией в американском законодательстве понимается посягательство, за которое полагается наказание в виде тюремного заключения на срок свыше одного года, в отличие от мисдиминора, наказание за который насчитывает от 15 дней до одного года лишения свободы. Соответственно все преступления делятся на две группы: фелонии и мисдиминоры. Фелонии, в свою очередь, делятся на насильственные и ненасильственные и на классы: А, В, С, D и Е. Тогда структуру сексуальных преступлений в зависимости от класса фелоний можно представить в следующем виде.
1. Насильственные фелонии класс А:
1.1. Изнасилование первой степени (§ 130.35 УК штата Нью-Йорк);
1.2. Извращенное половое сношение первой степени, (§ 130.50);
1.3. Половое оскорбление при отягчающих обстоятельствах, (§ 130.70);
1.4. Вступление в половую связь с ребенком первой степени, (§ 130.75).
2. Насильственные фелонии класс В – это покушение на совершение фелонии класса А;
3. Насильственные фелонии класс С – половое оскорбление при отягчающих обстоятельствах второй степени (§ 130.67).
4. Насильственные фелонии класс D:
4.1. Покушение на фелонии класса С;
4.2. Половые оскорбления первой степени (без отягчающих обстоятельств) (§ 130.65);
4.3. Половые оскорбления при отягчающих обстоятельствах третьей степени (§ 130.66);
4.4. Вступление в половую связь с ребенком второй степени (§ 130.80).
5. Насильственные фелонии класс Е: изнасилование третьей степени.
Приведенная систематика классов фелонии определяет, прежде всего, санкции, которые являются достаточно суровыми. Так, фелонии класса А предусматривают санкции до 25 лет, класса В – 20, класса С – от 4,5 до 15 лет, класса D до 7 лет и класса Е – до 4 лет лишения свободы.[315]
Дефиниции основных понятий, характеризующих сексуальное криминальное поведение и составы отдельных преступлений по американскому законодательству:
нападение (assault) представляет собой посягательство против здоровья, наряду с побоями (battery), признаком различия выступает наличие физического контакта преступника и потерпевшего. По УК штата Калифорния (§ 240) нападение определяется как неправомерное покушение, соединенное с наличной собственностью причинить вред личности другого, иногда оно определяется как «поставление в состояние разумной опасности причинения побоев».[316] Квалификация деяния как нападения не исключается при нахождении потерпевшего в особенных состояниях, исключающих возможность осознания грозящей опасности, как-то состояние сна, болезни, алкогольного/наркотического опьянения;[317]
изнасилование, под которым традиционно понимают насильственное половое сношение между не состоящими в браке мужчиной и женщиной, совершаемое без согласия последней.[318] Определение изнасилования может варьироваться в зависимости от законодательства конкретного штата, но в целом формулируется как «незаконное сексуальное сношение с женщиной, осуществляемое с применением силы или без добровольного юридического или фактического согласия».
Сексуальные революции, борьба за права сексуальных меньшинств и движения феминисток изменили семантику термина «изнасилование» в культуре Запада. В этих изменениях можно отметить ряд закономерностей: 1) возможность изнасилования в браке; 2) объектом преступления может являться как женщина, так и мужчина; 3) определение принципа согласия. Эволюция принципа согласия складывается из изменения стандарта сопротивления и может быть представлена четырьмя этапами:
1) «стандарт предельно возможного сопротивления»;
2) «стандарт разумного сопротивления»;
3) стандарт представления доказательств, подтверждающих сопротивление;
4) необходимость доказывания сопротивления полностью упразднена.
Отсутствие согласия потерпевшей, по мнению американских юристов, является одной из наиболее важных характеристик изнасилования.[319] Р. Robinson отмечает, что ответственность за изнасилование в большей степени определяется фактором согласия, нежели поведением или его результатом, и проблема насильственных сексуальных преступлений представляется проблемой дефиниции понятия согласия, чтобы «эффективно действовать в подчас мутных водах личных взаимоотношений».[320] Если используемые понятия для квалификации сексуального криминального поведения относятся к “actus геа”, т. е. объективной стороне, то согласие – к “mens геа”, или субъективной стороне, способности обвиняемого осознавать, что потерпевшая не давала согласия. Согласие подразделяется на «простое» и «эффективное». Например, если врач убеждает женщину, что в медицинских целях необходимо введение во влагалище какого-то предмета, и после ее согласия осуществляет половое сношение, он виновен в изнасиловании, так как отсутствует эффективное согласие.[321]
Статутное изнасилование представляет собой половую связь с лицом женского пола, не достигшим установленного законом возраста, при этом согласие со стороны объекта сексуального посягательства для квалификации преступления как изнасилования значения не имеет. В зависимости от штата возраст варьирует от 13 до 18 лет.
Отдельный состав образует изнасилование путем обмана, к которому относится сексуальное отношение с женщиной, достигшей установленного законом возраста, совершенное с ее согласия, полученного обманным путем. Хотя английский термин “rape” (изнасилование) имеет семантическую нагрузку как использование силы, обман в данном случае приравнивается к использованию или угрозе использования силы.
В целом изнасилование подразделяется на три степени, в зависимости от которых определяется класс фелонии:
Третья степень, класс Е:
1) осуществление полового сношения с другим (с которым не находится в браке), не способным давать согласие по какой-либо причине, кроме как в силу недостижения им 17-летнего возраста;
2) будучи в возрасте 21 года или старше с лицом, не достигшим 17 лет.
Вторая степень, класс D:
1) тот, кто, не будучи моложе 18 лет, осуществляет половое сношение с другим лицом (с которым он не состоит в браке), не достигшим 14 лет.
Первая степень, класс С:
1) осуществление полового сношения с женщиной посредством насильственного принуждения;
2) не способной дать согласие по причине физической немощи (находившейся в беспомощном состоянии);
3) которой не исполнилось 11 лет.
По способу изнасилования в американском законодательстве выделяются: 1) вагинальное проникновение; 2) анальное и оральное проникновение; 3) введение в генитальное или анальное отверстие каких-либо предметов и 4) путем умышленного (намеренного) прикосновения к интимным частям тела потерпевшего с целью получения полового удовлетворения или возбуждения.
Таким образом, по сравнению с УК РФ объективная сторона изнасилования трактуется в значительно расширенном варианте. Однако в кодексах некоторых штатов нетрадиционные способы удовлетворения половых потребностей выделяются в самостоятельные составы преступления.
