2.5. Отказ свидетеля или потерпевшего отдачи показаний (ст. 308 УК)

Отказ от дачи показаний имеет некоторые общие черты с дачей ложных показаний, но опасность отказа несколько меньше, так как при лжесвидетельстве виновный препятствует установлению истины, направляя следствие по неверному пути, а при отказе не содействует ее установлению, хотя по закону обязан это делать. Поэтому объектом отказа от дачи показаний являются общественные отношения, обеспечивающие получение компетентными органами доказательственной информации в форме показаний свидетеля и потерпевшего[583].

С объективной стороны отказ выражается в бездействии и может быть прямым или завуалированным.

Прямой отказ — это открытое заявление лица о том, что оно не будет давать показания. При завуалированном отказе допрашиваемый не дает показания, ссылаясь на какие-то вымышленные обстоятельства (не видел, не помнит и т. д.). Отказ делается в устной или письменной форме, причем устный отказ должен быть зафиксирован в протоколе. Преступление считается оконченным в момент отказа.

Дискуссионным оказался вопрос о том, можно ли считать отказом от дачи показаний, подпадающим под действие ст. 308 УК, уклонение от дачи показаний. Одна из причин спора в том, что в ст. 182 УК РСФСР 1960 г. предусматривалась ответственность как за отказ, так и за уклонение от дачи показаний, причем его видом считалось уклонение от явки, т. е. неприбытие по вызову в судебно-следственные органы[584]. В отличие от этого в ст. 308 УК говорится только об отказе. Однако высказано мнение, что и по УК РФ замаскированной формой отказа может быть уклонение от явки в судебное заседание или к следователю по неуважительным причинам либо несмотря на неоднократные вызовы[585]; другие же авторы полагают, что уклонение от явки в суд не является отказом от дачи показании и не влечет уголовную ответственность[586].

Для решения вопроса необходимо прибегнуть к историческому и сравнительному толкованию, причем с учетом норм не только уголовного, но и административного права. Поскольку в ст. 308 УК РФ, в отличие от ранее действовавшей ст. 182 УК РСФСР, отсутствует указание на уклонение, то, следовательно, этот поступок декриминализирован. К такому же выводу приводит и сопоставление старого и нового Кодексов об административных правонарушениях — в ст. 165¹ КоАП РСФСР 1984 г. одной из форм неуважения к суду признавалось злостное уклонение от явки в суд, а в КоАП РФ 2002 г. аналогичной нормы нет. Поэтому уклонение от дачи показаний, в том числе и в виде уклонения от явки, не является ни преступлением, ни административным проступком. К свидетелю или потерпевшему, уклоняющимся без уважительных причин от явки по вызову для допроса по уголовному делу, могут быть применены меры процессуального принуждения, предусмотренные ч. 2 ст. 111 УПК: обязательство о явке (ст. 112 УПК), привод (ст. 113 УПК), денежное взыскание в размере до двадцати пяти минимальных размеров оплаты труда (ст. 117 УПК).

Спорным является вопрос о том, чем отличаются между собой отказ от дачи показаний (ст. 308 УК) и дача ложных показаний путем бездействия, умолчания об известных свидетелю обстоятельствах (ст. 307 УК). Ответ на него зависит от того, следует ли признать возможность дачи ложных показаний путем бездействия.

Например, если очевидец преступления заявляет, будто он ничего не знает, т. е. фактически говорит неправду, то такое поведение предлагается квалифицировать как дачу ложных показаний[587]. Однако более правильно считать содеянное отказом от дачи показаний[588], ибо в данном случае свидетель не оказывает активного противодействия установлению истины. Но нельзя согласиться с утверждением, что умолчание никогда не может считаться лжесвидетельством[589]. Решающим критерием является то, как влияет поведение виновного на установление истины: если оно препятствует ее выяснению, то налицо дача ложных показаний, если же лишь не содействует, то речь идет об отказе от дачи показаний.

С этих позиций рассмотрим ситуацию, когда свидетель частично дает правдивые показания, но умалчивает о других важных обстоятельствах. Например, очевидец убийства верно описывает действия виновного, но ничего не говорит о том, что потерпевший первым начал ссору, наносил виновному удары и т. д. В результате суд может оценить содеянное виновным как простое убийство (ч. 1 ст. 105 УК) или даже убийство при квалифицирующих обстоятельствах — например, из хулиганских побуждений (п. «и» ч. 2 ст. 105 УК), хотя фактически оно было совершено при смягчающих обстоятельствах, например, в состоянии аффекта (ст. 107 УК) или при превышении пределов необходимой обороны (ч. 1 ст. 108 УК) либо вообще не было преступным ввиду состояния необходимой обороны (ст. 37 УК). В подобных случаях допрашиваемый не просто не содействует, но прямо препятствует установлению истины, поэтому он должен отвечать не за отказ от дачи, а за дачу ложных показаний путем бездействия — сокрытия обстоятельств, о которых следовало сообщить на допросе.

