Либерально-консервативная идея и ее отражение в УК РФ[287]

Рассмотрение уголовно-правовых проблем в современном российском, как и в любом другом обществе с позиций политических теорий целесообразно только в рамках проектных подходов. Оно приобретает смысл, когда осознается существующее положение дел и когда достигаются понимание и согласие о том, чего мы хотим, и что на основе наличных социальных, ресурсных, политических и иных возможностей можем сделать, используя уголовный закон в качестве инструмента социального регулирования.

При этом в качестве обязательных условий должны соблюдаться:

а) конституционная лояльность, при которой равно недопустимы в научной дискуссии как призывы к отказу от существующего строя, так и его провокационная критика;

б) профессионализм, требующий использования принятого научного языка или обоснования отступления от него, обеспечивающий и обоснование выдвигаемых суждений, и готовность к их верификации;

в) осознание и признание последствий провозглашаемых идей.

Кроме того, необходимо соблюдать правила редукции, не перепрыгивая через ступени и не делая необоснованных выводов на основе пусть правильных, но высоко абстрактных суждений.

С этих позиций предполагается, что:

а) уголовное законодательство РФ не может быть признано либеральным или либерально-консервативным; более того, в этом нет никакой необходимости, поскольку достаточно в качестве идеального (по Максу Веберу) типа рассматривать его как уголовное законодательство правового государства, защищающего принятые в этом государстве конституционные ценности, несомненно, включающие в себя права граждан, социально-политическую систему и рыночную экономику;

б) некоторые идеи, развитые на основе либеральной парадигмы, имеют отношение к любой уголовно-правовой системе, имеющей правовой характер, и их анализ может быть признан полезным;

в) одной из целей исследования уголовного права является повышение его эффективности на основе минимизации ресурсных затрат и негативных последствий.

Понятие либерализма или либеральных теорий употребляется различно в обыденном языке и в политологии. В обыденном языке, который часто применяется и юристами, под либерализмом понимается ориентация на ограничение власти, прежде всего государственной, расширение индивидуального произвола, т. е. прав человека или вседозволенности, стремление к тому, чтобы избегать жестких, эффективных наказаний. В этом понимании либерализм связывается с уменьшением роли уголовного закона, и в первую очередь со смягчением наказания или вообще отказом от него.

С этих позиций рассматривать либерализм бессмысленно, ибо такое понимание не имеет сколько-нибудь строгого определения, и, в сущности, отражает разброс индивидуальных мнений. Оно используется парадоксальным образом по двум направлениям: либо для бездоказательной критики уголовной политики, проводимой оппонентами, либо для восхваления установившихся порядков, одобряемых тем или иным автором.

Но главное состоит в том, что такого рода представления о либеральном и либерализме не содержат в себе каких-либо критериев оценки эффективности уголовного закона и, прежде всего, достаточной строгости наказания. С таким пониманием либерализма была бы невозможна никакая реформа наказания в XIX в.; ныне хвалимый Беккариа был бы подвергнут максимально возможному поношению, а самое главное – авторы, отвергающие любое смягчение наказания сегодня не учитывают весьма убедительные работы С. В. Бородина, И. И. Карпеца, Н. С. Таганцева, И. Д. Фойницкого и других русских и советских ученых. Таким образом, речь идет о непригодности бытового понимания либерального для нужд российской уголовной политики и уголовного законодательства.

Либерализм в более строгом – политологическом – понимании также весьма широкое явление, представляющее собой группу теорий или подходов.[288] Однако при всех внутренних разногласиях выделяется парадигма или основа либерализма в его соотношении с иными теориями, в частности с марксизмом, делиберативизмом, республиканизмом, постмодернистскими теориями и проч.

При этом либеральные теории достаточно хорошо сопрягаются с различными формами государственной власти: от монархии до парламентской республики.