Квалифицирующими признаками изнасилования (ст. 213.1 Примерного УК США) и «извращенного полового сношения с применением насилия или иного воздействия или обмана» (ст. 213.2) являются:[322]
1) вынуждение другого лица к участию в половом сношении путем применения насилия или путем «угрозы немедленно причинить кому-либо смерть, тяжкое телесное повреждение либо сильную физическую боль или немедленно похитить кого-либо»;
2) существенное ограничение способности другого лица оценивать или контролировать свое поведение путем дачи или использования без ведома потерпевшего наркотических, опьяняющих или иных веществ для того, чтобы предотвратить сопротивление;
3) нахождение другого лица в бессознательном состоянии;
4) если другое лицо не достигло десятилетнего возраста;
5) наличие психической болезни или неполноценности другого лица, которые лишают его возможности оценивать характер своего поведения;
6) осведомленность виновного о том, что другое лицо подчиняется потому, что не отдает себе отчета в том, что с ним совершается половой акт.
Сексуальное нападение дифференцируется от изнасилования по признаку знакомства между субъектом и объектом. Если насильник является мужем, сексуальным партнером или любовником, то считается, что психологическая травма для потерпевшей выражена в меньшей степени и состав преступления квалифицируется как сексуальное нападение. По данным американского социологического опроса, более 40 % изнасилований относятся к сексуальным нападениям.[323]
Конструктивным насилием, по американскому уголовному праву, является согласие женщины или ее подчинение воле обвиняемого под влиянием угрозы убийством, причинением тяжкого телесного вреда, похищение потерпевшей или иного лица, которое приравнивается к реальному применению силы.[324]
К половому оскорблению относятся различные нетрадиционные способы удовлетворения половых потребностей.
Субъектом сексуальных преступлений выступает лицо, достигшее возраста 14 лет, вне зависимости от его способности совершать половой акт.
Для целостного представления об уголовном законодательстве США в отношении сексуальных преступлений следует отметить, что, несмотря на официально декларируемую свободу нравственности, уголовные кодексы отдельных штатов носят репрессивный характер. Например, Уголовный кодекс штата Нью-Йорк содержит ст. 225, посвященную «посягательствам, затрагивающим брачные отношения», где § 225.17 (нарушение супружеской верности) гласит: «…лицо виновно в нарушении супружеской верности, если оно вступает в половое сношение с другим лицом при жизни своего супруга или при жизни супруга этого лица»; § 225.25 (кровосмешение): «…лицо виновно в кровосмешении, если оно вступает в брак или половое сношение с лицом, которое, как ему известно, приходится ему (по закону или нет) родственником по восходящей или нисходящей линии, братом или сестрой по обеим родителям или только по одному из них, дядей, тетей, племянником или племянницей».[325] Уголовный кодекс штата Мэриленд в ст. 27 раздела 554 определяет криминальность «противоестественного или извращенного сексуального поведения»: «…любой человек, обвиняемый в том, что он или она берут в свой рот сексуальный орган другого человека или животного, или те, которых собираются обвинить в том, что они вводят свой сексуальный орган в рот другого человека или животного, а также те, которых собираются обвинить в совершении какого-либо иного противоестественного или извращенного акта с человеком или животным, облагаются штрафом на сумму, не превышающую одну тысячу долларов, либо заключаются в тюрьму, исправительный дом или пенитенциарий на период, не превышающий 10 лет, либо одновременно облагаются штрафом и заключаются в тюрьму в пределах, указанных выше, по усмотрению суда». Характеризуя правовое положение сексуальных меньшинств в Америке, А. П. Дьяченко отмечает: «…в одних штатах (их 24) все ненасильственные сексуальные действия между взрослыми лицами, совершаемые в частной обстановке и по согласию, декриминализированы; в других (21) оральный и анальный секс независимо от пола признается незаконным; в третьих – анальный и оральный секс между лицами одного пола криминализирован. Кстати, по УК ряда штатов санкции за преступное деяние достигают 10–20 лет тюремного заключения».[326]
Сексуальные преступления по английскому уголовному законодательству можно представить в виде схемы (см. рис. 3).
Рис. 3. Структура сексуальных преступлений по английскому уголовному праву
Динамика англосаксонского права в отношении преследования за сексуальные преступления и современное положение дел отражают общественное мнение и понимание нравственности в вопросах взаимоотношения полов. Отсутствие единого кодифицированного уголовного законодательства заменяется отдельными законодательными актами, такими, как Закон о половых преступлениях, который пересматривался в 1956, 1967, 1976 и 1997 гг. Следует кратко остановиться на дефинициях основных составов сексуальных преступлений.
Изнасилование. Под половым сношением (ст. 44 Закона от 1956 г.) подразумевается введение мужского полового органа в половой орган другого человека, и, соответственно, оно может быть совершено только лицом мужского пола. Определение пола в соответствии с этим же Законом определяется только по биологическим критериям и на момент рождения. Все операции по изменению пола не рассматриваются, соответственно учитывается только биологический пол – sex, но не социальный – gender.
С 1991 г. муж может быть признан виновным в изнасиловании жены, а с 1994 г. введена уголовная ответственность за изнасилование мужчин, и она носит статутный, а не прецедентный характер. Однако муж может привлекаться к уголовной ответственности за изнасилование жены в том случае, когда он нарушает судебный запрет на раздельное проживание и насилие жены произведено в ее собственном доме. Принципиальным отличием от российского права являются следующие моменты: согласие по ошибке не исключает криминальности сексуального поведения и возможности неосторожной формы вины, которая вытекает из особенностей согласия. Кроме того, в английском праве добровольность согласия наступает с 16, а в отношении попечителей и доверенных лиц – с 18 лет. Однако уголовная политика, проводимая в отношении возраста объекта сексуальных преступлений, имеет более сложную градацию. Так, согласно Закону о сексуальных преступлениях 1956 г., половое сношение с девочкой, не достигшей 13 лет, наказывается вплоть до пожизненного заключения. При возрасте от 13 до 16 лет наказание составляет тюремное заключение на срок до двух лет.[327]
Объективную сторону изнасилования по английскому праву составляют два условия:
1) незаконность полового сношения;
2) отсутствие согласия женщины на половое сношение.
Инцест. Для квалификации и отграничения от иных составов сексуальных преступлений необходимы следующие условия:
1) субъект преступления – только лицо мужского пола, являющееся, как ему известно, одним из следующих родственников – дедом, отцом, братом или сыном;
2) согласие лица женского пола, в отношении которого осуществляются сексуальные действия;
3) достижение женщиной возраста 16 лет.
Соответственно при отсутствии согласия преступление квалифицируется как изнасилование, при отсутствии возраста 16 лет – незаконное половое сношение с несовершеннолетней. Санкция за кровосмешение составляет тюремное заключение на срок до семи лет.
Содомия. Декриминализирована в добровольном, «консенсусном» варианте в Sexual Offences Act 1967, однако вполне справедливым следует признать принцип приватности.