В ст. 182 УК РСФСР 1960 г., наряду с отказом или уклонением от дачи показаний, предусматривалась также ответственность за воспрепятствование явке свидетеля или потерпевшего или даче ими показаний. В УК РФ такой нормы нет. Воспрепятствование путем принуждения к уклонению от дачи показаний предусмотрено в ч. 2 ст. 309 УК, однако оно наказуемо тогда, когда совершается способами, перечисленными в этой норме (шантаж, угроза убийством, причинением вреда здоровью, уничтожением или повреждением имущества) либо путем фактического применения насилия (ч. 3 или 4 ст. 309 УК). В других случаях воспрепятствование явке может влечь уголовную ответственность только за способы, если они предусмотрены как самостоятельные преступления, например, похищение человека (ст. 126 УК) или незаконное лишение свободы (ст. 127 УК). Иные виды воспрепятствования, когда свидетелю, например, не сообщают о вызове либо обманывают в отношении сроков явки или ее места, не содержат признаков какого-либо состава.

Субъекты отказа от дачи показаний прямо указаны в ст. 308 УК — свидетель или потерпевший. Поэтому за данное деяние не могут нести ответственность другие участники уголовного и гражданского процесса (обвиняемые, истцы, ответчики, третьи лица). Но потерпевшие и свидетели тоже далеко не всегда обязаны давать показания. Ряд норм конституционного, уголовного, уголовно-процессуального, гражданского процессуального, международного права предусматривает, что определенные лица имеют право отказаться от дачи показаний.

Основой решения вопроса является ст. 51 Конституции РФ, в ч. 1 которой указано, что никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом, а в ч. 2 — что федеральным законом могут устанавливаться иные случаи освобождения от обязанности давать свидетельские показания.

В п. 40 ст. 5 УПК право лица не давать показания против себя и своих близких родственников определено как свидетельский иммунитет. В этом отношении требуются некоторые уточнения. Во-первых, как указывалось при анализе ст. 307 УК, положение о том, что «никто не обязан свидетельствовать против себя самого» точнее следовало бы назвать привилегией от самообвинения, которая распространяется на показания лиц, совершивших неправомерные действия либо подозреваемых (обвиняемых) в этом. В данном смысле привилегия включает в себя свидетельский иммунитет, освобождающий от ответственности за отказ от дачи показаний, но им не исчерпывается, ибо означает также освобождение от ответственности и за дачу ложных показаний. Во-вторых, свидетельский иммунитет включает не только право не свидетельствовать против своих близких родственников, но также и многие другие основания освобождения от обязанности давать показания и отвечать за отказ от их дачи по ст. 307 УК, основанные на законах, о которых в общем виде говорится в ч. 2 ст. 51 Конституции РФ.

Хотя ч. 1 ст. 51 Конституции РФ является нормой прямого действия, ее положения продублированы в примечании к ст. 308 УК (лицо не подлежит ответственности За отказ от дачи показаний против себя самого, своего супруга или своих близких родственников) и в п. 1 ч. 4 ст. 56 УПК, которая закрепляет право свидетеля отказаться от дачи показаний против своего супруга (своей супруги) и других близких родственников, круг которых определен п. 4 ст. 5 УПК. Аналогичные положения содержатся в п. 1-3 ч. 4 ст. 69 ГПК и в ч. 6 ст. 56 АПК.

Спорным является вопрос о свидетельском иммунитете потерпевшего. Н. Кипнис полагает, что поскольку допрос потерпевшего производится по тем же правилам, что и допрос свидетеля, то иммунитет, установленный ст. 51 Конституции РФ, распространяется и на показания потерпевшего[590]. Соглашаясь с этим, все же подчеркнем, что это правило не является абсолютным, решение зависит от содержания показаний потерпевшего. Как указывалось выше, при анализе состава дачи ложных показаний (ст. 307 УК), нередко потерпевший фактически также совершал неправомерные действия в отношении обвиняемого (первым начал драку, оскорбил обвиняемого и т. д.) и не желает рассказывать об этом. В подобных случаях он не должен отвечать за отказ от дачи показаний по ст. 308 УК, что, однако, не исключает его ответственность за отказ от показаний по другим вопросам, которые не связаны с его собственным неправомерным поведением.

Бесспорный интерес представляет также вопрос об ответственности по ст. 308 УК лиц, которые с процессуальной точки зрения не являются подозреваемыми (обвиняемыми), т. е. в отношении них не вынесено постановление о возбуждении уголовного дела, они не задержаны, им не предъявлено обвинение, поэтому они допрашиваются как свидетели, однако предметом показаний является их собственное неправомерное поведение. Как указывалось при анализе ст. 307 УК (дача ложных показаний), такие лица лишь формально называются свидетелями, на самом же деле на них распространяются привилегия от самообвинения и, как ее часть, свидетельский иммунитет, т. е. они не подлежат ответственности за отказ от дачи показаний.

