Модели уголовного права: социальный контроль, доверие, принуждение[297]

Характеристика проблемы. Одной из отличительных особенностей научного мышления, на которые обращали внимание многие специалисты и, в частности, академик В. Н. Кудрявцев, являлось оптимальное использование возможностей моделирования системно-структурного анализа. Это позволяло сочетать стратегический подход к социальным проблемам с пониманием их конструкции, их деталей, а главное – реалий механизма действия различных институтов. Здесь можно было бы сослаться на многие работы, опубликованные в разные периоды существования Российского государства и функционирования уголовно-правовой науки. Но, на наш взгляд, достаточно упомянуть только две. Вначале стоит напомнить о недостаточно, к сожалению, используемой ныне коллективной работе «Уголовный закон: опыт теоретического моделирования», где В. Н. Кудрявцев в соавторстве с С. Г. Келиной обосновал полезность создания модели отдельного закона или крупного кодифицированного акта и, в сущности, определил структуру такой модели,[298] а затем о его работе «Стратегии борьбы с преступностью».[299]

Необходимость дальнейшего развития этого научного направления и разработки некоторого множества дополнительных моделей содержания и механизма действия различных отраслей права особенно возрастает в периоды существенных социальных перемен. И сейчас, быть может, наиболее важно реализовать идею параллельного построения различного рода моделей в процессе и для нужд модернизации (обновления) уголовного права. Впрочем, известно, что справедливость, технологичность и полезность его состояния всегда подлежит оценке, причем именно в сложившемся на данном историческом этапе социальном контексте.[300]

Ниже предлагается модель действия уголовного права, выявляющая на качественном уровне соотношения таких трех его основных продуктов, как:

а) социальный, включая профессиональный, контроль, т. е. некоторое качественное и количественное состояние контролируемой упорядоченности;

б) социальное доверие;

в) и наконец, принуждение как результат действия уголовного права.

Создание такой модели – сложная задача, и здесь предлагаются лишь некоторые подходы к ее реализации.

Эффекты уголовного закона. Они направлены на выявление сути как обязательного условия понимания и оценки действия уголовного права, причем на любом уровне. Уголовное право, как можно полагать, выступает в двух ролях. Оно, с одной стороны, представляет собой специфический и необходимый инструмент социального контроля и социального регулирования. С другой – оно является продуктом социального контроля, в частности, реализуя задачу предупреждения преступлений и укрепляя контрольную функцию иных отраслей права. Устанавливая систему запретов, уголовное право укрепляет или – в некоторых социальных ситуациях не укрепляет правопорядок, предписывая выбор типов, видов, форм поведения и существования институтов, альтернативных принятым образцам. Уголовное право легитимирует и обеспечивает применение самых разнообразных форм контроля, устанавливает или в ряде случаев подрывает состояние социального доверия, обеспечивающего эффективное осуществление социального взаимодействия. И наконец, что выглядит как основной результат его действия, легитимирует применение принуждения к лицам, совершающим преступления.[301]

Из этого вытекает, что модель уголовного права действительно должна охватывать анализ трех групп эффектов:

1) укрепление правопорядка путем усиления социального контроля;

2) социальное доверие;

3) принуждение.

Эти эффекты могут иметь позитивное и негативное содержание. Они, как правило, реализуются совместно. Но их результаты и внешние проявления их реализации различны.

Это может быть показано на примере. В течение длительного времени обсуждается судьба статьи 171 УК РФ «Незаконное предпринимательство». Моделируя этот уголовно-правовой запрет, можно увидеть, что его смысл и возможные эффекты могут состоять в:

• усилении контроля регистрационной дисциплины и собственно регистрационной деятельности в ряде установленных законом областей (там, где требуется получение лицензии) путем воздействия на мотивационную сферу предпринимателей, т. е. возможном усилении упорядоченности;

• повышении взаимного доверия в сфере экономики, поскольку предполагается с большим основанием, что данное юридическое лицо либо индивидуальный предприниматель действуют легально, т. е. выполняя необходимые требования, и контракты с ним являются более надежными, впрочем, в степени, которая определяется лишь опытом;

• увеличении объема публично-правового принуждения, которое, следует особо подчеркнуть, имеет чрезвычайно разнообразный характер, начинаясь с возможного прекращения социально-полезной производственной деятельности.