Критерии отсутствия криминальности:
1) добровольный характер;
2) возраст обоих участников более 16 лет;
3) соблюдение приватности гомосексуального контакта:
а) отсутствие третьих лиц;
б) сексуальные отношения вне помещений, расположенных в общественных местах.
Понуждение к половому акту. Характеризуется следующими признаками:
1) субъект – только лицо мужского пола;
2) совершение путем угрозы, запугивания или обмана;
3) объект лица как мужского, так и женского пола;
4) объект запугивания, угроз или обмана и объект полового акта могут не совпадать, т. е. являться третьими лицами.
В целом следует отметить, что принципиальным отличием англосаксонской системы права в отношении сексуального криминального поведения являются санкции. Так, по английскому законодательству насильственные формы караются вплоть до пожизненного заключения, которое при повторном сексуальном деликте назначается автоматически.
б) Сексуальные преступления в романо-германской уголовно-правовой системе
Романо-германская уголовно-правовая система основана на рецепции римского права. При формировании основных юридических конструкций применяются понятия психологической вины и свободы воли, развитые классической немецкой философией в трудах И. Канта и Г. Гегеля. Основной чертой данной правовой системы является ее кодифицированный характер. Как отмечает Р. Давид, «закон в силу самой строгости его изложения выступает лучшим техническим способом установления четких норм в эпоху, когда сложность общественных отношений выдвигает на первый план среди всех аспектов правильного решения его точность и ясность».[328] Уголовно-правовые нормы, регулирующие сексуальное поведение в романо-германской правовой системе, различаются в широком диапазоне и зависят от социо-культуральных и исторических особенностей конкретного государства, правовых традиций и обычаев, а также определяются современными воззрениями на понимание морали.
В отношении санкций за сексуальные преступления одним из самых репрессивных является УК Франции. Закон от 17 июня 1998 г. № 98-468 ввел в УК половые правонарушения как самостоятельную категорию.[329] Общими критериями для сексуальных правонарушений (проникновения, прикосновения, выставление напоказ, реализация представлений и т. д.) являются акты, имеющие в своей основе сексуальный мотив и направленные на лиц, которые не располагают физическими или моральными средствами, достаточными, чтобы отвергнуть такие действия, если они на них не согласны. Как и другие криминальные действия, они состоят из трех элементов: материальной (фактической) стороны, волевого (умышленность) и правового (криминальность и наказуемость деяния) элементов. Общим понятием, характеризующим сексуальные преступления, выступает понятие сексуальной агрессии – «любого сексуального посягательства, совершенного путем насилия, принуждения, угрозы или обмана».[330] Сексуальные агрессии подразделяются на три категории: 1) изнасилование; 2) прочие сексуальные агрессии и 3) сексуальное преследование.
Изнасилование отличается от прочих сексуальных агрессий таким признаком, как акт сексуального проникновения: субъектом и объектом могут выступать лица вне зависимости от пола. Санкции за подобные преступления – 15 лет лишения свободы; при отягчающих обстоятельствах – 20 лет; если изнасилование повлекло смерть потерпевшего – 30 лет, и пожизненное заключение, если оно было сопряжено с пытками или актами жестокости.
Прочие сексуальные агрессии, кроме действий сексуального характера, не связанных с проникновением, включают в себя (ст. 222-32 УК Франции) публичное обнажение половых органов, навязанное вниманию другого лица в местах всеобщего обозрения.
Сексуальное преследование составляет самостоятельный состав преступления, совершаемый специальным субъектом – «лицом, злоупотребляющим властью в связи с представленными ему полномочиями», которое осуществляет преследование другого лица путем отдачи приказаний, высказывания угроз, принуждения или тяжкого давления с целью получения преимуществ сексуального характера.
Сходное разграничение сексуальных криминальных действий содержится в Уголовном кодексе Германии, в главе под названием «Преступные деяния против полового самоопределения». Все криминальные деяния подразделены на две группы: изнасилование и сексуальное принуждение. Изнасилование определяется как «действия, связанные с проникновением в тело потерпевшего», а сексуальное принуждение рассматривается как «использование насилия, или применение угрозы реальной опасности для жизни и здоровья, использование положения, в котором жертва беззащитно отдана на его произвол, принуждение другого лица терпеть сексуальные действия этого или третьего лица в отношении себя или совершать такие действия в отношении исполнителя или третьего лица».[331] Особенностью уголовного законодательства Германии в отношении сексуальных преступлений является узкая и предельно точная формулировка составов преступлений. В целом раздел 13 УК содержит тринадцать различных составов преступлений, и диспозиции статей выделяют множество специальных субъектов на основе типов зависимости жертвы и степени ограничения свободы полового самоопределения последней в таких взаимоотношениях. Все сексуальные преступления в УК Германии условно делятся на четыре категории.[332] Первую составляют сексуальные действия в отношения лиц, в силу каких-либо обстоятельств (несовершеннолетние, больные, заключенные) находящихся под специальной уголовно-правовой защитой. Вторая категория включает сексуальные действия, осуществляемые посредством силы или угрозы ее применения. Третья – образуется составами корыстных преступлений, совершаемых в сфере полового самоопределения. Четвертую категорию образуют составы преступлений, посягающие на нормы общественной морали и нравственности: эксгибиционизм, публичное совершение сексуальных действий, распространение порнографии и занятие проституцией вблизи учебных заведений.
По швейцарскому уголовному законодательству сексуальные преступления составляют пятый раздел Уголовного кодекса «Преступные деяния против половой неприкосновенности»[333] и подразделяются на пять групп, которые схематично представлены на рисунке 4.
Отдельно, в шестом разделе (о преступлениях против семьи), ст. 213 определяет инцест как сожительство с кровными родственниками по прямой линии или с родными или сводными братьями и сестрами.
Рис. 4. Преступления против половой неприкосновенности по УК Швейцарии
При определении криминальности сексуального поведения в отношении несовершеннолетних или лиц моложе 16 лет действуют две специфические нормы права: 1) ст. 187-2 – деяние не является наказуемым, если разница в возрасте между участвующими лицами составляет не более трех лет, и 2) ст. 187-3 – если потерпевшее лицо заключило с ним брак, то компетентный орган может отказаться от преследования, передачи дела в суд или от наказания.