Однако применение этого правила иногда связано со значительными трудностями. Представим, что лицо вызвано на допрос по делу о преступлении, в совершении которого подозревается кто-то другой, или же на данном этапе следствия преступление вообще еще не раскрыто. Если данное лицо причастно к совершению преступления (было соисполнителем, другим соучастником или укрывателем) либо по каким-то иным личным причинам заинтересовано в том, чтобы его поведение не стало предметом расследования, то оно фактически обладает свидетельским иммунитетом (как видом привилегии от самообвинения) и может отказаться от дачи показаний. Однако следствие пока не располагает сведениями о такой причастности, поэтому отказ от дачи показаний внешне выглядит необоснованным, что может повлечь привлечение к ответственности по ст. 308 УК. Складывается парадоксальная ситуация: чтобы доказать свой иммунитет (право на отказ от дачи показаний), лицо должно сообщить о своей причастности к преступлению, но в силу того же иммунитета оно не обязано делать этого! Можно посоветовать таким лицам заявить в самом общем виде о своей причастности к преступлению, но вряд ли кто-нибудь воспримет этот неразумный совет, навлекающий подозрения на допрашиваемого. С другой стороны, такое заявление может сделать и тот, кто не имеет никакого отношения к преступлению, но по каким-то причинам не желает давать показания и отвечать за отказ от них. Решающим критерием должна быть фактическая причастность к преступлению, совершение которого является предметом допроса, но в предложенной ситуации возникают труднопреодолимые препятствия для установления этого факта, в результате такой свидетель может оказаться необоснованно осужденным по ст. 308 УК.

Близкими родственниками в соответствии с п. 4 ст. 5 УПК являются, кроме супругов, также родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и родные сестры, дедушка, бабушка, внуки.

В литературе высказано мнение, что лица, проживающие в незарегистрированном (гражданском) браке, признаются супругами, поэтому на них также распространяется свидетельский иммунитет[591]. В пользу такого вывода можно привести вполне обоснованные соображения о социальной ценности гражданского брака и порождаемых им отношений. Против уравнивания гражданского и юридически оформленного брака высказался Ю. И. Кулешов, который, ссылаясь на ст. 1 Семейного кодекса РФ, приходит к выводу, что в уголовном законе под супругом понимается только лицо, состоящее в зарегистрированном органами ЗАГСа браке, а церковный брак или так называемый гражданский брак подобных отношений не порождают[592]. По существу Ю. И. Кулешов прав — хотя социальная ценность фактических брачных отношений несомненна, однако все же нужно высказаться за правовую определенность решения столь важного вопроса как свидетельский иммунитет, ибо в реальной жизни далеко не всегда можно точно установить характер отношений между людьми (а ведь возможны также и фактические однополые сожительства, которые их участники считают формой брака).

К федеральным законам, о которых говорится в ч. 2 ст. 51 Конституции РФ, относится ч. 3 ст. 56 УПК, в соответствии с которой не подлежат допросу в качестве свидетелей:

1) судья, присяжный заседатель — об обстоятельствах уголовного дела, которые стали им известны в связи с участием в производстве по данному уголовному делу;

2) защитник подозреваемого, обвиняемого — об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с участием в производстве по уголовному делу;

3) адвокат — об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи;

4) священнослужитель — об обстоятельствах, ставших ему известными из исповеди;

5) член Совета Федерации, депутат Государственной Думы без их согласия — об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с осуществлением ими своих полномочий.

Сюда относится также ст. 24 Федерального конституционного закона от 25 декабря 1996 г. «Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации», в которой указано, что Уполномоченный вправе отказаться от дачи свидетельских показаний по гражданскому или уголовному делу об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с выполнением его обязанностей. Этот иммунитет продублирован в ч. 5 ст. 69 ГПК.

Положение относительно свидетельского иммунитета судей конкретизировано в гражданском процессуальном законодательстве. В п. 2 ч. 3 ст. 69 ГПК указано, что не подлежат допросу в качестве свидетелей не только судьи и присяжные, но также арбитражные заседатели; кроме того содержится уточнение: судьи и заседатели не могут быть допрошены по вопросам, которые возникли в связи с обсуждением обстоятельств дела при вынесении решения суда. А в ч. 5 ст. 56 АПК круг субъектов свидетельского иммунитета определен шире: его обладателями названы и иные лица, участвующие в осуществлении правосудия, и это правильно.