В Оксфордском словаре либерализм определяется как теория, согласно которой цель политики состоит в защите прав личности и в максимальном расширении свободы выбора.[289] При этом речь идет именно о возможности свободы выбора, но отнюдь не об уменьшении ответственности за сделанный выбор, если он нарушает правовые нормы. Применительно к уголовному закону это можно показать на следующем примере, который нами рассматривался ранее. На практике возникает вопрос, что эффективнее: развивать позитивное правовое регулирование хозяйственной деятельности, связывая ее субъектов многочисленными обязанностями, или установить высокую уголовную ответственность за нарушение интересов государства лицом, действующим относительно свободно по своему выбору, в частности за уклонение от уплаты налогов, обман потребителей, незаконный захват чужой собственности и т. д. В своей основе сторонники либерального подхода считают, что лицо само должно выбирать способы хозяйственной деятельности, избегая бюрократических барьеров, но очень жестко отвечать по уголовному закону за реальный вред, причиненный государству или обществу. Это трудно выполнить реально и государство вынуждено наращивать бюрократический аппарат, устанавливая многочисленные правила, направленные на то, чтобы предупредить совершение преступления.[290]

Парадигма либерализма на уровне высокой абстракции состоит в том, что человек своей деятельностью максимизирует пользу; личность имеет преимущество перед обществом, т. е. проводится принцип методологического индивидуализма, и подходу к личности как к субъекту отдается преимущество перед подходом к личности как к гражданину в республиканском понимании.

Либерализм при этом предполагает наличие у субъекта права двух групп прав: позитивных, данных государством, и исконно ему присущих, т. е. естественных. Основное внимание уделяется при этом правам собственности и свободе.

Однако крайне важны при переходе к уголовному закону три особенности либерализма.

Первая. Либерализм для своего осуществления не нуждается в демократии. Идеи либерализма лучше реализуются при монархии, чем при демократии. Либерализм – это саморегулирование в пределах выделенных прав и определенной самостоятельности. Демократия же, так или иначе, предполагает давление на личность.

Вторая – исторически в теории и на практике либерализм связан с ориентацией на чрезвычайно жесткие наказания, включая смертную казнь. Одним из представителей либерализма был, например, Кант, который считал исполнение смертной казни священным долгом государства. Это связано с парадигмой либерализма и выражено в так называемых абсолютных теориях наказания.

Третья. Практические подходы либерализма к социальным проблемам преимущественно являются позитивистскими. Принимаемые решения основаны на ценностях свободы и собственности, личной ответственности, но лишь постольку эти решения максимизируют полезность с точки зрения субъектов этих решений.

Поэтому представители либерализма развивали и развивают совершенно различные подходы к уголовному праву в континентальной и англо-американской системах; они проводили идеи нулевой терпимости и в то же время в определенных ситуациях минимизировали наказание. Ныне под давлением общества они расширяют предмет уголовно-правового регулирования. Поэтому так или иначе последовательно либеральные партии чаще всего проигрывают выборы, во всяком случае, на континенте.

В этом смысле российский политолог А. И. Соловьев правильно считает, что система либеральных целей все больше приобретает характер не столько четкой программы, сколько «мироощущения, мировоззрения, смысловых ориентаций более общего характера, в которых на первый план выходят его наиболее общие идеалы и культурные принципы».[291] Консервативный либерализм, который иногда называют консервативным либертарианством, представляет собой актуальный пример проявления этих особенностей. Его специфика состоит в определенном отходе от строгого индивидуализма и ориентации на традиционные семейные ценности, т. е. некоторое движение в сторону республиканизма.

С этих позиций можно лишь в самом общем виде анализировать действительное отражение идеи консервативного либерализма в действующем УК РФ. Полемика по этому вопросу может быть бесконечной, ибо и понимание либерализма является весьма широким, и природа уголовно-правовых институтов – а еще более их происхождение, – однозначной характеристики не имеют.

В связи с этим высказываются следующие соображения относительно отражения идеи консервативного либерализма.

1. УК РФ, как практически и все уголовные кодексы, возник как способ легитимации государственного насилия ценой его ограничения по интенсивности, предметам и процедурам. Уголовный закон, предоставляя власти монополию на насилие, исходит из наличия прав у адресатов насилия и недопустимости их нарушения. В этом смысле либерален любой уголовный закон, поскольку его системное нарушение приводит к внесудебной расправе и отрицает само существование уголовного закона.

2. Любой уголовный закон защищает, плохо или хорошо, права личности, собственность и существующее устройство, понимая их по-своему. В отличие от самосуда это тоже либерализм.

3. Вместе с тем развитие и состояние уголовного законодательства определяется некоторым множеством факторов, роль которых в высшей степени спорна, но, возможно, главными являются объективные потребности управления и некоторое соглашение о переносимости легального насилия обществом, его центрами власти.