Уголовный кодекс Австрии относит сексуальные преступления к главе десятой «Преступные деяния против нравственности» и, наряду с классическими составами преступлений: изнасилование и сексуальное принуждение, отдельными составами выделяет беспомощное состояние жертвы (§ 205); угрозу нравственности лиц, не достигших 16 летнего возраста (§ 208), где квалифицирующим признаком выступает понятие «сексуальное возбуждение». Выделяется еще целый ряд деяний (§ 213–219), субъект которых выступает посредником в сексуальных действиях криминального характера: сводничество, сутенерство, содействие профессиональной проституции, уведомление о проведении развратных действий и др.[334]
Рис. 5. Половые преступления по УК Швеции
Половым преступлениям в УК Швеции посвящена глава 6 «О половых преступлениях».[335] Она включает в себя двенадцать статей, десять из которых посвящены непосредственно действиям сексуального характера (изнасилование, понуждение, эксплуатация и др.) или финансовой эксплуатации таких действий. В общем виде структура половых преступлений шведского уголовного законодательства может быть представлена на рисунке 5.
«Сексуальное принуждение» – общий, родовой термин, используемый для характеристики сексуального криминального поведения, сопряженного с насилием, угрозой насилия или использования «обстоятельств в целом».
Криминальные сексуальные действия в УК Испании рассматриваются в разделе «Преступления против половой свободы»[336], и его особенностью является отсутствие термина «изнасилование». Вместо него ст. 178 УК Испании гласит: «…кто посягнет на половую свободу другого человека с насилием или запугиванием, наказывается как виновный в сексуальной агрессии». Под сексуальной агрессией испанский Кодекс понимает физический половой акт путем введения предмета, ротового или анального проникновения. К признакам, отягчающим сексуальную агрессию, относятся: 1) применение насилия или запугивания, носящего унизительный или оскорбительный характер; 2) совершение данного деяния тремя или более лицами, действующими в группе; 3) беспомощное состояние жертвы, «уязвимость» вследствие «возраста, болезни или положения»; 4) совершение данного деяния с использованием родственных связей восходящим или нисходящим родственником или братом (сестрой), родными, в результате усыновления или через отношения свойства; 5) использование виновным общественно опасных средств, способных повлечь смерть или какое-либо телесное повреждение.
Сексуальные действия, посягающие на половую свободу и не сопровождающиеся насилием или запугиванием, но без согласия потерпевшего, относятся к сексуальному злоупотреблению. Третий вид криминального сексуального поведения в испанском уголовном законодательстве – преследование сексуального характера – определяется как действия какого-либо лица, осуществляющего домогательство сексуального характера в свою пользу (или в пользу третьего лица), использующего свое (должностное или иное) положение, которое намекает или открыто говорит о причинении жертве вреда в случае отказа.[337]
УК Польши объединяет половые преступления в главе, названной «Преступления против сексуальной свободы и нравственности». Спецификой польского законодательства выступают такие понятия, как «отношение зависимости» и «критическое положение» (ст. 199), которые предоставляют возможность для широкого спектра оценки зависимого положения жертвы сексуального преступления, с одной стороны, и его материального, физического и психологического состояния на момент совершения криминального деяния – с другой, тем самым не ставя рамки юридической квалификации только как беспомощного состояния. В общем виде структуру сексуального криминального поведения по УК Польши можно представить в виде рисунка 6.
Половые преступления по уголовному законодательству Японии, несмотря на то, что японское право относится к романо-германской правовой системе, отличается национальными чертами и особым менталитетом. В историческом аспекте право Японии первоначально было слито с социальными, религиозными и этическими нормами и имело выраженный синкретический характер. Основная нормативная нагрузка придавалась правилам приличия, «гири», заменявшим право и мораль.[338] Наиболее известными из них являлись кодексы чести самураев. Таким образом, основной акцент делался на традиционных ценностях, а не на кодификации и разработке правовых норм. Последним фактором можно объяснить и длительное историческое отсутствие собственного уголовного законодательства, и специфику его функционирования.
Хотя формальное звучание правовых терминов относительно половых преступлений аналогично континентальной системе права, они имеют свою семантическую нагрузку. Половые преступления рассматриваются в двух главах японского Уголовного кодекса: «Преступления, состоящие в безнравственности, совращении и двоебрачии» (глава 22) и «Преступления, состоящие в захвате и уводе» (глава 33).[339] Так, ст. 225 главы 33 гласит: «Тот, кто в корыстных целях либо с целью разврата или вступления в брак захватил или уводил другое лицо, наказывается лишением свободы с принудительным физическим трудом на срок от одного года до десяти лет».[340] В одну норму синкретически объединены различные цели: корысть, разврат и вступление в брак. Вместе с тем по способу совершения захват в японском уголовном праве включает насилие и угрозу, а увод – обман и уговоры, т. е. спектр объективной стороны состава преступления варьируется в широком диапазоне, от корыстного насилия до уговора вступления в брак, что, естественно, трудно представить в диспозиции одной нормы права. Понятие «насилие» образует самостоятельный состав преступления, как и угрозы. Причем насилие не связано с чисто физическим проявлением. Как отмечает один из японских правоведов Ито Макото, «насилие не только образуется в результате удара рукой или ногой, но достаточно совершения конкретного соответствующего действия в направлении человека, даже если не было соприкосновения с его телом, касания его тела».[341] Отдельно глава 32 УК Японии рассматривает преступления, состоящие в угрозе: ст. 222 – угрозы и статья 223 – принуждение. Под угрозой понимается заявление лица о возможности причинения вреда жизни, здоровью, свободе, чести или имуществу. Принуждение в ст. 223 понимается не только как «заставлять других людей делать то, что они не обязаны делать», но и «препятствие осуществления их прав, кои должны быть осуществлены».[342] Таким образом, препятствие в осуществлении своих прав также составляет понятие захвата.
Внутренняя логика норм права относительно половых преступлений достаточно сложна. В основном они содержат преступления против нравственности и объединяют тем самым по родовому объекту, наряду с развратом (ст. 176), изнасилованием (ст. 177), многоженством (ст. 184), преступления, которые относятся к азартным играм и лотерее (глава 23), и преступления в отношении культа и мест погребения (глава 24 УК Японии).
Рассматривая преступления, родовым объектом которых выступает нравственность, т. е. сексуальные преступления, азартные игры, заключения различных пари, а также преступления, направленные против похоронных обрядов и ритуалов, где особая роль в сохранении останков умершего, можно отметить интересную особенность. Все эти формы поведения на Западе связываются в единую модель личности с зависимыми (аддиктивными) формами поведения. Для сексуального поведения – это парафилии, пристрастие к азартным играм (гэмблинг), различные варианты некрофилии. Исходя из таких представлений, можно отметить, что правовая охрана нравственности, по Уголовному кодексу Японии, направлена, прежде всего, на охрану от аддиктивных (зависимых) форм поведения.