В литературе предприняты попытки еще более расширить круг лиц, обладающих свидетельским иммунитетом в связи с их участием в уголовном процессе. В. Будников предложил распространить иммунитет на следователей, дознавателей и прокуроров, поскольку они создают надлежащие процессуальные условия для осуществления правосудия и, так же как судьи и заседатели, сведения об обстоятельствах дела узнают в связи с производством по делу[593]. Это предложение подверглось справедливой критике. А. Петуховский обоснованно возражает, что допрос в суде лица, производившего расследование, может иметь существенное значение для выяснения обстоятельств производства следственных действий, в частности, когда подсудимый заявляет о применении к нему незаконных методов допроса. Возможность допроса следователей прямо вытекает из ч. 8 ст. 234 УПК, в соответствии с которой в качестве свидетелей могут быть допрошены любые лица, которым что-либо известно об обстоятельствах производства следственных действий или изъятия и приобщения к делу документов, за исключением лиц, обладающих свидетельским иммунитетом[594]. Очевидно, что здесь имеется в виду возможность допроса понятых, следователей, дознавателей. Кроме того, иногда допросы этих лиц оказываются крайне необходимы: например, если расследование велось группой следователей и кто-либо из них подозревается в совершении служебного преступления (утрате документов, фальсификации доказательств, незаконном освобождении от уголовной ответственности), то практически нельзя обойтись без допроса других участников следственной группы.

Необходимо обратить внимание на различия между иммунитетом, которым обладает защитник и иммунитетом, которым обладает адвокат. Эти различия вытекают из их положения в процессе, как оно сформулировано в ст. 49 УПК, и из сопоставления п. 2 и п. 3 ч. 3 ст. 56 УПК.

Из смысла ч. 1 и 2 ст. 49 УПК следует, что понятие «защитник» шире, чем «адвокат», так как функции защитника могут выполнять не только адвокаты, но также иные лица, осуществляющие защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающие им юридическую помощь при производстве по уголовному делу. Кроме того, иные лица участвуют в процессе, когда они допущены по постановлению или определению суда, а адвокату в соответствии с ч. 4 ст. 49 УПК достаточно предъявить удостоверение адвоката и ордер.

Указанные различия означают, что для адвокатов и иных лиц, выполняющих роль защитников, разным является объем сведений, составляющих тайну. Адвокаты выполняют свои функции профессионально и постоянно, они дают юридические консультации обратившимся к ним гражданам независимо от наличия уголовного дела, участия в нем и процессуального положения клиента (возбуждено ли против него уголовное дело, привлечен ли он к ответственности и т. д.), поэтому любые беседы адвокатов с их клиентами представляют собой адвокатскую тайну и содержание полученных сведений не может быть предметом допроса адвокатов. Такой вывод прямо вытекает из формулировки п. 3 ч. 2 ст. 56 УПК, в котором говорится об обстоятельствах, ставших известными адвокату в связи с оказанием юридической помощи. Защитники, не являющиеся адвокатами, осуществляют свои функции только по конкретному уголовному делу после их допуска к участию, поэтому в п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК говорится только об обстоятельствах, которые стали известны защитнику в связи с участием в производстве по делу. Следовательно, сведения, полученные от гражданина лицом, которое не допущено к участию в процессе в качестве защитника и не является адвокатом, не составляют адвокатской тайны и могут быть предметом допроса такого лица. Однако если впоследствии это лицо получило статус защитника, то те же сведения уже станут адвокатской тайной.

В соответствии с п. 1 ч. 3 ст. 69 ГПК не обязаны давать показания представители по гражданскому делу или защитники по уголовному делу, делу об административном правонарушении об обстоятельствах, которые им стали известны в связи с исполнением обязанностей представителя или защитника. В ч. 5 ст. 56 АПК указаны вообще представители по гражданскому и иному делу.

Речь идет о представителях истца, ответчика и других лиц, чьи функции (представителей) аналогичны тем, которые выполняют защитники и адвокаты при оказании юридической помощи на основе конфиденциальности, поэтому их также нельзя допрашивать как свидетелей и привлекать к ответственности за отказ от дачи показаний, ибо возложение на них обязанности давать показания нарушит принцип доверия в отношениях между ними и представляемыми ими лицами. С этих позиций следует признать, что свидетельским иммунитетом обладают также те, кто в силу ст. 45 и 55 УПК признаны участниками уголовного процесса: законный представитель и представитель потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя, а также гражданского ответчика. Такое же правило распространяется на представителей сторон в конституционном судопроизводстве (ч. 2 ст. 53 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации») и представителей потерпевшего по делу об административном правонарушении, участие которых предусмотрено ч. 1 ст. 25.5 КоАП.

В отличие от п. 4 ч. 3 ст. 65 УПК, который по буквальному своему смыслу запрещает допрашивать в уголовном процессе любого священнослужителя об обстоятельствах, ставших ему известными из исповеди, в ч. 3 ст. 69 ГПК есть ограничение — запрет распространяется только на священнослужителей религиозных организаций, прошедших государственную регистрацию. Дополнение весьма существенное и вполне обоснованное, не позволяющее использовать надуманные основания для иммунитета; поэтому желательно внести соответствующие изменения и в УПК.