Вместе с тем эти эффекты могут быть и отрицательными. Упорядоченность разрушается коррупционными действиями; доверие к легитимации экономики падает; принуждение нивелируется и становится избирательным.

Сопоставление эффектов. Его можно начинать с определения принуждения и иных более щадящих эффектов. Применение принуждения, вытекая из природы уголовного права, по господствующему ныне мнению, не является самоцелью.[302] Оно субсидиарно к общему состоянию социального контроля, как уголовное право в целом субсидиарно по отношению к иным отраслям права, преимущественно – регулятивного.

Соответственно интенсивность, затратность, объем, адресность и иные параметры уголовно-правового принуждения должны быть сопоставлены с объемом и затратностью контроля, предшествующего принуждению и сопровождающего его, и приведены к действительно получаемому состоянию упорядоченности. На этой основе принуждение должно быть сопоставлено, так или иначе, и с далее возникающей степенью взаимного доверия, надежностью индивидуального поведения и действием экономических и иных институтов.

Эти утверждения основаны на практическом опыте. Такого рода сопоставление эффектов постоянно (хотя и недостаточно) осуществляется на основе здравого смысла, опыта, политических и иных установок в процессе правотворчества и правоприменения.

Однако развертывание процессов уголовного права и полемика о необходимости введения тех или иных уголовно-правовых изменений требуют разработки некоторых, хотя бы самых общих, критериев и юридико-технических средств более информативного сопоставления выделенных выше эффектов.

Обращаясь вновь к ст. 171 УК РФ, в частности, можно указать на необходимость оценки содержания и значения достигаемой упорядоченности, ее социальной полезности и сопоставления с издержками осуществляемого принуждения. Для этого необходимо уяснить, каковы существующие социально-экономические угрозы; что реально меняется в поведении адресатов данной статьи; каковы издержки уголовно-правового принуждения и можно ли снизить их, инвестировав в иные различного рода формы и методы щадящего социального контроля.

Это в принципе возможно, но пока общая оценка эффективности и справедливости действия уголовного права дается обществом преимущественно по состоянию принуждения, выраженного в качественно-количественной характеристике наказания и иных мер без сопоставления с иными эффектами уголовно-правового воздействия. Такой подход проявляется в сосредоточенности на частоте применения уголовного закона и нередко влечет неточные, а порой и просто ошибочные оценки эффективности уголовного закона.

В результате возникает разрыв между задачами уголовного права и средствами их решения. Именно необходимость сопоставления эффектов действия уголовного закона, т. е. упорядоченности, доверия и принуждения становится поэтому практической задачей.

Социальный контроль в соотношении с уголовным законом. Как известно, уголовный закон играет своеобразную роль в системе социального контроля. Он выполняет функции самостоятельной отрасли социального контроля и одновременно является средством целостной его системы, охраняя иные направления и механизмы социального контроля. Такой подход довольно интенсивно развивался в теории предупреждения преступлений (В. Н. Кудрявцев, К. Е. Игошев, Г. М. Миньковский, А. Б. Сахаров и др.). В последнее время, однако, некоторые исследователи, например, Я. И. Гилинский, В. В. Гольберт, отмечают преимущественно рост репрессивного сознания и, соответственно, репрессивность форм и методов социального контроля.[303]

Но существующие разногласия в оценке последствий социального контроля порождают практическую проблему, которая, исходя из сказанного выше, состоит в оценке общих и специальных возможностей осуществления социального контроля, охватывающего уголовное право, и необходимости в нем. Актуальность этой проблемы выявляется как в процессе правотворчества, так и в процессе правоприменительной практики и состоит, повторим, в выборе методов и средств социального контроля на основе сопоставления потенциальных и реальных эффектов. Здесь можно привести совершенно банальный пример «безбилетника», позиции которого используются экономистами для анализа ряда сложных социальных проблем. В отношении безбилетника в поезде можно применить два подхода: принуждение к потере имущества – штраф или повышение цены за услугу – продажу билета на, скажем, 10 % дороже. Выбор основывается или должен основываться на просчитанной эмпирике, и он должен быть сделан по отношению к ст. 171 УК РФ. Для этого следует обратиться к методам социального контроля.