В Японии менталитет в значительной мере базируется на конфуцианской философии и буддийском миропонимании, в центре которого всегда была мораль, прописанная в «кодексах чести», определенных этических стандартах, отражавших специфику представлений о личности в противоположность западной традиции права. Если история европейской традиции этики – это, прежде всего, развитие этики ненасилия как основы человеческого существования и, соответственно, криминализированными формами сексуального поведения в системах общего и континентального права являются только формы насильственного поведения, то этика, развившаяся из недр философии буддизма, конфуцианства и синтоизма, представляет собой этику гармонии с окружающим миром.
Таким образом, различна антропология криминального сексуального поведения. С одной стороны, это насилие, с другой – нарушение гармонии в окружающем мире. В отличие от биологической модели человека, восточная антропология одним из принципов выдвигает принцип «у-вэй», неделания, вместо борьбы – гармония с естественным ходом вещей.
Соответственно преступлениями против нравственности выступают любые аддиктивные, зависимые формы поведения. Они криминальны в силу того, что нарушают гармонию. Для культуры Запада эти формы поведения рассматриваются скорее как патологические или патобиологические по своей природе, но не криминальные, и являются предметом медицины, психиатрии и т. д. Семантика терминов для квалификации сексуальных преступлений в УК Японии довольно сложна. Так, ст. 177 (изнасилование), кроме применения насилия или угроз, содержит понятие «совращение лица женского пола», а ст. 176 соединяет развратные действия с применением насилия.
Различия уголовного права Японии от других романо-германских и российской систем уголовного права отмечаются и в субъекте преступления. Если в УК РФ общий субъект представлен возрастом и вменяемостью, т. е. способностью в полной мере осознать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими (ст. 21 УК РФ) и, соответственно, определяется как свобода волеизъявления и способность осознания, то в УК Японии субъект – прежде всего лицо, способное нести уголовную ответственность. Таким образом, свобода воли предстает как способность ответственности, которая раскрывается через способность отличать «добро от зла, хорошие дела от плохих и действовать на основании этой оценки».[343] Любое деяние предполагает в восточной антропологической модели ответственность, поэтому в целом ряде этических канонов принцип «недеяния» (“у-вэй”), означает отказ от направленной деятельности, которая всегда является морально ответственной, в противоположность «следованию природному естеству»,[344] природной гармонии. Исходя из такой предпосылки, мораль ставится на главное место по отношению к праву, и любое поведение, нарушающее гармонию в мире, уже аморально.
Неспособность нести уголовную ответственность часто ошибочно связывается с понятием невменяемости.[345] Психические аномалии субъекта преступления рассматриваются как факторы, влияющие на возможность, в первую очередь, самоконтроля и отличия добра и зла. Также нужно отметить, что субъект, в сравнении с отечественным уголовным правом, не является самостоятельным элементом состава преступления, а входит в объективный элемент, характеризуясь через определенное в Особенной части УК деяние.
Таким образом, если в романо-германской правовой системе речь идет о вменяемости субъекта преступления, то в УК Японии это «ответственно-способность». К неответственно-способным относятся: 1) в соответствии со ст. 39-1 УК Японии психически ненормальные или «помешанные», у которых отсутствует оценочная способность из-за дефектов психики, сильного алкогольного или наркотического опьянения, 2) по ст. 41 несовершеннолетние в возрасте до 14 лет – по той же причине. Специфика взглядов на субъект преступления отражается, прежде всего, на криминологических теориях личности преступника и криминального поведения. Соответственно приоритет японская криминология отдает «выяснению того, какая среда повлияла на него и насколько благоприятным был момент для совершения противоправного деяния (теория дифференцированных возможностей)»,[346] что в целом согласуется с представленной антропологической моделью.
Несмотря на довольно лояльный характер санкций за насильственные преступления и преступления против нравственности, по сравнению с другими странами, входящими в романо-германскую правовую систему, уровень преступности в отношении данных преступлений остается стабильно низким и прогнозируемым. Доля тяжелых насильственных преступлений в общей структуре преступности составляет менее 1 %, иных насильственных преступлений – 2,8 %.[347] Для сравнения: в России насильственная преступность составляет около 20 %, из них тяжкие насильственные – 15 %.[348] Как закономерность, наряду с экономическим ростом и ростом благосостояния населения, в Японии отмечается рост корыстно-насильственной преступности, однако насилие, не связанное с имущественными фактами, с 1980 по 1990 г. снизилось с 0,6 до 0,13 %. В других западных странах положение с насильственной преступностью ближе по своей структуре к России. Как отмечалось, в отношении санкций за половые преступления УК Франции – один из самых репрессивных кодексов, однако, несмотря на это, в стране отмечается неуклонный рост преступности данного вида. Так, с 1980 по 1998 г. количество изнасилований выросло в 5 раз, других видов сексуальной агрессии – в 2 раза, в 20% популяции осужденных составляют лица, совершившие сексуальные преступления.[349]
Согласно исследованиям D. Castberg (1990),[350] основными факторами, влияющими на низкий уровень преступности в Японии, являются гомогенность социальной структуры общества, сдерживающая индивидуализм и нонконформизм, и стремление к гармонии, в том числе и в сфере межличностных отношений.
Если субъект права в УК Японии определяется по ответственности за свое поведение, то, соответственно, мотивационным факторам поведения придается особое значение, и они определяются исходя из направленности на правомерность поведения, в отличие от отечественной криминологии, рассматривающей преимущественно преступную мотивацию. Японские криминологи выделяют три типа мотивации правомерного поведения:[351] 1) правомерное поведение под страхом наказания; 2) конформистское правомерное поведение, и 3) сознательное правомерное поведение. Для поддержания мотивационной структуры правового поведения длительное время использовался конфуцианский принцип неизвестности и неизбежности наказания, что гораздо сильнее сдерживало криминальную мотивацию, чем известность наказания.[352] Использование этого принципа позволяло в основу социального контроля поведения ставить не позитивное право, а морально-этические нормы.
Проведя краткий обзор преступлений против половой свободы и половой неприкосновенности в романо-германской уголовно-правовой системе, в целом можно говорить о нескольких характерных для рассматриваемой системы специфических особенностях по сравнению с англосаксонской и российской системами уголовного права:
1) выделение многочисленных специальных субъектов как на основе социального статуса виновного, так и на основе дифференцированных отношений зависимости преступника и жертвы;
2) общей чертой кодифицированных романо-германских уголовных законодательств выступает детально прописанный перечень обстоятельств, отягчающих ответственность;
3) криминализирующими сексуальное поведение выступают два признака:
а) насилие или угроза насилия над жертвой, и
б) несовершеннолетний возраст одного из сексуальных партнеров, при этом возрастная граница колеблется от 14 до 18 лет;
4) дефиниция понятия насильственных действий сексуального характера различна в романо-германской и англосаксонской правовых системах. Романо-германское и российское право под насилием понимают применение или угрозу применения силы, в англосаксонской же системе в понятие «насилие» включаются обман и отношения зависимости преступника и жертвы;
5) принципиальная разница отмечается в подходах к оценке субъективной стороны преступления: так, понятие “actus геа” англосаксонского права допускает неосторожность как форму вины при насильственных половых преступлениях, что отражается на широких возможностях субъективного вменения, в то же время в романо-германской и российской правовой системах в отношении указанных преступлений возможна только умышленная форма вины.