При определении пределов депутатского иммунитета следует учитывать его толкование, данное в постановлении Конституционного Суда РФ от 20 февраля 1996 г. № 5-П. Проблема возникла в связи с тем, что в п. «б» ч. 2 ст. 19 Федерального закона от 8 мая 1994 г. «О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» указано, что эти лица не могут быть подвергнуты допросу. Конституционный Суд РФ признал указанную норму соответствующей Конституции РФ, но не допускающей расширительного толкования и отказа от дачи свидетельских показаний об обстоятельствах, не связанных с осуществлением депутатской деятельности, однако значимых для интересов правосудия.

В гражданском процессуальном законодательстве депутатский иммунитет описан шире, чем в уголовно-процессуальном: он распространяется не только на членов Совета Федерации и депутатов Государственной Думы (п. 5 ч. 3 ст. 56 УПК), но также и на депутатов иных законодательных органов (ч. 4 ст. 69 ГПК), т. е. органов представительной власти субъектов федерации. По нашему мнению, свидетельский иммунитет следовало бы распространить и на других лиц, избранных населением для осуществления властных полномочий на всех уровнях — губернаторов (глав) субъектов федерации, мэров (глав администраций) населенных пунктов, членов представительных органов местного самоуправления и т. д. Это объясняется необходимостью сохранения доверительных отношений между избирателями и избранными ими лицами.

Как указывалось выше, свидетельским иммунитетом обладает Уполномоченный по правам человека в Российской Федерации. Однако в последние годы во многих субъектах федерации учреждены должности региональных Уполномоченных по правам человека. Они не обладают свидетельским иммунитетом, так как их должности предусмотрены законами субъектов федерации, а не федеральным законом, который единственно может устанавливать исключения из правил об уголовной ответственности. Это своего рода пробел, который следует восполнить путем внесения соответствующих дополнений в законодательство.

В законах нет указаний на свидетельский иммунитет сотрудников аппаратов (помощников) депутатов и Уполномоченного по правам человека. На них также следует распространить иммунитет, так как практически они принимают граждан и изучают их жалобы, поэтому необходимо создать обстановку доверия и конфиденциальности в их отношениях с гражданами, аналогичную адвокатской тайне.

Вопрос о свидетельском иммунитете решается также в международных договорах, которые в соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ являются составной частью правовой системы РФ. Правом отказаться от дачи показаний пользуются лица, обладающие дипломатическим иммунитетом. Это право в отношении дипломатических агентов закреплено в п. 2 ст. 31 Венской конвенции о дипломатических сношениях 1961 г., а в отношении должностных лиц консульских учреждений — в ст. 44 Венской конвенции о консульских сношениях 1963 г. В соответствии с этими актами в ч. 2 ст. 3 УПК предусмотрено, что процессуальные действия в отношении лиц, обладающих правом дипломатической неприкосновенности, производятся лишь по просьбе указанных лиц или с их согласия, которое испрашивается через Министерство иностранных дел РФ.

Кроме того, в соответствии с ч. 1 ст. 456 УПК свидетель, потерпевший и некоторые другие участники процесса, находящиеся за пределами территории РФ, могут быть с их согласия вызваны для проведения процессуальных действий на территории РФ. Следовательно, их допрос возможен лишь тогда, когда они добровольно прибыли на территорию РФ. В этом случае они обязаны давать показания, а за отказ подлежат ответственности по ст. 308 УК на общих основаниях. Ответственности, однако, не будет, если указанные лица были доставлены на территорию РФ вопреки их согласию.

Из буквального текста приведенных норм можно сделать вывод, что члены Совета Федерации, депутаты Государственной Думы, Уполномоченный по правам человека в РФ, дипломатические представители могут быть допрошены с их согласия, а судей, заседателей, защитников, адвокатов, представителей сторон, священнослужителей вообще нельзя допрашивать ни при каких обстоятельствах. Однако это не так.

Конституционный Суд РФ в определении от 6 марта 2003 г. № 108-0 указал, что норма, содержащаяся в ч. 3 ст. 56 УПК, направлена на защиту конфиденциальности сведений, доверенных подзащитным адвокату при выполнении им профессиональных функций. Каких-либо других целей законодатель в данном случае не преследовал. Поэтому ч. 3 ст. 56 УПК, освобождая адвоката от обязанности свидетельствовать, вместе с тем не исключает его право давать показания в случаях, когда сам адвокат и его подзащитный заинтересованы в оглашении тех или иных сведений.

Это же правило следует распространить и на других обладателей иммунитета, поэтому точнее было бы говорить не о категорическом запрете их допроса, а об их праве отказаться от дачи показаний[595].

