§ 1. Состояние уголовного права (необходимость перемен)

Применяемое понимание уголовного права. Здесь и ниже уголовное право рассматривается со следующих позиций:

а) оно является противоречивым, но необходимым инструментом охраны и регулирования социального мира – суммы социальных процессов.[322] Уголовное право порождено необходимостью легитимации и ограничения насилия, необходимого для поддержания некоторого состояния социального мира, отражающего интересы тех или иных социальных групп; в процессе социального развития эта необходимость искажается, затем осознается глубже, присваивается, затем в какой-то части контролируется обществом, реализуется избыточно, затем более экономно;

б) уголовному праву как инструменту социального развития присущи особенности целостной системы права, возникшие в процессе исторического развития, и целевые специфические особенности;

в) уголовное право существует в трех проявлениях: норма, т. е. отрасль права; практика, т. е. право в жизни – системы различного рода решений; отражение права, т. е. правовая мысль (правовое сознание);

г) уголовное право, практика, уголовно-правовое сознание сильно зависят от социально-экономических процессов, а также от субъектов реализации, инфраструктуры, принятых технологий правотворчества и правореализации, иных отраслей права;

д) следует раздельно и совместно анализировать право законодателя, право применителя, право адресата закона, выявляя их цели, состояние, технологии, последствия;

е) уголовное право во всех своих проявлениях, будучи инструментом, есть объект социального управления; оно порождается обществом и должно им меняться;

ж) собственно традиционно юридическое понимание уголовного права, его задачи, предмет, методы представляют собой вторичные характеристики; они определяются потребностями, традициями, удобствами создания и применения закона и его норм и должны быть полезными, измеримыми, применимыми, поддающимися реализации.

Все эти допущения нуждаются в специальном развернутом анализе. Но и в краткой формулировке они могут быть использованы.

Выводы из приведенного понимания. Уголовное право РФ в его различных проявлениях – постепенно сложившееся правовое явление; в целом оно является конституционным, т. е. соответствует воле общества в том виде, в каком она – воля – закреплена в Конституции РФ и соответственно реализует присущие ему функции, в мере и с последствиями, подлежащими уяснению и измерению. Вместе с тем действующее уголовное право сложилось (не только в России, но и по существу, повсеместно) в исчезнувших или исчезающих социально-экономических условиях. Изменялась технология поведения как в сфере экономики, так и в иных областях. Иными стали профессиональная структура, коммуникации, возможности присвоения чужого имущества и насилия. Изменились права, язык, ценность свободы во всех ее проявлениях.

Уголовное право находится в потоке социальных перемен и должно меняться вместе с ними, причем в лучшую сторону.

Любое сознательное изменение действующего уголовного права, практики и правосознания должно быть целевым, отвечая на вопросы: зачем, что это даст, как это выполнить, сколько это будет стоить?

До ответа на эти вопросы действующее уголовное право рассматривается как оптимальное, но эта презумпция признается опровержимой.

Соображения лингвистического, философского и даже системного характера, которые будут изложены ниже, во всяком случае, недостаточны для изменения действующего уголовного законодательства; в особенности это относится к проектам с неясными последствиями или связанными с ростом социальных расходов.

Собственно противоречивость и затратность уголовного права, необходимость его адаптации к социальным изменениям влекут необходимость постоянного слежения за этой отраслью права, практики и правосознания, а тем самым порождают потребность в выявлении и разрешении проблем его реализации.

Существующие проблемы уголовного права. Наиболее интегрированное выражение проблем уголовного права представляет собой последствия его применения.

Количество лиц, находящихся в местах лишения свободы, возможно, является результатом законного применения уголовно-правовых норм правоохранительными органами и судом, но существуют очень сильные сомнения в том, что оно отражает реальное состояние преступности и является оптимальным.

В современной юридической литературе, по меньшей мере, нет никаких доказательств повышенной криминализации России в сравнении с иными странами. Приводимые оценки преступности носят преимущественно панический характер, но не сопоставляются ни с прошлым России, ни с положением дел в иных странах. Между тем миллион заключенных или несколько отклоняющее их количество затрагивает основы социального бытия, тормозит экономику и нарушает социально-психологическое состояние общества. Социальная структура лиц, подвергающихся уголовному наказанию и иным мерам уголовно-правового характера, также является проблемой.

Здесь нужны пояснения отстаиваемой позиции. Современная криминология связывает преступность и личность преступника с состоянием и эффективностью социализации личности, группы, общества в целом.

Кажется естественным поэтому, что большинство осужденных должно происходить из маргинальных социальных групп, либо групп повышенного риска. Такой подход справедлив при реальном обеспечении социальных возможностей, действии социального лифта.