в) Российское уголовное законодательство в советский и постсоветский период
В отношении регуляции сексуального поведения законодательство советского периода претерпело значительные изменения по сравнению с Уголовным уложением 1903 г.
Октябрьская революция 1917 г. декриминализировала большинство форм сексуального поведения, в частности мужеложство, адюльтер, инцест, супружескую измену и ряд других. Уголовный кодекс РСФСР 1922 г. предусматривал уголовную ответственность за половые сношения с несовершеннолетними, изнасилование и принуждение к занятию проституцией и сводничеством. При этом ст. 169 УК РСФСР под изнасилованием понимала «половое сношение с применением физического или психического насилия или путем использования беспомощного состояния потерпевшего лица», причем изнасилование могло быть совершено в отношении лица как женского, так и мужского пола.[353] При этом все криминальные действия сексуального характера были собраны в отдельной четвертой главе «Преступления в области половых отношений», содержавшей шесть статей (ст. 166–171).
При этом составы преступлений в области половых отношений условно разделялись на две группы – сопряженные и не сопряженные с удовлетворением сексуальных потребностей виновного лица и насильственного и ненасильственного характера.
статья 166 – половое сношение с лицом, не достигшим половой зрелости;
статья 167 – половое сношение с лицами, не достигшими половой зрелости, сопряженное с растлением или удовлетворением половой страсти в извращенной форме;
статья 168 – развращение малолетних или несовершеннолетних, совершенное путем развратных действий;
статья 169 – изнасилование;
статья 170 – принуждение из корыстных или иных личных видов к занятию проституцией, совершенное посредством физического или психического воздействия;
статья 171 – сводничество, содержание притонов разврата, а также вербовка женщин для проституции.
При этом следует отметить, что Кодекс содержит ряд понятий (растление, развратные действия, удовлетворение половой страсти в извращенной форме), относящихся больше к категориям нравственности и медицины, чем к уголовно-правовым понятиям.
Растление в медицинской и юридической литературе рассматривалось как лишение физической девственности,[354] тогда как удовлетворение половой страсти в извращенной форме предполагает медицинское понятие нормы в удовлетворении половых потребностей.
УК РСФСР 1926 г., как и последующий 1960 г., отказались от группировки половых преступлений в отдельной главе, поместив их в главу «Преступления против жизни, здоровья, свободы и достоинства личности» и тем самым определив приоритет социальных ценностей, в котором сексуальным отношениям отводилась второстепенная роль. К половым преступлениям в УК 1926 г. относятся пять статей (ст. 151–155):
статья 151 – половое сношение с лицами, не достигшими половой зрелости;
статья 152 – развращение малолетних или несовершеннолетних;
статья 153 – изнасилование;
статья 154 – понуждение женщины к вступлению в половую связь;
статья 155 – принуждение к занятию проституцией.
УК 1926 г. изменил трактовку понятия изнасилования, значительно расширив последнюю, так, под изнасилованием понималось «половое сношение с применением физического насилия, угроз, запугивания или с использованием путем обмана, беспомощного состояния потерпевшего лица». Соответственно обман стал предусматриваться как способ совершения преступления. Разъяснения Верховного Суда РСФСР в 1928 г. также предусматривали, что «лицо, вступившее в зарегистрированный брак с целью использования женщины в половом отношении и с намерением расторжения после этого брака», подлежит уголовной ответственности как за изнасилование.
Если максимальный срок наказания за половые преступления, по УК РСФСР 1922 г., не превышал 5 лет, то санкции в УК 1926 г. вырастают до 8 лет, а в УК 1960 г. – до 10 лет, что отражает значимость половых отношений в системе общественных ценностей.
С 1 апреля 1934 г. на территории СССР начинает действовать ст. 154-а, принятая постановлением Президиума ЦИК СССР «Об уголовной ответственности за мужеложство», вводившая уголовные санкции за добровольное гомосексуальное поведение между мужчинами. Ответственность предусматривалась в виде лишения свободы на срок от 3 до 5 лет, и при отягчающих обстоятельствах – от 5 до 8 лет лишения свободы. Добровольные гомосексуальные контакты между лицами женского пола оставались вне уголовной репрессии.
В 1928 г. постановлением ВЦИК «О дополнении Уголовного кодекса» была введена глава X «Преступления, составляющие пережитки родового быта», в которой ст. 196–199 непосредственно относятся к рассматриваемой теме. Так, ст. 196 УК криминализировала уплату выкупа за невесту (калым); ст. 197 – принуждение женщины к вступлению в брак или к продолжению брачного сожительства, а равно похищение ее для вступления в брак; ст. 198 – вступление в брак с лицом, не достигшим брачного возраста, и ст. 199 – двоеженство и многоженство. Указанные статьи были направлены, прежде всего, на разрушение традиционного уклада жизни многочисленных народностей, проживавших на территории СССР, введение единого стандарта образа жизни, новой «социалистической» личности.
УК РСФСР 1960 г. распределил преступления в области взаимоотношения полов в трех главах Кодекса: глава III «Преступления против жизни, здоровья, свободы и достоинства личности», главах «Преступления против общественной безопасности, общественного порядка и здоровья населения» и глава XI «Преступления, составляющие пережитки местных обычаев».
Глава III включала пять составов половых преступлений (ст. 117–121 УК):
статья 117 – изнасилование;
статья 118 – понуждение женщины к вступлению в половую связь;
статья 119 – половое сношение с лицом, не достигшим половой зрелости;
статья 120 – развратные действия;
статья 121 – мужеложство.
Глава X содержала два состава преступлений, относящихся к сексуальным (ст. 210 и 226 УК):
статья 210 – вовлечение несовершеннолетних в занятие проституцией;
статья 226 – сводничество с корыстной целью и содержание притонов разврата.
Глава XI включала четыре состава преступлений, относящихся к рассматриваемой теме (ст. 232–235 УК):
статья 232 – уплата и принятие выкупа за невесту;
статья 233 – принуждение женщины к вступлению в брак или воспрепятствование вступлению в брак;
статья 234 – заключение соглашения о браке с лицом, не достигшим брачного возраста;
статья 235 – двоеженство или многоженство.