Следует подчеркнуть, что свидетельский иммунитет указанных лиц распространяется только на сведения, которые им стали известны в связи с их участием в рассмотрении дела (судьи, заседатели, защитники, адвокаты, представители сторон) или из их бесед с обратившимися к ним гражданами (священнослужители, депутаты, Уполномоченный по правам человека в РФ). В иных случаях перечисленные лица должны выполнять свои обязанности, как и другие граждане. Поэтому если адвокат, депутат и т. д. стали обладателями важной для разрешения дела информации каким-либо образом, не связанным с исполнением их функций (например, оказались очевидцами преступления), то они должны давать показания на общих основаниях, а за отказ от дачи показаний — отвечать по ст. 308 УК.

В прежнем законодательстве (п. 2 ч. 2 ст. 72 УПК РСФСР) содержался запрет допрашивать в качестве свидетеля также лицо, которое в силу своих физических и психических недостатков не способно правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них правильные показания. В УПК РФ прямого запрета нет, но ч. 4 ст. 196 УПК предусматривает возможность проведения судебной экспертизы в отношении потерпевшего, когда возникает сомнение в его способности правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела, и давать показания, а в соответствии с ч. 4 ст. 195 УПК экспертиза может проводиться и в отношении свидетеля. Это значит, что потерпевшие и свидетели не вправе отказаться от дачи показаний по указанным мотивам, а вопрос о целесообразности их допроса и оценке показаний решается следователем и судом с учетом заключения экспертизы и конкретных обстоятельств дела.

Вопрос о свидетельском иммунитете возникает также тогда, когда лицо допрашивается о сведениях, составляющих охраняемую законом тайну, которую они не вправе разглашать. Бесспорно, иммунитет распространяется на виды тайны, которые можно назвать абсолютными, т. е. обладателями которых являются лица, вообще не обязанные давать показания (адвокатская или депутатская тайна, тайна исповеди). Однако множество законодательных актов предусматривает необходимость соблюдения и иных видов тайны (государственной, врачебной, нотариальной, коммерческой, банковской, усыновления, переписки и др.), причем за разглашение некоторых из них предусмотрена уголовная ответственность — тайн личной или семейной (ст. 137 УК), переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений (ст. 138 УК), голосования (ст. 142 УК), усыновления (ст. 153 УК), коммерческой, налоговой или банковской (ст. 183 УК), государственной (ст. 283 УК), предварительного расследования (ст. 310 УК). По существу налицо коллизия между нормами об ответственности за разглашение сведений и за отказ от дачи показаний, содержанием которых являются эти сведения.

При разрешении проблемы нужно исходить из принципиальных положений, лежащих в основе перечня лиц, которые освобождаются от обязанности давать показания. Главным основанием являются социальные ценности: установление доверия в отношениях, требующих конфиденциальности (соблюдение тайн адвокатской, депутатской, исповеди), сохранение семейных и родственных отношений, дипломатическая неприкосновенность. Особенность данных ценностей не только в их значимости, но и в том, что разглашение подобных сведений неизбежно причинит вред, который невозможно загладить. Но, с другой стороны, отказ от дачи показаний ввиду обязанности хранить тайну может привести к неполноте расследования или судебного рассмотрения дел, если тайна входит в предмет доказывания, в связи с чем установление истины окажется невозможным, т. е. пострадают интересы правосудия.

Между двумя указанными группами ценностей возникает коллизия, их одновременное сохранение невозможно, поэтому в основе решения должен лежать баланс интересов. В приведенных примерах, где тайна является абсолютной, предпочтение отдается первой группе интересов (ценностей), ибо нетрудно представить, что будет с правом обвиняемого на защиту, если обязать адвокатов сообщать следователям и судьям сведения, которые им стали известны из конфиденциальных бесед с подзащитным, под страхом в противном случае привлечь к уголовной ответственности за отказ от дачи показаний. Другим примером может служить разрушение семейных и других родственных отношений, а также моральная составляющая поведения лиц, которые сообщают сведения о преступлениях своих родных (это явление можно назвать «синдромом Павлика Морозова»).

Другие виды тайны не являются абсолютными, так как интересы правосудия важнее необходимости соблюдать тайну. Например, в ст. 61 Основ законодательства об охране здоровья граждан содержится специальная оговорка, что сведения, составляющие врачебную тайну, должны быть предоставлены по запросу органов дознания и следствия, прокурора и суда в связи с проведением расследования или судебным разбирательством; аналогичное положение, касающееся тайны усыновления, имеется в ст. 12 Федерального закона от 15 ноября 1997 г. «Об актах гражданского состояния» и т. д.

Однако споры возникли вокруг проблемы разглашения государственной тайны как причины отказа от дачи показаний. Л. В. Лобанова предлагает внести изменения в ст. 283 УК: во-первых, дополнить ее примечанием, исключающим из круга субъектов данного преступления лиц, предавших огласке сведения, составляющие государственную тайну, путем дачи показаний на следствии и в суде, и, во-вторых, дополнить круг субъектов разглашения лицами, которым указанные сведения стали известны в связи с расследованием или рассмотрением в суде уголовных дел[596].