Теоретическая картина социального контроля обширна и противоречива.[304] Но при всех расхождениях во мнениях социальный контроль в самом общем понимании – это деятельность, выраженная институционально через средства воздействия на адресатов контроля и состоящая как в поощрении, так и в принуждении, обычно реализуемых слитно, в достижении некоторого нормативного порядка и, наконец, в реактивном принуждении.

Далее, характеристика социального контроля как процесса социального регулирования должна учитывать следующие его особенности. Предмет социального контроля принципиально шире предмета действия уголовного права. Его механизмы построены разнообразнее, чем механизмы уголовного права. Тем не менее он может быть весьма затратен и всегда, в той или иной степени, связан с принуждением.

Но и при этом уголовное право, входя в систему социального контроля, занимает в нем особое место, охраняя и поддерживая все остальные средства и способы контроля со стороны общества и государства, неформальных групп и индивидов. Именно поэтому все-таки есть смысл в целях лучшего понимания и всестороннего развития целостной системы социального контроля особо выделять в нем уголовный закон, уголовное право.

В общей модели оптимальное соотношение социального контроля и уголовного права могло бы быть построено на следующих основаниях, которые подлежат взвешенному сопоставлению:

а) качественная характеристика состояния социального контроля;

б) спрос на уголовное право и его легитимность;

в) соотношение издержек и выгод, действия различных мер социального контроля и – особо – уголовного права, оцениваемых по критериям справедливости и эффективности.

Построенные таким образом модели объективны по характеру и субъективны по отражению в общественном сознании. Действительно, криминализация или декриминализация всегда порождаются интересами субъектов социального действия. Эти процессы, разумеется, определяются социальным развитием, но они так или иначе, что хорошо известно, формируются в сознании. Определенная степень осознания необходимости тех или иных мер и рассматривается как спрос, который должен описываться по кругу лиц, целям и характеру интересов, ими вызываемых.

Далее (с учетом спроса) моделируется сфера или область контроля и состояние упорядоченности этой сферы, которая может быть описана как поведение, состояние уязвимости, как социальная ценность и проч. Затем сопоставляются издержки и эффекты (выгоды) различных направлений социального контроля с аналогичными показателями действия уголовного права для получения вывода об их преимуществах и необходимости, т. е. осуществляется выбор соотношений уголовного права и социального контроля.

Нормативная упорядоченность. Она отражает некоторое состояние регулируемой сферы. Необходимость отдельного анализа нормативной упорядоченности определяется тем, что ее рассмотрение дополняет картину нормативного правопорядка по сравнению с тем, что содержит в себе уголовная статистика. Это хорошо видно на примере взяточничества. Статистика этих преступлений весьма умеренна. Различного рода социологические исследования и оценки специалистов, а чаще – дилетантов, напротив, дают картину сплошной коррупции. На таком фоне, возможно, ввиду полной интеллектуальной растерянности, высказываются удивительнейшие в устах юриста заявления о том, что драматизация существующих прискорбных ситуаций совершенно необходима, а запрет на нее превращается на нынешнем этапе в источник глубочайшего социального и политического неблагополучия. Между тем анализ реального состояния нормативной упорядоченности куда более полезен.

По своему происхождению нормативная упорядоченность может быть продуктом как уголовного права, так и иных механизмов социального контроля. Установить это нелегко. Но, быть может, не менее важная проблема, повторим, состоит в фактическом, предметном описании и правовой оценке этого феномена, взятого в развитии.

Нормативная упорядоченность моделируется с этих позиций по нескольким параметрам. К ним относятся:

• наличие разрешительных норм, позволяющих избрать правомерный вариант поведения без роста или сильного роста издержек;

• обеспечение правомерного поведения судебной защитой и иными видами социальной поддержки;

• укорененность правомерного поведения;

• распространение нормативной упорядоченности на всю социальную лестницу или, во всяком случае, большинство ее звеньев;

• достаточность действующих механизмов социального контроля, и, возможно, другие показатели.

Рассмотрим в качестве примера нормативной упорядоченности соотношение издержек на правомерное и неправомерное поведение. Большая часть взяток в РФ – это взятки сравнительно небольшой величины, что определяется как характером услуг, за них получаемых, так и «покупательной способностью» взяткодателей. Не слышно, чтобы многие граждане могли дать взятку в сумме десять и более тысяч долларов, тем более евро. Чаще от себя отрываются небольшие, но последние суммы. Это обстоятельство свидетельствует о вынужденности взяток, о том, что их неуплата приводит к большим издержкам. Именно падение этих взяток свидетельствует о повышении нормативной упорядоченности, ибо они возмещают суммарно взятки крупного масштаба.