Рис. 7. Сексуальные преступления по УК РФ 1996 г.
Под влиянием демократических перемен в России в 1993 г. Законом РФ от 29 апреля 1993 г. № 4901-1 устанавливалась уголовная ответственность только за «половое сношение мужчины с мужчиной (мужеложство), совершенное с применением физического насилия, угроз или в отношении несовершеннолетнего, или с использованием зависимого положения либо беспомощного состояния потерпевшего».[355]
Структуру сексуальных преступлений по УК РФ 1996 г. можно схематично представить на рисунке 7.
Целесообразным представляется краткий сравнительно-правовой анализ статей ныне действующего УК РФ и УК РСФСР в отношении половых преступлений.
Диспозиция ч. 1 ст. 131 УК РФ «Изнасилование» практически не изменилась по сравнению с диспозицией ст. 117 УК РСФСР. Прежними также остались: объективная сторона, которая выражается в совершении полового сношения и применении физического насилия или угрозы его применения, а также использование беспомощного состояния потерпевшей, которое в российском праве традиционно не выделяется в отдельный квалифицированный состав преступления.
Субъектом преступления может быть только лицо мужского пола, в то время как за соучастие может привлекаться к уголовной ответственности лица женского пола.
Субъективная сторона в УК РСФСР и УК РФ заключается в вине, выраженной только в форме прямого умысла, т. е. виновный осознает, что совершает половое сношение против воли потерпевшей и желает этого.
Существенным изменениям были подвергнуты квалифицирующие признаки данного состава. Статья 117 УК РСФСР «Изнасилование» подразделялась на четыре части, из которой особо квалифицированной частью была ч. 4, включающая в себя:
а) изнасилование, совершенное особо опасным рецидивистом, повлекшее особо тяжкие последствия (смерть, самоубийство потерпевшей и т. д.);
б) изнасилование малолетней (если потерпевшей нет 14 лет).
Санкцией за совершение преступления, подпадающего под ч. 4 ст. 117 УК РСФСР, было лишение свободы на срок от 8 до 15 лет со ссылкой на срок от 2 до 5 лет или без ссылки или смертная казнь.
Квалифицирующие признаки основного состава, содержащиеся в трех первых частях УК РСФСР, были перенесены в УК РФ. Так, ч. 2 ст. 117 УК РСФСР предусматривала:
а) изнасилование, сопряженное с угрозой убийством или причинением тяжких телесных повреждений;
б) изнасилование, совершенное лицом, ранее совершившим изнасилование.
Санкция в данных случаях составляла лишение свободы на срок от 5 до 10 лет.
Часть 3 ст. 117 УК РСФСР предусматривала:
а) изнасилование, совершенное группой лиц;
б) изнасилование несовершеннолетней (лица моложе 18 лет).
Ответственность за совершение данного общественно опасного деяния наступала в виде лишения свободы на срок от 5 до 15 лет.
УК РФ диспозиции указанных двух частей УК РСФСР объединяет в одну ч. 2, но при этом добавляет нововведение: изнасилование, повлекшее заражение потерпевшей венерическим заболеванием. Санкцию за совершение подобных деяний УК РФ устанавливает в виде лишения свободы на срок от 4 до 10 лет, т. е. нижний предел санкции был установлен с 5 до 4 лет, а верхний – с 15 до 10 лет лишения свободы.
Таким образом, ч. 3 ст. 131 УК РФ выглядит следующим образом:
а) изнасилование, повлекшее по неосторожности смерть потерпевшей;
б) изнасилование, повлекшее причинение тяжкого вреда здоровью, заражение ВИЧ-инфекцией или иные тяжкие последствия;
в) изнасилование потерпевшей, заведомо не достигшей 14 лет.
Санкция за совершение преступления с особо квалифицированным составом – лишение свободы на срок от 8 до 15 лет.
Статья 118 УК РСФСР «Понуждение женщины к вступлению в половую связь» в своей диспозиции гласит: «Понуждение женщины к вступлению в половую связь или к удовлетворению половой страсти в иной форме лицом, в отношении которого женщина являлась материально и по службе зависимой».
Материальная зависимость обусловливается обязанностями лица либо фактическими отношениями, а служебная – подчинением женщины по службе.
Потерпевшей от данного преступления рассматривалось только лицо женского пола. По сравнению с диспозицией ст. 118 УК РСФСР, диспозиция ст. 133 УК РФ претерпевает расширение. Объективная сторона ст. 133 УК заключается в понуждении лица к половому сношению, мужеложству, лесбиянству или совершению иных действий сексуального характера путем оказания психологического давления на потерпевшего: шантажа, угрозы уничтожением, повреждением или изъятием имущества, а также с использованием материальной или иной зависимости потерпевшего. При этом потерпевшим может выступать лицо как женского, так и мужского пола.
Наиболее удачным является изменение термина «удовлетворение половой страсти» более семантически определенным понятием «действия сексуального характера».
Статья 119 УК РСФСР «Половое сношение с лицом, не достигшим половой зрелости» сопоставима со ст. 134 УК РФ «Половое сношение и иные действия сексуального характера с лицом, не достигшим шестнадцатилетнего возраста», но последняя значительно расширена и в нее внесено более четкое квалифицирующее начало. Вместо понятия «половая зрелость» вводится возрастной критерий 16 лет, и понятие «половое сношение» заменяется расширенным термином «действия сексуального характера».
Объективная сторона преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 119 УК РСФСР, состоит в половом сношении с лицом, не достигшим половой зрелости; ч. 2 ст. 119 говорила о тех же действиях, но сопряженных с удовлетворением половой страсти в извращенной форме.
Субъектом преступления, предусмотренного ст. 134 УК РФ, может быть лишь лицо, достигшее 18-летнего возраста, что вызывает наше решительное несогласие.
Статья 120 УК РСФСР называлась «Развратные действия в отношении несовершеннолетнего». Указанной статье соответствует ст. 135 УК РФ «Развратные действия, совершаемые без применения насилия в отношении лица, заведомо не достигшего шестнадцати лет». Объектом преступления выступает нормальное половое развитие лица, не достигшего 16-летнего возраста. Под развратными действиями понимаются любые действия сексуального характера, направленные на удовлетворение половой страсти виновного либо преследующие цель возбудить или удовлетворить половой инстинкт малолетнего при его добровольном согласии на их совершение.[356]
Статья 132 УК РФ «Насильственные действия сексуального характера» является новеллой, она предусматривает ответственность за любые действия сексуального характера, совершенные с применением насилия, угроз насилием или с использованием беспомощного состояния потерпевшего. Объектом преступления является половая свобода, а при совершении насильственных действий сексуального характера в отношении потерпевшего с использованием его психической беспомощности – половая неприкосновенность.