И. В. Дворянсков не согласен с первым из приведенных предложений и считает, что нужно исходить из сопоставления значимости объектов, а поскольку сохранение государственной тайны важнее, чем обязанность давать показания, то следует исключить из круга субъектов ст. 308 УК лиц, хранящих государственную тайну[597], т. е. практически признать ссылку на необходимость соблюдать эту тайну уважительной причиной отказа от дачи показаний.

Обе позиции представляются ошибочными. Безусловно, государственная тайна важнее многих других видов тайны, но все же признать ее абсолютной нельзя хотя бы потому, что ее разглашение становится неизбежным при рассмотрении уголовных дел о государственной измене в виде шпионажа и выдачи государственной тайны (ст. 275 УК), шпионаже (ст. 276 УК), разглашении государственной тайны (ст. 283 УК), утрате документов, содержащих государственную тайну (ст. 284 УК). Данные, включенные в Перечень сведений, отнесенных к государственной тайне, могут стать предметом расследования и судебного рассмотрения также по делам о других преступлениях — например, о хищениях материалов, имеющих стратегическое значение, сведения о производстве которых представляют государственную тайну, и по многим другим. Поэтому ссылка на необходимость сохранения тайны по таким делам не может служить основанием для отказа от дачи показаний.

Но суть проблемы значительно шире, необходимость разгласить сведения, составляющие государственную тайну, может возникнуть и при рассмотрении дел, по которым тайна не является основным предметом исследования. По нашему мнению, интересы правосудия важнее, чем сохранность любой тайны, в том числе государственной (кроме абсолютных видов тайны — адвокатской, депутатской, исповеди), поэтому ссылка на необходимость ее соблюдения не освобождает от ответственности за отказ от дачи показаний. Следует лишь соблюдать предусмотренный законом порядок предоставления таких сведений и использовать правовые механизмы, которые исключат или по крайней мере минимизируют вредные последствия разглашения. Дела, связанные с разглашением государственной (да и другой) тайны должны иметь гриф «секретно» и рассматриваться в закрытом судебном заседании (как это предусмотрено в п. 1 ч. 2 ст. 241 УПК), а участники процесса должны давать подписку о неразглашении тайны (как это предусмотрено, например, в отношении тайны следствия). Конечно, подписка не гарантирует полную сохранность тайны, но таких гарантий нет и в иных случаях, не связанных с судебными процессами (примерами могут служить известные факты выдачи государственной тайны зарубежным странам со стороны особо доверенных лиц — сотрудников КГБ, ФСБ и других спецслужб).

Для применения нормы об отказе от дачи показаний не имеет значения категория преступления, о котором должны быть даны показания. Вряд ли такое решение является правильным. И. В. Дворянсков предложил ограничить ответственность и дополнить диспозицию ст. 308 УК указанием на отказ от дачи показаний только по уголовным делам о тяжком или особо тяжком преступлении[598]. Предложение представляется вполне разумным. Достаточно сравнить ст. 308 УК со ст. 316 УК, которая предусматривает ответственность за заранее не обещанное укрывательство только особо тяжких преступлений. Укрывательство более опасно, чем отказ от дачи показаний, — в первом случае лицо создает помехи раскрытию преступлений, во втором лишь не содействует установлению преступника. Следовательно, пределы ответственности за отказ не должны распространяться на более широкий круг преступлений, чем при укрывательстве. Кроме того, законодательство последнего времени ориентировано на ограничение обязанностей граждан оказывать содействие в раскрытии преступлений под страхом уголовной ответственности за неисполнение таких обязанностей, о чем свидетельствует декриминализация недонесения в УК РФ по сравнению с УК РСФСР 1960 г. Поэтому правомерным было бы исключение ответственности за отказ от дачи показаний по делам о преступлениях небольшой и средней тяжести, а возможно, и о тяжких преступлениях, оставив в ст. 308 УК указание только на особо тяжкие преступления.

Л. В. Лобанова внесла еще более радикальное предложение — вообще декриминализировать отказ от дачи показаний. Аргументами в пользу такого решения являются, во-первых, то, что данный вид бездействия, как правило, не причиняет существенного вреда интересам правосудия; во-вторых, то, что государство еще не создало систему мер, обеспечивающих безопасность свидетелей и других субъектов процесса; в-третьих, то, что норма об отказе от дачи показаний на практике почти не применяется; наконец, то, что ответственность за это деяние не предусмотрена в законодательстве ряда стран — Австрии, Италии, Швейцарии[599].