Важнейшую роль при этом играет, наряду с идеологией, характер политической системы, режим, традиции и проч.

Именно поэтому кажется нецелесообразным связывать те или иные институты уголовного права, а тем более общую оценку Уголовного кодекса с идеей либерализма. УК РФ нельзя считать либеральным, как невозможно указать на какую-либо национальную уголовно-правовую систему, заявив, что она является либеральной.

4. Примерно так же решается вопрос о генетически либеральном характере институтов УК. Идея права старше идеи либерализма, четче и гораздо лучше воспринимается обществом. Признание института либеральным мало говорит о нем и лишь вызывает бурную полемику. Здесь проблема еще и в том, что либеральные идеи, например, в Германии отнюдь не помешали падению страны в нацизм при сохранении УК 1871 г.

В итоге можно сказать, что УК РФ и отдельные его институты выражают либеральную либо либерально-консервативную идею в том смысле, в котором первая связана с идеей права, равенства, справедливости, а вторая, поскольку она совмещает идею автономии личности, связана с традиционалистским подходом к установлению границ автономии. Но в любом случае уголовное право как средство государственного регулирования отражает интересы государственной власти, потребность в ней, по своей природе и в каждом своем проявлении выходя за пределы идеологии либерализма.

Практические выводы. Уголовное право по распространенному мнению нуждается в совершенствовании, пересмотре, реформировании. В странах с распространенной, хотя нигде и не победившей идеологией либерализма, ставится вопрос о кризисе уголовного права, инфляции уголовного закона и необходимости легитимации как действующего уголовного закона, так и возможных его изменений.

В России изменения уголовного закона должны осуществляться на основе действующей Конституции, в ходе дискурса. Призыв к возрождению социалистической идеи, протесты против охраны рыночной экономики нарушают Конституцию РФ и близки к экстремизму (во всяком случае в наиболее острых проявлениях такого рода), в призывах к внесудебным расправам, отказу от правовых гарантий и проч.

Современные условия жизни общества таковы, что имеющееся уголовное право не отвечает потребностям дня, и наука уголовного права, как следствие, должна выполнять прикладную функцию «выращивания институтов уголовного права». При этом самобытность национального уголовного права не исключает общего языка уголовно-правовой науки различных стран.

В настоящее время наиболее актуальными проблемными ситуациями уголовно-правовой науки являются:

• недостаточная информационная составляющая науки;

• антинаучная (или популистская) аргументация решения уголовно-правовых вопросов и др.

Основные предпосылки развития теории уголовного права с учетом кризиса данной науки, несмотря на то, что российские специалисты в отличие от европейских избегают такой оценки, состоят в учете:

• социальной и экономической затратности уголовной репрессии;

• инфляции уголовного законодательства;

• немотивированном усилении ответственности;

• снижении технического уровня уголовного законодательства.

Перед современной наукой уголовного права стоит ряд нерешенных задач, в частности касающихся легитимации и конкретизации уголовного законодательства на основе анализа его целевой функции, верификации его инструментальной эффективности и криминологического исследования предмета и механизма уголовно-правового регулирования. Дело в том, что современная характеристика задач уголовного права весьма абстрактна и законодатель фактически может объявить преступлением любое деяние, расширив тем самым задачи уголовного права. Помимо этого необходимо обратить самое пристальное внимание на проблему переносимости уголовного права, обеспечения соответствующих социальных издержек и соблюдения начала экономии наказания. Так, гуманный закон должен быть поддержан обществом как некоторый внешний фактор. Существует настоятельная необходимость проанализировать конституционность, справедливость и эффективность современного уголовно-правового института и отдельных норм о дифференциации и индивидуализации наказания, но фактически приводящих к его (наказания) усилению. Далее, следует обратить самое пристальное внимание на проблему внутриотраслевых гарантий, препятствующих злоупотреблению уголовным законом (правом). В связи с этим настоятельно необходимо искать возможности повышения определенности уголовного закона и обеспечения предсказуемости его применения. Наконец, следует задуматься о проблеме развития и совершенствования методологии и методики проектирования уголовного законодательства. Иначе наука уголовного права и уголовный закон не смогут справиться с вызовами времени.