Социальное доверие. Во многих работах оно рассматривается как важнейшая составляющая гуманитарного капитала общества.[305]

Определения доверия, указание на связь доверия и личности, характеристика факторов доверия, оценки надежности и устойчивости – спорны. Они выглядят весьма различно по отношению к личности того или иного руководителя, учреждениям публичной власти либо по отношению к мерам социального контроля. Но, тем не менее, исследования доверия в сфере социального контроля все же заслуживают определенного доверия, хоть это звучит не очень удачно лингвистически.

Прежде всего можно ввести относительно надежные поправки при оценке состояния доверия по отношению к действию уголовного права и поведению правоприменителей, оценив его как предсказуемость решений в глазах населения. При этом предсказуемость решений может быть проанализирована по множеству параметров, имея негативное либо позитивное содержание. Доверие может рассматриваться как следствие нормативной упорядоченности, когда (о чем часто пишут экономисты) оно понимается в экономической литературе как ожидание того, что на партнера можно положиться в отношении его обязательств, предсказуемости его поведения и честности в действиях и переговорах, при том, что он имеет возможность повести себя недобросовестно.[306]

Доверие, наконец, наиболее важно рассматривать как регулятивный фактор, условие реализации личности, проявления инициативы, милосердия по отношению к другому, что также связано с состоянием социального контроля. Примером является определенное недоверие к благотворительности, основанное на убеждении в том, что пожертвования разворовываются, хотя это, скорее всего, и не так.

Соответственно, недоверие в значительной степени подрывает эффективность социального контроля и, возможно, наиболее сильно оно снижает полезные эффекты уголовного права, увеличивая его социальные издержки.

К сожалению, по опубликованным данным, по индексу доверия Россия находится несколько ниже тренда для стран с высоким уровнем ВВП на душу населения.[307]

Так или иначе, однако, можно полагать несомненной необходимость сопоставления эффекта изменения доверия с эффектом изменения нормативной упорядоченности в целях определения места уголовного закона. В частности, постоянные призывы к введению уголовной ответственности лиц, не могущих обосновать происхождение своего имущества, сами по себе нелегитимные, могут быть по факту вредными вследствие недоверия к их предсказуемости и справедливости.

Принуждение в сфере социального контроля. Эта проблематика, казалось бы, должна быть прояснена полностью. Между тем существует ряд особенностей принуждения, которые игнорируются при исследовании социального контроля в целом и действия уголовного закона, в частности. Укажем на некоторые из них. В процессе социального контроля осуществляются различные виды принуждения, причем наиболее распространенным является административное принуждение, охватывающее административно-принудительные меры, меры административного пресечения, административные наказания, которые по реальной тяжести порой не уступают мерам уголовного наказания.

Принуждение к действиям профилактической направленности далее влечет повышение расходов, особенно тяжкое именно для беднейших слоев населения. Внезапно возникают такие изменения в структуре принуждения, которых специалисты не ожидают. Так, в последние годы произошло перераспределение мер принуждения, включая меры, связанные с лишением свободы, от судебной к досудебной стадии уголовного процесса. Иногда оказывается достаточным провести «глубокие» проверки, предполагающие изъятие документации и прочие принудительные меры, чтобы издержки уголовного права стали очень высокими, причем, в конечном счете, именно для экономики страны.

Эти и другие особенности принуждения, как и иные эффекты, порождают проблему его измерения применительно к социальному контролю в целом и действию уголовного закона. При этом весьма важно выявить и учесть все виды принуждения, порожденные действиями уголовного закона.

Таким образом, по меньшей мере, на повестке дня стоят проблемы, не только касающиеся установления параметров связи «социальный контроль – уголовный закон», эффективности уголовно-правовых запретов, но и требующие обоснованного анализа вопросы надежности уголовного права, его способности обеспечить доверие самых разных групп населения, его права на использование принуждения и одновременно на защиту интересов индивида. В целом, по нашему мнению, необходимы специальные исследования проблематики социального контроля в связи с реакциями общества, государства и олицетворяющего такую реакцию законодателя на действенность уголовного закона, оценку его законодательной эффективности, перспективы реализации в целях успешной борьбы с преступностью в России.