Приведенные аргументы имеют под собой определенные основания, однако недостаточны для того, чтобы отменить уголовную ответственность за отказ от дачи показаний. Если принять предложение И. А. Дворянскова и ограничить пределы действия нормы только тяжкими (или особо тяжкими) преступлениями, то возможность причинения существенного вреда интересам правосудия становится вполне вероятной. Редкое применение нормы — вообще не довод, подобных норм довольно много, в том числе и среди касающихся преступлений против правосудия. Опыт других стран не всегда можно перенести на российскую почву, следует учитывать менталитет населения, значительная часть которого еще не осознала важность сотрудничества с органами власти в борьбе с преступностью, да и авторитет правоохранительных органов пока довольно низок.

Наиболее убедительным представляется соображение о том, что еще не создана система обеспечения безопасности свидетелей, а если государство не в состоянии этого сделать, то оно не должно обязывать граждан давать показания.

Однако и в настоящее время этот недостаток можно ликвидировать или, по крайней мере, смягчить, обратившись к общепринятому положению о том, что ответственность за отказ от дачи показаний не наступает, если имелись уважительные причины отказа. Такими причинами иногда называют обстоятельства, исключающие или оправдывающие неявку для дачи показаний, например, болезнь, отсутствие транспортного сообщения и иные случаи фактической невозможности явиться по вызову. Но, во-первых, в приведенных примерах нет всех признаков деяния, так как общим условием ответственности за бездействие является возможность совершить требуемое действие, которая в подобных ситуациях отсутствует. Во-вторых, строго говоря, налицо не отказ, а уклонение от дачи показаний, ответственность за которое, как выше указывалось, в УК РФ, в отличие от УК РСФСР 1960 г., не предусмотрена.

Поэтому обратимся к отказу от дачи показаний ввиду угроз и вызванной ими боязни мести со стороны преступника или других лиц. В подобных случаях вопрос об ответственности или освобождении от нее необходимо решать на основе общих правил о наличии обстоятельств, исключающих преступность деяния. Схожим является случай психического принуждения, о котором говорится в ч. 2 ст. 40 УК с отсылкой к норме о крайней необходимости (ст. 39 УК). На это уже было обращено внимание в литературе[600]. В подобных ситуациях имеются основания для применения ст. 39 УК, которая освобождает от ответственности за вред, причиненный охраняемым уголовным законом интересам, если он был причинен для устранения опасности, непосредственно угрожающей личности и правам данного лица, если эта опасность не могла быть устранена другими средствами и если при этом не было допущено превышения пределов крайней необходимости, что подразумевает причинение вреда равного или более значительного, чем предотвращенный. Все эти признаки можно наблюдать в анализируемой ситуации: вред правосудию в результате отказа от дачи показаний причиняется для устранения опасности, угрожающей жизни и здоровью свидетеля, подвергшегося угрозам; эту опасность нельзя устранить другими средствами (здесь решающее значение будет иметь отсутствие системы безопасности и эффективной защиты свидетелей со стороны государства), а сам вред правосудию меньше, чем потенциальный вред жизни и здоровью, которые представляют собой более важные ценности.

Выше говорилось, что ст. 51 Конституции РФ объединяет привилегию от самообвинения («никто не обязан свидетельствовать против себя самого») и свидетельский иммунитет («никто не обязан свидетельствовать против своего супруга и своих близких родственников»). Несмотря на определенное сходство (освобождение от обязанности свидетельствовать), между привилегией и иммунитетом имеются существенные различия по содержанию, кругу лиц, на которых они распространяются, и правовым последствиям.

Привилегия распространяется на показания в уголовном процессе о собственных неправомерных действиях, а в гражданском процессе обладателями привилегии являются те, кто лично заинтересован в исходе дела (истцы, ответчики, третьи лица). Заключается же привилегия в том, что указанные лица не подлежат ответственности ни за ложные показания (ст. 307 УК), ни за отказ от дачи показаний (ст. 308 УК). Свидетельский иммунитет, в отличие от привилегии, касается только тех, кто сам не совершал неправомерных действий либо не является лично заинтересованной стороной (в гражданском процессе). Иммунитет предоставляет право только отказаться от дачи показаний, но не освобождает от ответственности за дачу ложных показаний. Поэтому если супруг или близкий родственник соглашается давать показания, но говорит неправду, то он может быть привлечен к ответственности за лжесвидетельство по ст. 307 УК на общих основаниях. Аналогичным образом могут отвечать за дачу ложных показаний и лица, указанные выше (депутаты, адвокаты и др.), если они согласились дать показания в качестве свидетелей или потерпевших.

Субъективная сторона заключается в прямом умысле: виновный сознает, что отказывается от дачи показаний, и желает этого. Мотивы могут быть любыми и не имеют значения для квалификации содеянного.

Отказ от дачи показаний имеет сходство с дачей ложных показаний (ст. 307 УК), так как они посягают на один и тот же объект. В то же время между ними имеются существенные различия. Основное из них в том, что отказ выражается только в бездействии, а ложные показания, как правило, заключаются в действии, но могут быть даны и путем бездействия, о чем было сказано выше, при анализе объективной стороны отказа.