Однако социальные различия увеличиваются. Это не порождает преступность, но влияет, вероятно, на практику применения уголовного закона. Проблемой стала меньшая защищенность отдельных групп населения от уголовного наказания. Во всяком случае, коррупция предполагает возможность увеличить не только спрос, но и платежеспособность.

Интегральной является проблема стремления к усилению репрессий, переоценки возможностей уголовного закона и избыточной ориентации на его использование.

Постановления Пленума ВС РФ надо признавать осторожно, они постоянно ориентируют суды на расширение толкования уголовного закона. Законодатель преимущественно расширяет пределы, усиливает наказание, лишь иногда смягчая ответственность или сужая ее. Но, странным образом, призывы к усилению уголовной ответственности раздаются в юридической литературе, что имеет заслуживающие внимания социальные и гносеологические корни.

В итоге развитие уголовного права либо является односторонним, либо блокируется. Уголовное право оказывается не столько средством обеспечения социального мира, в чем состоит его предназначение, сколько средством перераспределения власти.

Иные проблемы. Они многосложны и разнообразны и заслуживают отдельного исследования. Здесь – только для обоснования последующих утверждений – выделим три группы проблем, распределяя их по формам выражения уголовного права.

Первая группа: проблемы уголовного и смежного законодательства. Наряду с общим усилением ответственности выделим:

• неопределенность уголовно-правовых предписаний и отсутствие правил ее преодоления, что относится, в частности, к понятию общественной опасности, совокупности преступлений, невменяемости, уменьшенной вменяемости, вины и ее форм, совершение преступлений группой лиц и проч.

• отсутствие аргументов распределения преступлений по категориям при преобладании тяжких преступлений;

• недостаточное развитие средств предметного описания и оценки отдельных преступлений при том, что содержание признаков многих преступлений определяется вне уголовного закона практикой либо доктриной уголовного права без обращения к закону;

• критерии наказания разработаны примитивно и избыточно формализованы; значительная часть уголовно-правовых конструкций направлена на усиление наказания и по существу меняет содержание санкций статей Особенной части действующего УК РФ;

• основания криминализации деяний слабо выражены в статьях Особенной части УК РФ.

Рассмотрим это на соотношении групп предписаний, усиливающих и, напротив, смягчающих ответственность в УК РФ и УК ФРГ.

Предписания УК РФ, отягчающие наказание:

а) признание преступлений тяжкими и особо тяжкими (ч. 2, 4, 5 ст. 15) – конструкция формализованная, применение обязательно, последствия – сужение возможности освобождения от уголовной ответственности и проч.;

б) совокупность преступлений – конструкция оценочная по деянию и формализованная по последствиям, применение обязательно (в УК ФРГ нет сложения);

в) рецидив преступлений – в УК ФРГ нет;

г) соучастие;

д) обстоятельства, отягчающие наказание, – оценочно-формализованные конструкции, характер использования является неопределенным (ч. 3 ст. 60 УК РФ);

е) квалифицирующие признаки Особенной части – конструкции оценочно-формализованные, применение обязательно, последствия – ужесточение наказания.

Наличие и действие этих уголовно-правовых средств хорошо известно специалистам. Проблемы заключаются в оценке их влияния на судебную практику и последствий такого влияния. Пример неопределенности и отсутствия правил ее применения:

Гражданин Б. желая убить работника налоговой службы, по ошибке убивает друга своей жены; квалификация не может быть обоснована ссылкой на УК РФ.

Гражданин В. похищает К. и содержит ее на своей даче, не позволяя сбежать, и совершает с ней ежедневно несколько половых актов. Как исчислить количество преступлений?

Собственно, эти и аналогичные примеры хорошо известны. Проблема состоит в конституциональности подмены предписаний закона доктринальными соображениями, высказанными тем или иным специалистом, даже очень грамотным. Проблемы практики зеркально отражают проблемы законодательства, а с другой стороны – порождаются характером правоприменительной и судебной практики.

Проблемы уголовно-правового мышления состоят в агрессивности и неаргументированности суждений.

Социально-гносеологические корни проблем уголовного права. Здесь необходимо повторить, что современное состояние уголовного права, включая уголовное и смежное законодательство, практику его применения и уголовно-правовую мысль за некоторыми, иногда разящими исключениями, можно считать принципиально сходными.

Названные выше проблемы известны специалистам разных стран, при желании легко находящих между собой общий язык. Удовлетворительные в техническом отношении определения организованных преступных групп, терроризма, отмывания денег и проч. отсутствуют на международном уровне и в лучшем случае рассматриваются как крайне спорные в рамках национальных уголовно-правовых систем.