Приведенный краткий сравнительно-правовой анализ кодексов 1960 и 1996 гг. позволяет говорить о том, что, несмотря на изменение приоритета ценностей с принятием УК РФ и ориентацией на права и свободы личности, санкции статей, касающихся половой неприкосновенности и половой свободы граждан значительно ниже по сравнению с его предшественником – УК РСФСР, что прямо свидетельствует об изменении нормативных и ценностных установок государства к криминальному сексуальному поведению и сексуальной морали. Теперь человек хуже защищен законом от посягательств на его половую свободу и половую неприкосновенность.
г) Нормы регуляции сексуального поведения в эпоху постмодернизма
Термин «постмодернизм» является довольно неопределенным, отражая специфику культурно-исторического понимания происходящих процессов в обществах постиндустриального типа. В то же время он играет значительную роль в вопросах права и теории личности, теориях сексуального поведения человека.[357] Постмодернизм «обозначает состояние культуры после изменений, которые повлияли на правила игры в науке, литературе и искусстве, начиная с конца XIX века», – писал один из идеологов этого направления Жан-Франсуа Лиотар.[358] Постмодернизм представляется как комплексный феномен социально-духовной природы, объединяющий в себе происходящие изменения в мироощущении и миропонимании современного человека в целом и в отношении ценностей предшествующих эпох.[359]
Личность как персоналистическая индивидуальность отсутствует в постмодерне, а вместе с этим утверждается и смерть «субъекта права». Отсутствие индивидуальной целостности, «Я», «диффузия идентичности», соответственно, ставят под сомнение права, основанные на свободе воли в поведении, вместо этого постулируется возможность «множественной идентичности» или множественной личности. В эпоху модернизма проблема идентичности состояла в необходимости приобретения определенного социального положения или статуса. Для достижения этой цели, прежде всего, нужна была идентичность как желаемая модель, так называемый «жизненный проект», в терминологии Ж.-П. Сартра, который задавал сущность человеческой личности. В постмодернизме такой проект стал ненужным. Термины «множественная личность» и «диффузная идентичность» получили значительное распространение в англо-американской психологии и психиатрии и отражены в Международной классификации болезней десятого пересмотра, принятой и в России, однако реализации на практике не получили. Знаменитый «постмодернистский уголовный процесс», проходивший в 1991 г. в Висконсине, как раз касался криминального сексуального поведения. Подсудимый обвинялся в изнасиловании женщины, страдавшей наличием множества личностей в одном теле.[360] Об изнасиловании можно было говорить только в отношении одной из личностей, остальные принципиально дали бы добровольное согласие на сексуальный контакт. Более того, потерпевшая «личность» тоже была принципиально согласна, но была слишком незрелой или не вполне здоровой, чтобы ее согласие могло считаться подлинным. Таким образом, само понятие личности и целый ряд других понятий, лежащих в основе права, были поставлены под сомнение.
Социальная структура постмодерна представлена гиперреальностью или множественной реальностью. Классические социальные институты семьи и брака практически перестают играть регулятивную роль в отношении сексуального поведения, да и сами они трансформируются. Так, отмечается повсеместное распространение гражданских браков, практически носящих легитимный характер, в ряде стран возможны однополые браки и т. д. Новым моментом для социальной динамики постмодерна выступают феминистские движения, которые пытаются сместить акцент властных отношений и приоритетов в гендерных отношениях, однако они не снимают бинарной оппозиции мужского и женского, так как сексуальность, отмеченная М. Фуко, служила механизмом власти и общественного контроля только в эпоху модернизма.
Понятие сексуального поведения и норм его регуляции в эпоху постмодернизма также претерпевают значительные изменения. Само понятие нормы как таковое перестает существовать, и его место занимает понятие консенсуса, который «является никогда не достигаемой линией горизонта», по выражению Ж.-Ф. Лиотара, и, соответственно, место инварианта занимает дискурс, который никогда не станет окончательным в силу морального релятивизма и консенсусного характера норм. До уровня культурной нормы поднимается свобода поиска сексуальных удовольствий ради них самих как продолжение свобод личности. Норма, выступавшая в эпоху модерна главной стратегией поддержания социального порядка и в области сексуального поведения опиравшаяся, в первую очередь, на понятие сексуального здоровья в противопоставлении болезни, практически перестала работать. Медицинское понятие здоровья (health) подразумевало определенное стабильное состояние, гомеостаз, определенный шаблон, в постмодернизме заменяется понятием соответствия (fitness), подразумевающим постоянную динамику, готовность к движению, способности к поглощению все больших объемов стимулов и раздражений.[361] Если бинарной оппозицией здоровья выступала болезнь, то соответствие противостоит несоответствию. Таким образом, любые формы сексуального поведения, которые находят себе соответствие, консенсусность, автоматически исключаются из болезненных, а в последующем и криминальных.
Еще одной чертой постмодернизма является стирание демаркационных линий криминальности сексуального поведения, идущих вслед за размытием границ нормы и патологии. Большинство правовых терминов, квалифицирующих сексуальное криминальное поведение, являются слишком широкими по своему объему и не имеют четкой логической экспликации. Так, я уже приводил мнение А. Ковлера, что американские суды завалены исками о сексуальных домогательствах словом, жестом или взглядом.[362] Сходного мнения придерживаются многие зарубежные исследователи этой проблематики. Сюзанна Мур пишет, что «термином “сексуальное совращение” сегодня злоупотребляют столь сильно, что почти любую ситуацию можно истолковать как домогательство»,[363] при этом она касается интерпретации домогательства уже не в отношении взрослых гетеросексуальных взаимоотношений, а отношений с детьми. Другой английский исследователь семьи эпохи постмодерна М. Freely пишет: «Если вы мужчина, то, скорее всего, дважды подумаете, прежде чем подойти к плачущему потерявшемуся ребенку, чтобы предложить свою помощь… Если бы “Лолита” была впервые опубликована в 1997 г., ее никто бы не решился причислять к классике».[364]
Другими новшествами постмодерна в вопросах правового регулирования сексуального поведения, которые следует отметить, являются все большее распространение понятия «супружеское изнасилование», возможность исков внебрачных детей к своим биологическим отцам по возмещению им морального ущерба в связи с насилием над их матерями, в результате чего эти дети появились на свет, так как такой способ их зачатия оскорбляет их достоинство.[365]
Специфические особенности сексуального поведения в его криминальных и некриминальных формах в эпоху постмодерна могут составлять предмет специального исследования, здесь же приведен общий набросок, который дает представление о положении дел в данной области и служит как бы завершающим штрихом в рамках цивилизационного подхода.