Это и порождает представление о неизбежности такого положения. В уголовно-правовой литературе более или менее открыто и четко допускается, что:

а) позитивные последствия уголовного права определить невозможно;

б) хороший учебник уголовного права лучше развернутого кодекса;

в) задачи уголовного права, в сущности, декларативны и конкретизации не поддаются;

г) критерии легитимности криминализации поведения либо отсутствуют, либо не нужны законодателю;

д) при признании уголовного закона единственным источником уголовного права его многочисленные пробелы правильно восполнять на уровне практики или доктрины.

Практически всеобщее согласие профессионалов с таким положением отнюдь не всегда доводится до сведения общества в целом и отдельных групп адресатов уголовного закона.

Тем более оно нуждается в объяснении. В данном случае предполагается в соответствии с традициями российской общественной мысли выделить несколько групп факторов, определяющих состояние уголовного права, а именно: социально-политические; социально-коммуникативные; экономические; психологические; гносеологические; организационные и собственно правовые. Эта классификация не имеет особого значения и используется преимущественно в целях систематизации описания.

Социально-политические корни. Уголовное право во всех своих проявлениях есть инструмент власти, хотя и решающий по своей природе общие задачи. Его состояние во многом зависит от мудрости власти, которая должна сочетать традиционализм и рационализм, искать и находить баланс интересов. Но мудрость власти проявляется не всегда и не везде, а неотложные задачи и соблазны присутствуют постоянно. В итоге принимаются решения об усилении репрессий, выходящие за пределы легитимности, либо популистские решения, псевдоукрепляющие социальную базу.

При этом на процессы создания и реализации уголовного права накладываются реальные противоречия различного содержания и уровня (имущественное неравенство, национальные интересы экономики, безработица, распределение налогов и проч.) Как можно видеть, эти факторы наиболее наглядно воздействуют на законодателя. Однако они сказываются и на практике, невзирая на обеспечение должной независимости правоохранительной и судебной систем.

Еще в большей степени это сказывается на уголовно-правовой мысли, хотя во многих случаях и в дозволенных пределах научные работники демонстрируют критическое отношение к власти, упрекая ее в игнорировании их мысли.

Социально-коммуникативные корни. Объект уголовно-правового регулирования – поведенческие акты, образующие отношения, т. е. совершенные в структуре коммуникаций.

Совершенная научная и практическая мысль не обладает общепринятым и технически реализуемым аппаратом описания поступков (деяний), связей, воздействий, последствий, психических (внутренних) процессов. Описанию поддаются лишь простейшие ситуации, например поведенческие акты, состоящие из одного, ограниченного во времени и пространстве действия: причинение смерти, вывод имущества из-под господства фактического владельца.

Точно так же описание психических процессов умысла либо неосторожности иллюзорно. Многие виды поведения опосредованы различными факторами, состоят из целого ряда поведенческих актов, и предвидение возможности или неизбежности наступления общественно-опасных последствий, обычно описываемых в УК крайне неопределенно, просто приписывается субъекту.

Но, быть может, еще сложнее определение возможности выбора поведения. В ряде стран посткоммунистического пространства возлагается ответственность на лиц, сотрудничавших со спецслужбами прежних режимов.

Не касаясь сложного вопроса оценки деятельности спецслужб, которая не могла быть во всем отрицательной, следует обратиться к соотношению вины и возможности выбора варианта определенного поведения.

Уголовное право во многих ситуациях игнорирует криминологическую информацию о детерминации поведения и не решает вопрос о возможности признания поведения преступным в условиях сложной коммуникации, особенно связанной с политическим, экономическим и иным давлением.

Экономические корни или факторы. Состояние уголовного права интегрально должно определяться необходимостью и возможностью получения максимальной полезности от использования минимальных ресурсов.

Государство и общество прежде всего должны поддерживать определенный уровень благосостояния, что, как доказано ходом истории, возможно лишь при соблюдении определенных условий.

Внешне, при объяснении уголовной политики, экономические факторы, определяющие содержание уголовного права, вытесняются и даже их учет нередко осуществляется как проявление лоббизма. Фактически они сказываются на практике, во многом через коррупцию, приобретающую позитивный характер.

Но в основном проблематика экономических факторов состоит в том, что они существуют, но не учитываются, блокируя действие и качественного и некачественного уголовного права.

Психологические факторы. Здесь работают ригоризм, страх, социальная зависимость и стремление к господству, по крайней мере, над общественным сознанием.

Гносеологические корни. Они в значительной части отражают действие иных факторов, но вместе с тем отражают возможности признания истинными нормативных предписаний, соотношение истины факта и действительности нормы, предметного и оценочного.